裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第523號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人易定芳律師
李晉安律師被告乙○○選任辯護人 黃勝文 律師
張國權 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29121號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，扣案之第二級毒品MDMA合計驗餘淨重捌拾肆點柒柒公克沒收銷燬，包裝上述毒品之包裝袋肆個及帳冊壹本均沒收，販賣毒品所得新臺幣拾肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒年拾月，扣案之第二級毒品MDMA合計驗餘淨重捌拾肆點柒柒公克沒收銷燬，包裝上述毒品之包裝袋肆個及帳冊壹本均沒收，販賣毒品所得新臺幣拾肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品MDMA合計驗餘淨重捌拾肆點柒柒公克沒收銷燬，包裝上述毒品之包裝袋肆個及帳冊壹本均沒收，販賣毒品所得新臺幣拾肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○、乙○○均明知第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗名搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，詎甲○○竟為營利，自民國95年7、8月間某日起至95年12月22日止，在臺北縣中和市○○路之公園附近，向不詳姓名年籍之成年男子，以每顆新臺幣（下同）一百八十元至一百九十元不等之價格販入第二級毒品MDMA後，再以每顆二百十元之價格售出予不詳之成年人士施用牟利，前後多達十三次，其中除三次由甲○○自行前往交貨外，另有十次均係夥同與其有販賣第二級毒品MDMA犯意聯絡之乙○○，由乙○○駕駛車牌號碼00–0127號自用小客車載送甲○○至位於臺北市○○○路、桃園縣桃園市、臺北縣土城市等約定之地點送交毒品MDMA予不詳買家，每次售出之數量至少都有五十顆，迄已售出七百餘顆，總計上揭犯罪毒品所得共十四萬七千元（為就販賣毒品所得沒收部分為最有利於被告之認定，故採以整數七百顆，每顆二百十元計算）。又甲○○明知愷他命（Ketamine，俗名K他命）亦係經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，不得轉讓，但每於搭乘乙○○駕駛之自用小客車共同前往約定地點交付毒品MDMA後，除有五、六次係給付乙○○五百至八百元不等之現金外，其餘四、五次則依乙○○之要求，於自前述等交貨地點返回途中，逕在車上轉讓數量不詳之毒品愷他命予乙○○施用，作為報酬。嗣於95年12月22日下午1時40許，適由乙○○駕駛車牌號碼00–0127號自用小客車搭載甲○○停靠在臺北縣土城市○○路○段○○○號「簡愛旅館」前時，因形跡可疑，為警盤查而查獲，並當場在甲○○所有之側背包內，扣得其所有之第二級毒品MDMA四包共二百四十七顆（合計驗餘淨重84.77公克）及帳冊一本。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、傳聞證據採納證據能力之理由：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查：被告甲○○及其辯護人、被告乙○○及其辯護人暨檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對本件關於被告二人部分之供述證據即：證人即查獲被告等之臺北縣政府警察局土城分局警員 賴政村 於偵查中經具結之陳述、自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局土城分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局96年1月23日刑鑑字第0000000000鑑定書等，表示對證據能力不爭執，嗣被告二人、辯護人及檢察官復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本院審酌上開筆錄、書面作成時並無不當取供之情形，亦無證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據要屬適當，揆諸上開說明，此部分經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係因偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃認除顯有不可信之情況者外，得為證據，是檢察官之訊問筆錄，原則上均有證據能力，例外時始無證據能力。查本件關於證人即共同被告乙○○、甲○○二人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述部分，嗣均經辯護人及檢察官於本院審理中行交互詰問，其中證人甲○○結證稱：伊於偵查中接受檢察官詢問時並無遭受刑求、脅迫及其他不法方式取供，偵查筆錄是出於伊之自由意志而陳述之內容，在乙○○接受偵訊時，也無看到有檢察官先鍵入完成筆錄後再叫乙○○照著唸的情況，伊與乙○○在當時均無任何要誣告對方有販毒行為之動機及理由等語（見本院96年5月3日審判筆錄第12、13頁），是證人乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依上開規定，此部分經調查之證據，亦均有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、被告甲○○、乙○○被訴販賣第二級毒品部分：㈠訊據被告甲○○於警詢、偵查及審理中固坦承確有販賣第二
級毒品MDMA之事實，然其前後供述販賣毒品MDMA之次數、數量卻有明顯出入；另被告乙○○及其辯護人於審理中雖表示就被訴與甲○○共同販賣毒品MDMA部分願意認罪，惟於辯論時另以其僅係開車載甲○○去拿毒品，並未參與交易毒品犯行，其所為實屬幫助範疇而已置辯。然查：
⑴被告甲○○於審理時供稱：每次交易最少幾十顆，最多到一
百顆，交易金額差不多幾千元至二萬多元，期間賣幾顆已沒有印象，交易、出售毒品次數應該是三次等語（見本院96年
5月3日審判筆錄第25、26頁）；但其於偵查中則供稱：每顆藥伊可以賺十或二十元，不包括經警查獲的二百多顆的話，已賣了七百多顆，都在臺北市○○○路、桃園市、還有土城等地，已賣了十二至十三次，最少一次十幾顆，最多一百顆；伊會請乙○○載伊去拿搖頭丸，乙○○也會載伊把搖頭丸拿給買家，因乙○○缺錢，所以有時候伊會給他相當於計程車之車資，大約有五、六次，最多一次給七百至八百元，最少給五百元，有時候會給他K他命，只有二、三次不是乙○○載的，其他十次都是乙○○載伊去送搖頭丸，伊總共給乙○○四到五次的愷他命，伊都是在車上把愷他命給乙○○，有時在桃園、土城或臺北市○○○○○道是要載伊去送搖頭丸等語（95年度偵字第29121號偵查卷宗第54、55頁），此被告前後兩次供述內容不一，極為明顯。然以證人即共同被告乙○○於偵查中結證所稱：伊載甲○○去賣搖頭丸大約十次，有載到臺北市○○○路、臺北縣土城市，不記得有沒有到桃園，辦完事後甲○○會給伊五百元到七、八百元不等，或給 伊愷 他命，給伊愷他命的次數約有四、五次左右，如果給愷他命的話就不會給錢，是伊開口跟甲○○要的等語（見95年度偵字第29121號偵查卷宗第58頁），核與上述被告甲○○之供述參互勾稽，則由被告乙○○搭載甲○○販賣毒品MDMA之次數確有十次之多，另有三次則僅由甲○○己力所為，已臻明確。至於販賣毒品MDMA之數量及所得等節，被告甲○○於偵查中雖另改稱「一顆進價一百九十元，然後我轉讓給別人是二百十元」、「每次進貨不是五十顆就是一百顆」、「伊是以賣得搖頭丸利潤的一半算給乙○○」、「當次載我當次算報酬」之供述（見95年度偵字第29121號偵查卷宗第90頁），其於審理時亦供承：「買搖頭丸的價格是在一百八十元到一百九十元沒錯，但是賣出的偵格是二百十元，沒有到三百元」等語（見本院96年5月3日審判筆錄第24頁），是每顆MDMA之售價係二百十元，依被告所述不是五十顆就是一百顆，乘上前述十三次販賣行為推算，總數應有六百五十至一千三百顆之譜，倘再以乙○○單次所收到最少之報酬五百元為例，則該次販賣毒品之利潤約一千元，依甲○○所供每顆利潤十至二十元計算，僅僅一次交易量即有五十顆至一百顆，遑論被告二人前述尚有幾次甲○○給付乙○○現金七、八百元或以每包價值八、九百元之毒品愷他命為報酬時，該次所販賣之毒品數量必將遠甚於此，茲被告於偵查中既曾明確供述已販賣有搖頭丸七百多顆，並未逸脫上開推算之總數範圍，又屬偏低數值，倘無其他事證足憑，以之而為有利被告之事實認定，當屬合理可信。
⑵被告乙○○雖坦承其於上述時地開車搭載甲○○交付毒品MD
MA給買家，並於每次完事後，由乙○○交付其金錢或毒品愷他命作為報酬之事實，但矢口否認有參與販賣毒品犯行，辯稱其所為實屬幫助範疇云云。證人即共同被告甲○○於本院審理時雖證稱：乙○○不知道伊販賣搖頭丸，在警詢時及偵查中是因為急著想交保才供陳曾經告知乙○○是要去販賣搖頭丸云云（見本院96年5月3日審判筆錄第7頁）；然其於偵查中業經結證稱：伊會請乙○○載伊去拿搖頭丸，乙○○也會載伊把搖頭丸拿給買家，因乙○○缺錢，所以有時候伊會給他相當於計程車之車資，大約有五、六次，最多一次給七百至八百元，最少給五百元，有時候會給他愷他命，只有
二、三次不是乙○○載的，其他十次都是乙○○載伊去送搖頭丸，伊總共給乙○○四到五次的愷他命，伊都是在車上把愷他命給乙○○，有時在桃園、土城或臺北市○○○○○道是要載伊去送搖頭丸等語（95年度偵字第29121號偵查卷宗第54、55頁），此自被告 明駿 之供述及證人甲○○之證詞參互以觀，在被告乙○○確與甲○○共乘自用小客車送交毒品MDMA給買家之十次中，有四到五次甲○○以轉讓毒品愷他命予乙○○作為報酬，彰彰明甚。而被告乙○○與甲○○係朋友關係，彼此熟識，每每在載送甲○○後即有報酬可取，甚至主動向甲○○要求改以交付毒品愷他命作為報酬（見95年度偵字第29121號偵查卷宗第58頁），凡此種種，要謂乙○○對其與甲○○共同長期作為之實際內容毫無所悉，殊難想像，再者以毒品作為報酬顯非尋常，次數不少，倘係從事合法、單純之事，豈容提出如此之要求？況且自被告乙○○係主動要求改以交付毒品愷他命作為報酬一節觀之，即知其並非至愚，甚至依甲○○於偵查中之供述，每次交付給乙○○的報酬約係該次販賣毒品利潤之一半，所佔比例不輕。茲審度全案情節始末，被告乙○○開車搭載甲○○多次將毒品MDMA遞交買家並按次取得依利潤計算比例非輕之報酬，顯屬販賣毒品之部分行為，至為灼然。
㈢此外，本件經警方查獲藥錠四包，經送鑑驗結果，其中：⑴
粉紅色三角形藥錠二包，確含第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）成分，合計驗餘淨重46.20公克；⑵紅色圓形藥丸二包，亦含第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）成分，合計驗餘淨重38.57公克，上揭⑴、⑵合計驗餘淨重84.77公克，有內政部警政署刑事警察局96年1月23日刑鑑字第0960005911號鑑定書附卷可稽，又有被告甲○○供認其所有之販毒帳冊一本扣案可證。綜上，足認被告甲○○、乙○○上開所辯，顯係事後圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行均堪認定。
二、被告甲○○被訴轉讓第三級毒品愷他命部分：訊據被告甲○○就上揭時、地轉讓第三級毒品愷他命之犯行坦承不諱，並經證人即共同被告乙○○於偵查及審理中結證綦詳，足認被告之自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑及宣告沒收銷燬、沒收之理由：㈠查MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款、第3款所列之第二級、第三級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○轉讓第三級毒品之犯行，尚涉有藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪嫌等語，然毒品同時為公告之禁藥者，即同時具有藥品之性質，毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康所制定，為管制藥品管理條例之特別法，藥事法第1條但書規定：「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」則管制藥品管理條例又為藥事法之特別法，故毒品危害防制條例為藥事法之特別規定，關於轉讓第三級毒品行為，毒品危害防制條例第8條第3項既有處罰之規定，自應優先於藥事法第83條第
1項之規定而適用。被告甲○○、乙○○於販賣毒品MDMA而持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；被告甲○○轉讓毒品愷他命而持有該毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就販賣第二級毒品之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑法修正條文於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中原第56條連續犯規定，業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，修正理由謂：「連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」依其意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討接續犯、包括一罪之概念，其中屬包括一罪概念中之集合犯，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如收集國防機密罪、收集偽造通用貨幣罪，由法條所規定收集之文義，即知收集之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態，加以判斷（參見 林鈺雄 ，跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，刊於臺灣本土法學雜誌第84期，第141頁以下）。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年度臺上字第1079號判決、95年度臺上字第3937號判決、95年度臺上字第4686號判決）。從而，本件被告多次販賣第二級毒品之行為及多次轉讓第三級毒品之行為，均具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自應各評價為法律上之一罪。被告甲○○係分次轉讓少量毒品愷他命予他人施用，不能證明合計已逾行政院所公布之轉讓持有毒品加重之數量標準。又被告甲○○另以本件其被訴之罪名應有自首減刑規定之適用置辯，但查本件係警方發覺被告二人形跡可疑而上前攔檢查獲，並當場扣得大量之毒品MDMA後，被告始坦白自己有販賣毒品犯行，至於被訴轉讓第三級毒品部分，更係警方就渠等販賣毒品MDMA後如何朋分利益一節詢問被告乙○○時，經乙○○之供述即得知甲○○涉有轉讓毒品愷他命罪嫌，繼之警方循此詢問被告甲○○，始經甲○○供認在卷，此依卷附之被告二人警詢筆錄上所載各自接受警詢時間之先後判讀即明，要無自首規定之適用，極為顯然。爰審酌被告甲○○、乙○○二人販賣第二級毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，渠等犯罪所得不少，其中被告甲○○另又轉讓第三級毒品予他人，亦足可戕害他人之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，兼衡渠等於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，其中被告甲○○部分，並依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡扣案之第二級毒品MDMA四包（合計驗餘淨重84.77公克），
係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。又扣案之包裝上述第二級毒品MDMA之包裝袋四個、帳冊一本，係甲○○所有供販賣第二級毒品MDMA所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均併予宣告沒收。又被告等販賣第二級毒品MDMA所得共十四萬七千元（以整數七百顆，每顆二百十元計算），係因犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之現金二十二萬四千元，迭經被告甲○○辯稱非其販賣毒品MDMA所得之財物，而係為繳納保險費及欲另向他人購買毒品之款項等語，經細究全案卷證，確乏證據可資認定該扣案現金係販賣毒品所得；又行動電話SIM卡一張，亦無事證足認係供被告等為本件犯罪所用或因犯罪所得之物而與犯罪有直接關聯性，爰均不併予宣告沒收。
肆、公訴意旨另以被告甲○○、乙○○尚涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，惟查被告二人就此部分始終堅詞否認，而本件除被告甲○○於警詢中曾供稱：伊向綽號「新店的」購買愷他命1公克為五百七十元等語；另於偵查中供稱：愷他命一包約八、九百元等語（見95年度偵字第29121號偵查卷宗第9、90頁）外，未見任何直接有關毒品愷他命之價格陳述，也無所謂賣買雙方之資訊曾被提及，更無毒品愷他命或可能供販賣該毒品所用之物扣案可資佐證，檢察官遽將上述兩段供述串聯解讀，逕認被告涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行，尚無所據，此部分不能證明被告犯罪，又查無其他具體、確切之證據可資認定被告等有此部分犯行，原應為無罪之諭知，然起訴書所載被告二人涉犯販賣第三級毒品之時、地、方法均與上開成立販賣第二級毒品罪名之犯行相同，檢察官當係認定此部分與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務中華民國96年5月24日
刑事第一庭審判長法官陳恆寬
法官陳福來法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林怡秀中華民國96年5月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。