裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第923號民事判決
裁判日期：民國107年02月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度訴字第923號原告 康茂雄 訴訟代理人 康志光 被告 蔡武雄
李 鄭滿 訴訟代理人 李節忠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國107年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蔡武雄應將訴外人 馮清吉 所有坐落嘉義縣○○鄉○○段九
五二、一○一三、一○一四、一○一五號土地，收件年期民國八十二年、登記日期民國八十一年六月十五日、字號上地登一字第○○九○八二號，權利人蔡武雄、債權總金額新台幣貳佰伍拾萬元、設定權利範圍四分之一之抵押權登記，予以塗銷。
被告 李鄭滿 應將訴外人馮清吉所有上開四筆土地，收件年期民國八十三年、登記日期民國八十三年九月十四日、字號上地登一字第○一三九八七號，權利人李鄭滿、債權總金額新台幣壹仟萬元、設定權利範圍四分之一之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告蔡武雄負擔五分之一，餘由被告李鄭滿負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；再按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。本件原告起訴時原以被告蔡武雄、李鄭滿及馮清吉為共同被告，嗣於民國107年2月12言詞辯論期日當庭撤回對馮清吉之起訴，而馮清吉經合法通知，並未於言詞辯論期日到場為本案之言詞辯論，原告所為撤回對馮清吉之起訴，自無須經其同意，是以，原告所為訴之撤回，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、次按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時原主張被告李鄭滿與訴外人馮清吉間係基於通謀虛偽意思表示而設定抵押權，嗣於訴訟進行中，始知其等債權業經臺灣高等法院臺南分院認定為真實，所以原告不再主張被告李鄭滿與馮清吉間之抵押權是虛偽的，進而撤回前揭關於被告間係基於通謀虛偽意思表示之主張，而僅以前開抵押權所擔保之債權已時效完成，又未在5年內實行抵押權，主張基於抵押權已經消滅，爰代位訴外人馮清吉請求被告李鄭滿塗銷該抵押權登記，依首揭規定，僅係更正法律上之陳述，非為訴之變更，於法自應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告與訴外人馮清吉間因債權債務關係取得臺灣新北地方法院債權憑證，原告執該債權憑證聲請執行訴外人馮清吉所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭4筆土地）所有權應有部分各4分之1，惟因其上已設定抵押權予被告蔡武雄、李鄭滿，導致拍賣無實益，然上開抵押權登記清償期分別為82年8月30日、83年12月30日，請求權為15年，故其已分於97年8月30日、98年12月30日時效完成，仍未見登記抵押權人行使抵押權，依民法第880條之規定，抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，因此，其等抵押權分別於102年8月30日、103年12月30日消滅。另被告蔡武雄自陳對訴外人馮清吉並無債權，僅借名登記為抵押權人，顯係其抵押權之設定並無正當性。又原告為馮清吉之債權人，拍賣系爭4筆土地時因被告等之抵押權存在，影響真正債權人之權益，是原告主張代位訴外人馮清吉塗銷被告蔡武雄、李鄭滿之抵押權。並聲明：1.被告蔡武雄應將訴外人馮清吉所有系爭4筆土地，收件年期民國82年、登記日期民國81年6月15日、字號上地登1字第009082號，權利人蔡武雄、債權總金額250萬元、設定權利範圍4分之1之抵押權登記，予以塗銷。2.被告李鄭滿應將訴外人馮清吉所有系爭4筆土地，收件年期民國83年、登記日期民國83年9月14日、字號上地登1字第013987號，權利人李鄭滿、債權總金額1,000萬元、設定權利範圍4分之1之抵押權登記，予以塗銷。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分：
（一）被告蔡武雄則以：錢不是伊借給馮清吉的，係以伊名義登記為抵押權人，伊對被告馮清吉並無債權等語置辯。
（二）被告李鄭滿則以：被告李鄭滿與訴外人馮清吉間確實有債權債務關係存在，此業經臺灣嘉義地方法院96年度訴字第344號民事判決、臺灣高等法院臺南分院97年度上字第37號民事判決、最高法院98年度台上字第866號民事裁定(以上為影本)判決確定，渠等所設定之抵押權確係存在。另依臺灣省嘉義縣土地登記簿所載「存續期限-不定期」內容可證明，被告抵押不受時間限制而消滅，且被告多次參與執行行為，已視為與起訴同一效力，消滅時效已中斷。
況且原告並沒有資格代位訴外人馮清吉塗銷抵押權，至少要取得馮清吉之同意書始可塗銷抵押權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.系爭4筆土地為訴外人馮清吉所有，權利範圍各為4分之1，土地登記謄本記載於81年6月15日設定250萬元之第1順位抵押權予被告蔡武雄、於83年9月14日設定1,000萬元之第2順位抵押權予被告李鄭滿。
2.被告蔡武雄自承錢不是伊借給馮清吉的，係以伊名義登記為抵押權人，伊對被告馮清吉並無債權。
3.被告並未向訴外人馮清吉請求或起訴等消滅時效中斷事由。
（二）爭執事項：
1.被告蔡武雄之抵押權所擔保債權是否存在或罹逾時效?
2.被告李鄭滿之抵押權所擔保債權是否存在或罹於時效?
3.原告主張代位訴外人馮清吉塗銷被告之抵押權登記，有無理由？
四、法院之判斷
（一）原告主張訴外人馮清吉積欠其債務，有債權憑證可稽（本院卷第65至66頁），而系爭4筆土地為訴外人馮清吉所有，權利範圍各為4分之1，於81年6月15日設定250萬元之第1順位抵押權予被告蔡武雄、於83年9月14日設定1,000萬元之第2順位抵押權予被告李鄭滿，有土地登記第一類謄本可參（本院卷第15至45頁），且因被告所設定之抵押權導致原告拍賣無實益等情，有本院民事執行處106年11月7日嘉院聰106司執字第32881號函可憑（本院卷第187至189頁），則若被告設定之抵押權所擔保之債權為不存在或有罹於時效之情事，原告依民法第242條規定，自得代位訴外人馮清吉塗銷上開抵押權登記，先予敘明。
（二）被告蔡武雄自認對訴外人馮清吉並未有債權，係借伊名字登記抵押權等詞（本院卷第181頁），縱如另案由訴外人 陳焜煙 起訴塗銷被告蔡武雄之上開抵押權登記事件中，認定係由訴外人 林黃秀鳳 借款予訴外人馮清吉，並借被告蔡武雄名義登記等情，有本院96年度訴字第344號、台灣高等法院台南分院97年度上字第37號民事判決書可憑（本院卷第81至108頁），因上開抵押權所擔保債權之清償期為82年8月30日，依民法第125條規定請求權時效為15年，該抵押權所擔保之債權於97年8月30日已罹於時效，而被告蔡武雄自認並未有中斷之行為（本院卷第184頁），則該抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅。
（三）原告雖主張被告李鄭滿設定抵押權所擔保之債權係虛偽不存在，惟查被告李鄭滿之債權於另案中業經認定為真實，有前揭民事判決書可佐，因上開抵押權所擔保債權之清償期為82年12月30日，依民法第125條規定請求權時效為15年，該抵押權所擔保之債權於97年12月30日已罹於時效，而被告李鄭滿自認並未有中斷之行為（本院卷第184頁），則該抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅。
（四）按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條定有明文。經查被告抵押權所擔保之債權已分別於97年8月30日及12月30日罹於時效消滅，而本件抵押權於抵押債權之請求權罹於時效消滅後滿5年，亦因除斥期間屆至而消滅，故本件抵押權已於102年8月30日及12月30日因除斥期間屆至而消滅，被告李鄭滿雖辯稱該抵押權所設定之存續期間為「不定期限」，亦無法使已消滅之抵押權回復，併此敘明。
五、綜上所述，被告就系爭土地所設定最高限額抵押權業已消滅，則原告依物上請求權之法律關係請求被告應將上開抵押權予以塗銷，為有理由，自應准許。
六、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年2月26日
民事第一庭法官林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月26日
書記官邱法儒