裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第680號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1542號），被告於本院準備程式中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程式審理，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以（銀元）叁佰元折算壹日，扣案之海洛因壹包（淨重零點零陸公克、包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬、注射針筒叁支沒收。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以（銀元）叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以（銀元）叁佰元折算壹日，扣案之海洛因壹包（淨重零點零陸公克、包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬、注射針筒叁支沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第535號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月17日經釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年5月13日以94年度毒偵緝字第53號為不起訴處分確定。詎其仍無法戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年5月18日上午某時，在臺北市縣永和市之友人住處內，以使用注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年5月18日下午某時，同在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另涉犯竊盜案件，於95年5月19日凌晨2時30分許，在臺北縣永和市○○路○○○號「全家便利商店」內為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒3支及第一級毒品海洛因1包（淨重0.06公克、包裝重0.26公克），復經採取其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程式中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程式之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程式，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且被告於95年5月19日為警採取其親自排放之尿液，送請臺灣檢驗科技股份有限公司，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有該公司95年6月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽；而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承其所有疑似海洛因之白粉1包（合計淨重0.06公克，包裝重0.26公克），經送請法務部調查局檢驗結果，均確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年8月8日調科壹字第060012257號鑑定通知書在卷可稽；此外，復有被告自承其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒3支扣案足佐，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。再者，被告前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第535號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年5月13日以94年度毒偵緝字第53號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前開不起訴處分書等件在卷可稽，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，洵堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日施行（已於94年2月2日修正公佈，下稱新刑法；修正前刑法下稱舊刑法），而新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議一、㈠㈣）。被告行為後，本案所涉刑法第51條第5款規定及刑法第41條第1項易科罰金折算標準規定之修正，均相當於科刑規範事項之變更，均應依刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較，茲比較如下：
⒈合併定執行刑之變更：
舊刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而新刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。故就合併定執行刑比較修正前後結果，以行為時之法律，較有利於被告。
⒉易科罰金折算標準之變更：
舊刑法第41條第1項前段規定：「……得以1元以上3元（指銀元）以下折算1日」，並適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現因配合刑法修正已刪除）：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日」之規定，易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日；而新刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」。故就易科罰金折算標準比較修正前後結果，以行為時之法律，較有利於被告。
⒊綜合全部罪刑之結果為比較，被告行為後之法律並未較有利
於被告，自應依刑法第2條第1項前段「從舊原則」之規定，適用被告行為時之法律，即舊刑法規定。又沒收係屬從刑，應附隨於主刑之規定，本件主刑部分既應適用被告行為時之舊刑法規定，沒收部分自應一體適用舊刑法第38條之規定自明（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議一、㈤參照），先予敘明。
㈡、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。至刑法第11條之規定雖有修正，然該條文係使刑法以外刑事特別法得以一體適用刑法總則之過渡（搭橋）條款，其規定本身無關罪刑之實質內容，故無須為修正前、後之比較，自無刑法第2條第1項規定之適用，應逕適用現行刑法第11條之規定，附此說明。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，猶不知戒惕，復再施用第一級、第二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後復坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就其所犯上開二罪分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準暨定其應執行之刑，以資儆懲。至舊刑法第41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」，雖新刑法第41條第2項修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」。然刑法施行法第3條之1第3項已明定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，另定有準據法，故此部分自無庸為新舊刑法比較，逕依上開準據法適用舊刑法第41條第2項規定，就被告所犯上開2罪，均諭知易科罰金之折算標準；另刑法第57條之規定雖有修正，然該條文為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠參照），故無須為修正、前後之比較，自無刑法第2條第1項規定之適用，應逕依現行刑法第57條之規定量處，均併予敘明。
㈢、扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.06公克、包裝重0.26公克），因包裝與其上極微量之毒品已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）。另扣案之注射針筒2支，係被告所有，供其施用第一級毒品之器具（非毒品危害防治條例第11條第3項所謂「專供施用毒品之器具」），業據其供明在卷，依前開說明，爰依舊刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、舊刑法第41條第1項前段、第2項、舊刑法第51條第5款、舊刑法第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第3條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月30日
刑事第二庭法官許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年10月30日
書記官邱李和附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。