裁判字號：最高法院92年台上字第2455號民事判決
裁判日期：民國92年11月14日
裁判案由：確認本票債權不存在等
最高法院民事判決九十二年度台上字第二四五五號
上訴人塑恒股份有限公司法定代理人 林玉虎 訴訟代理人 黃啟倫 律師被上訴人億勝建設股份有限公司法定代理人 魏玉娟 右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十四年十二月八日依伊與訴外人 永謙 營造股份有限公司（下稱永謙公司）間之工程合約書第二十五條第二款之約定，與被上訴人就「永謙二十一世紀商業廣場」房地簽訂買賣契約書，房地及停車位總價合計為新台幣（下同）四百二十萬元。 嗣伊 依約交付被上訴人到期日分別為八十四年十二月十四日及八十五年一月十五日，金額均為七十四萬元之支票二紙，並分別於八十四年十二月十九日及八十五年一月十九日兌領，金額合計一百四十八萬元，餘款二百七十二萬元即簽發發票日八十四年十二月八日，票面金額二百七十二萬元，票據號碼ＴＨ○○二九二六本票（下稱系爭本票，第三審上訴聲明誤載為ＴＨ○○二八二六）交付。惟本件買賣契約訂立後，被上訴人雖已將買賣標的物之房地所有權移轉登記於伊，然該房地迄今尚未點交予伊，且該房地原由被上訴人設定之抵押權亦未予塗銷，依民法第三百四十九條之規定，被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。伊乃依民法第二百五十四條等債務不履行之相關規定，分別以存證信函催告被上訴人於函到五日內塗銷上開房地上之抵押權登記，否則逕行解除上開買賣契約，詎被上訴人屆期猶未塗銷抵押權之登記，當生解除契約之效力。且兩造已合意解除系爭買賣契約，被上訴人自不得復行請求上訴人支付剩餘買賣價金，亦不得再主張系爭本票之債權；況系爭本票其請求權時效已超過三年而消滅，本件本票債權已不存在等情。爰依解除契約回復原狀之法律關係，求為（一）確認被上訴人持有之系爭本票債權不存在；（二）被上訴人應給付伊一百四十八萬元，及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依兩造買賣契約，上訴人有先給付所餘價款二百七十二萬元之義務，惟其迄未給付，而伊已「過戶」在先，被上訴人既不願付清價款，何能期待伊先將抵押權塗銷；況系爭房地之抵押權設定，並無礙於買受人權利之取得，上訴人不得據此解除買賣契約。又系爭本票請求權時效縱已消滅，其債權本體並不隨同消滅等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查兩造間訂有房地買賣契約，上訴人已支付部分價金計一百四十八萬元，餘款二百七十二萬元則簽發系爭本票交付，所購房地業經被上訴人移轉所有權登記於上訴人，尚未點交，土地部分於八十四年十二月八日契約成立之時，業經被上訴人設定高額之抵押權予訴外人台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行），建物部分則係在買賣契約成立之後，於八十四年十二月二十一日，經被上訴人設定抵押權登記於台新銀行等事實，有系爭買賣契約及土地、建物登記簿謄本可參，且為兩造所不爭執，堪信為真實。經查依本件買賣契約第十二條、第十三條第四款前段，堪認兩造之間已有特約，須買受人付清所有價金之後，出賣人始負有交屋之義務，且出賣人保證產權清楚之權利瑕疵擔保責任，係至該「交屋時」始行發生，並非於買賣契約成立之際即發生。亦即本件買賣契約之買受人有先為價金給付之義務，至於出賣人「交屋」、「保證產權清楚」之義務，係在買受人給付全部價金之後，始告屆至。上訴人主張被上訴人應於產權移轉登記前排除該抵押權登記而未排除，上訴人業已合法解除契約云云，自非可採。況依一般預售屋買賣慣例觀之，兩造所為之上開約定，即係為便利建商取得建築資金，而特約排除民法關於出賣人應於契約成立之時即負有權利瑕疵擔保責任之規定。至於本件抵押權設定之權利瑕疵並非不能除去，亦非被上訴人違約拒絕除去，而上訴人於交屋前即已知悉系爭抵押權設定之情事，自不得主張解除契約。次查，本件上訴人本有先為價金給付之義務，在上訴人未付清價金之前，自不得主張被上訴人未交屋係違約或給付遲延，亦不得主張被上訴人未塗銷上開抵押權登記，係不履行出賣人之權利瑕疵擔保責任。上訴人雖曾於八十七年九月三日、九月二十八日先後發函催告被上訴人塗銷上開抵押權之設定，惟被上訴人旋於同年月三十日回函表示須嗣上訴人繳清餘金後，被上訴人始將原抵押權塗銷，並將買賣標的物點交予上訴人，核與契約之約定無違。又被上訴人抗辯其他同批房地之買受人以三十萬元繳交台新銀行後，均經台新銀行同意塗銷該應有部分之抵押權等情，亦據被上訴人提出核與所述相符之申請書及台新銀行抵押權部分塗銷同意書為證，足見上開方式確屬可行，堪以認定。本件系爭房地雖經抵押權人即台新銀行聲請台灣桃園地方法院以八十九年度拍字第一三一○號裁定准許拍賣抵押物，惟此係因可歸責於上訴人遲未付清價金之故，尚難認為係因被上訴人未履行出賣人之權利瑕疵擔保責任所致。從而，上訴人主張被上訴人經催告後仍未塗銷系爭抵押權，係不履行出賣人之瑕疵擔保責任云云，並不足採。上訴人復主張系爭買賣契約書兩造同意解除乙節，固據提出傳真函、解約付款協議書為證，惟為被上訴人所否認。經查上開傳真函、解約付款協議書，當事人均為上訴人與永謙公司，內容均為其承包工程解約事項，與被上訴人毫無關連，並經證人 賴昌民 證實無訛。上訴人指該二份文件為兩造業已合意解除系爭買賣契約之證明，亦非可採。至於本件被上訴人尚未向上訴人請求給付買賣價金及持系爭本票據以強制執行，自不發生同時履行抗辯及違約金核減之問題。末查系爭本票未載到期日，依票據法第一百二十條第二項之規定，視為見票即付，又票載發票日為八十四年十二月八日，故本件票據上之權利應係至八十七年十二月八日始因罹於時效而消滅。本件被上訴人係於八十七年九月十七日，即執系爭本票向法院聲請裁定准許強制執行，是其行使系爭本票之票據上權利，距發票日未逾三年，尚未罹於時效消滅，故上訴人指系爭本票之時效已經消滅云云，尚難採信。綜上所述，上訴人依解除契約回復原狀之法律關係，請求確認系爭本票債權不存在；被上訴人應返還上訴人前所交付之價金一百四十八萬元本息，均無理由，不應准許等詞。為其判斷之基礎。
按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利（民法第三百四十九條）。此有關權利瑕疵擔保之規定，雖得以特約排除其適用。惟本件買賣契約書第十二條約定：本契約房地乙方（即被上訴人）保證於交屋時產權清楚，絕無一屋數賣或佔用他人土地或與工程承攬人發生財務糾紛等情事。則究係指兩造間已有特約，出賣人之權利瑕疵擔保，係至交屋時始行發生，而非於買賣契約成立之際即已發生；抑係課以出賣人即被上訴人特別之保證責任，而未排除前述民法一般瑕疵擔保之規定，亟待澄清。原審未遑詳加推闡，即謂被上訴人之權利瑕疵擔保責任，係至交屋時，始行發生，已嫌速斷。又上訴人主張：台新銀行謂上開房地均抵押權設定，該公司尚難同意依同批其他房地之買受人以三十萬元交付抵押權人（即台新銀行）之條件，塗銷抵押權等語（見原審卷第一０二頁）。如果屬實，原審謂：其他同批房地買受人以三十萬元繳交台新銀行後，均經台新銀行同意塗銷該應有部分抵押權之方式可行，即與上訴人所主張之情事不合。且原審一方面謂其他同批房地之買受人以三十萬元繳交台新銀行後，台新銀行均同意塗銷該應有部分之抵押權之方式可行，一方面又謂上訴人須依約付清餘款價金（而非僅三十萬元），亦可塗銷系爭抵押權，前後論述殊屬矛盾，亦屬可議。再者，上訴人復主張：倘認本件房地買賣契約未經雙方協議解除，且不得由上訴人依法逕行解除者，被上訴人亦已委由 胡盈州 律師以九十年七月十七日州字第一三一號函，解除本件契約等語（見原審卷第一二九頁），並提出該律師函影本為憑（見原審卷第四九頁），果爾，則若本契約已經被上訴人合法解除，上訴人依解除契約回復原狀之法律關係為本件請求，是否全無可採，未見原審調查審認，亦有疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十四日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官劉福來右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月二十六日