裁判字號：最高法院106年台非字第126號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台非字第一二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃世民 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國一○二年七月二十六日第一審確定判決（一○二年度審訴字第八三七號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒偵字第四○五、六八五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品二罪所定應執行刑部分撤銷。
黃世民因犯施用第一級毒品二罪，均累犯，所處有期徒刑柒月、柒月，應執行有期徒刑壹年壹月。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，有最高法院88年度台抗字第278號裁定、91年度台非字第32號判決可資參照。二、經查，被告黃世民（一）先於（民國）102年1月4日中午12時20分許為警採尿時起回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，以下仍沿用舊制）上海路附近某公園廁所內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後再注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。（二）復於102年1月24日上午8時20分許為警採尿時起回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在桃園縣平鎮市○○路附近某公園內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水稀釋後再注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（102年度毒偵字第405號及102年度毒偵字第685號），後經臺灣桃園地方法院以102度審訴字第837號判決判處上開（一）『施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月』（二）『施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑七月』並定應執行刑為『有期徒刑一年三月』均確定在案，上開各罪均係裁判確定前所犯，有臺灣桃園地方法院102年度審訴字第837號判決書在卷足稽。
惟按上開各罪既均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例，理應依刑法第五十一條之規定，於最長期有期徒刑七月以上，各刑合併之刑期有期徒刑一年二月以下，定其應執行之刑。詎該院竟定應執行刑為有期徒刑一年三月，顯已逾越有期徒刑一年二月之上限。揆諸首開規定，有損被告權益，顯有適用法則不當之違背法令情事。三、綜上所述，本件判決關於施用第一級毒品罪部分既已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。本件臺灣桃園地方法院102年度審訴字第837號判決以被告黃世民犯施用第一級毒品二罪（均累犯），分別判處有期徒刑七月、七月，並定應執行有期徒刑一年三月確定。惟上開二罪，所處之有期徒刑合計僅為有期徒刑一年二月，原判決所定該部分應執行刑已逾各刑合計之刑期，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將被告所犯上開二次施用第一級毒品，不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年七月四日