裁判字號：最高法院99年台上字第3773號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七七三號上訴人甲○○選任辯護人 許瑞榮 律師上訴人乙○○共同選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三八一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二九一二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○營利販賣第二級毒品MDMA（俗名搖頭丸）之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人二人共同販賣第二級毒品罪刑（主刑部分各處有期徒刑七年六月、七年），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人二人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然；被告以外之人在審判外所為違反自己利益之陳述，且非使被告脫免責任者，依一般有理性之人處於其之立場，除相信係真實者外，則不致為該陳述等等，均屬其先前陳述具有較可信之特別情況之例。本件乙○○於警詢時指證甲○○共同販賣毒品，審判中翻異前供，與先前之陳述不符，原判決理由欄壹之二，除論述乙○○之警詢筆錄係基於自由意志下所為之陳述外，於三之⑵復扼要說明其警詢並非僅陳述不利於共同被告甲○○之犯行，亦包含不利於己之陳述，且製作警詢筆錄距離案發時間較近等由。自係以乙○○審判外違反自己利益之陳述，認其警局陳述具有可信之特別情況，並非僅以警詢陳述之任意性資為判斷合致相對可信之特別情況。至於原判決併以所謂案重初供法理而為蛇足之說明，雖不無混淆證據能力與證明力之分野，而有微疵，然除去該部分論述，依上說明仍無損於其得為證據之性質，於判決結果不生影響，自無上訴意旨所指之違法情形可言。上訴人二人執以指摘，即難認為適法。又原審責由法官助理勘驗警詢錄音帶，於法固有未合，惟原判決並未引用該勘驗結果為判斷依據，其等此部分之上訴亦非合法。再甲○○於檢察官訊問時已供認每顆搖頭丸進價為新台幣（下同）一百八十至一百九十元，其以二百十元賣出等語，又經警自甲○○身上查獲之二十二萬四千元，其中四萬八千元業據其於偵查中陳稱係應付給藥頭之貨款，並有扣案之搖頭丸二百四十七顆為憑，其販入之初顯然有營利之犯意；而乙○○亦確有駕車搭載甲○○前往藥頭處拿取搖頭丸及為毒品交易各情，復據其二人於偵查中供述一致，乙○○並明白供承其知悉甲○○在販賣搖頭丸等詞。原判決因而認定上訴人二人為販賣第二級毒品罪之共同正犯，核無不合。上訴意旨徒以乙○○無營利意圖，不構成共同正犯云云，或就扣案之新台幣與搖頭丸進價總額不符之枝節漫為爭辯，執以指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。甲○○所有之側背包，與為防止毒品裸露、潮濕之包裝袋性質上尚有差別，難認與本件販賣毒品有何直接關連性，原判決未併予宣告沒收，尚無違誤。上訴人二人對此利己部分之判決提起上訴，自亦非法所允許。其他上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其二人上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十二日
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