裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡上字第331號刑事判決
裁判日期：民國110年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度簡上字第331號上訴人即被告 陳永源 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度毒偵字第422號、109年度偵字第9568號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永源施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗後淨重各為柒點陸柒貳公克、肆點肆參貳公克）均沒收銷毀。
事實
一、陳永源明知甲基安非他命業經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、施用，竟於民國
109年1月31日22時至23時許，在高雄市○○區○○街某處，以新臺幣6,500元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿成 」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命2包後非法持有，旋基於施用第二級毒品之犯意，在登山街路邊，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年2月1日10時30分許，在高雄市○○區○○街與同盟一路口，因形跡可疑為警盤查，發現其因另案遭通緝中而為警逮捕，經警附帶搜索而扣得上開施用剩餘之甲基安非他命2包（其中1包檢驗前淨重7.684公克，檢驗後淨重7.672公克；另1包檢驗前淨重
4.447公克，檢驗後淨重4.432公克），並經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分及高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、本判決所引用被告陳永源以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院審理時均表示同意做為證據（見本院簡上卷第54頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承在卷（見警卷第3至4頁；偵一卷第43至44頁；本院卷第51至52頁、第106頁），且被告於上開時、地為警查獲後，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心109年2月17日出具之尿液檢驗報告（實驗室編號：
000-00-00000；原始編號：G109-014）、尿液採驗同意書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表各1份在卷可憑（見偵一卷第61頁、警卷第19至20頁）。又扣案之白色結晶2包，均驗出第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重分別為7.684公克、4.447公克，檢驗後淨重分別為7.672公克、4.432公克），此有高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所搜索扣押筆錄扣押物品目錄表各1份、高雄市立凱旋醫院109年3月31日高市凱醫驗字第63824號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見警卷第11頁至第15頁；偵一卷第57頁）。綜上所述，足認被告之自白與事實相符，被告前開施用第二級毒品之犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按毒品危害防制條例於109年1月15日公布、000年0月00日生效施行後，犯同條例第10條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治；經依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用前項之規定；又同條例修正施行前，犯第10條之罪者，於同條例修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理，修正後同條例第20條第1至3項、第35條之1第2款前段分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年10月16日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第266號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告於毒品危害防制條例修正施行前所為本件施用毒品犯行，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯，於
109年6月4日繫屬於本院，檢察官逕行追訴處罰，自屬合法。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告本案係購入而持有上開第二級毒品甲基安非他命2包，進而取持有之甲基安非他命施用，而犯施用第二級毒品罪，故被告所犯之持有第二級毒品之低度犯行，應為施用第二級毒品之高度犯行吸收，不另論罪。
（三）又按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。查被告前因違反藥事法案件，經本院以106年度訴字第72號判決處有期徒刑6月確定，於
107年5月16日執行完畢，有上開前案紀錄表存卷可考，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
本院審酌被告前有刑事犯罪之科刑與執行紀錄，竟再度故意涉犯本案，足見其刑罰反應力薄弱，併考量被告之惡性及所應負擔罪責之情形，認其法定本刑依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴意旨之論駁暨撤銷改判之理由
（一）原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然：
1.原審以被告於偵訊時自承：扣案毒品係其施用後才向藥頭購買，不是其用剩的等語，又於原審調查時供稱：扣案毒品為我試用過後覺得好才買的等語，亦可證扣案毒品在被告施用前仍為藥頭所持有，被告係在施用後向藥頭購入並取得扣案毒品之際，才獲有扣案毒品之實際支配權限，益徵被告係在遂行施用毒品犯行後方持有扣案毒品，而認被告分別犯施用第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，應分論併罰，而分別判處有期徒刑5月及拘役40日之刑。而原審認被告係先施用第二級毒品後，始另行起意購買取得扣案毒品，無非係以被告歷次供述為依據。
⒉經查，被告固曾於偵訊時供稱：（扣案毒品）是吃完後向
阿成買的等語，有被告於109年2月1日之偵訊筆錄及原審勘驗筆錄各1份在卷可參（見偵一卷第44頁、簡字卷第69至70頁）；嗣被告於原審審理時供稱：我真正的意思是要表達扣案兩包安非他命是我試用過後覺得好才買的，該兩包安非他命確實是我施用後所剩餘等語（見簡字卷第67頁）；又於本院審理時供稱：我已經付錢給阿成，拿到兩包甲基安非他命後，自己挖一點出來試吃，是我向阿成購買那兩包安非他命之後，當場在路邊施用，阿成是直接從他帶到現場要賣給我的兩包，取出一些讓我施用，施用前我已經付錢給阿成了，阿成再把毒品交給我，如果試用後覺得不滿意，阿成會再退錢給我等語（見本院卷第51至52頁、第109至110頁），綜觀被告歷次陳述內容，可知扣案之甲基安非他命2包，確實有經被告施用，僅就施用之時間點究係在被告取得持有之前或之後一事有疑義，而卷內除被告先前之供述外，並無其他積極證據佐證被告係先施用後，始取得扣案毒品之持有，則基於罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，而應認為被告係於上揭時、地購入扣案之甲基安非他命後，進而於相同地點施用之。
⒊又依被告所述其與藥頭「阿成」交易習慣與使用之語境理
解，可知被告所稱「試用」之意涵係指「購買後施用，不滿意則可以要求退款」的情形，原審率認被告所稱試用係指扣案毒品在被告施用前仍為藥頭持有中，被告係施用後才購入並取得扣案毒品乙節，容有誤會。故依據前述說明，本院認被告僅構成一個施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度犯行，應為施用第二級毒品之高度犯行吸收，不另論罪。被告上訴意旨稱持有部分已經被施用所吸收，不應分論併罰等語，為有理由。
（二）被告上訴意旨另稱有期徒刑部分希望易服勞動役等語，究其真意應為易服社會勞動，而非罰金之易服勞役。按刑法第41條第1項、第2項雖分別明文定有徒刑、拘役易科罰金及易服社會勞動之規定，又依刑法第41條第1項但書、同條第4項之規定及其立法理由，檢察官在刑事執行程序中，應審酌受刑人是否有若為易刑處分，難收矯正之效，或難以維持法秩序等事由，以決定是否准予易刑處分，是以法院所諭知者僅係如易科罰金時之折算標準而已，至於是否准予易科罰金或易服社會勞動，及准許後之執行細節如履行期間等，則依刑事訴訟法第457條規定，賦予執行檢察官視個案具體情形得予裁量之權能，並非法院之職權，被告如欲聲請易刑處分，應向執行檢察官為之。被告此部分上訴雖無理由，惟原審判決既有前述就本案犯罪事實之認定、法律之適用及對被告量刑之依據，有未洽之處，自應由本院合議庭將原判決撤銷改判。
五、量刑之審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及判刑執行完畢，仍未能徹底戒絕毒品，足見其自制能力尚有不足，未能體悟施用毒品對自身、家人及社會造成之負擔，所為實屬不該，惟念被告始終坦承犯行，且施用毒品本質上屬戕害自身健康之行為，具有病患性人格之特質，尚未直接危害他人，復兼衡其前科素行（累犯部分不重複評價）、於本院自述教育程度、經濟及家庭生活狀況（事涉個人隱私，詳見本院卷第110頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案白色結晶2包（含包裝袋2只，驗後淨重分別為7.672公克、4.432公克），經送鑑驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，有前述濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可資佐證，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，附隨於被告所犯罪刑項下宣告沒收銷燬。而其包裝袋其內殘留微量毒品，難以析離，爰與所包裝之毒品整體同視，併予宣告沒收銷毀。至鑑驗耗損部分既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖春源聲請以簡易判決處刑，經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中華民國110年2月9日
刑事第七庭審判長法官林書慧
法官陳力揚法官李宜穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年2月9日
書記官李燕枝附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附錄：本判決提及之卷證目錄┌─────────────────────────┐│1.高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第││00000000000號卷（警卷）││2.臺灣高雄地方檢察署109年度毒偵字第422號卷（偵一││卷）││3.本院109年度簡字第1998號卷（簡字卷）││4.本院109年度簡上自第331號卷（本院卷）│├─────────────────────────┤│未引用之卷證：││臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第9568號卷（偵二卷）│└─────────────────────────┘