裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第183號刑事裁定
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度抗字第183號抗告人即被告 吳瑞華 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國11
0年4月9日裁定（110年度聲字第281號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：伊尚有2案均係108年度所犯，於通緝後到案，依民國（下同）109年7月15日施行之新法裁定觀察勒戒，為何同年度所犯，部分判有期徒刑，部分觀察勒戒？致無法以數罪併罰或一次執行觀察勒戒，影響伊之權益。為此，請求撤銷原審裁定，以維權益云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行，從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院103年度台抗字第624號裁定意旨參照）。又受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議（最高法院102年度台抗字第40
4號裁定意旨參照）。準此，刑事訴訟法第484條聲明異議之客體，其範疇應以檢察官執行之指揮為限，對於法院所為之判決或裁定不服者，則應循上訴或抗告之程序尋求救濟，若裁判業經確定，則應另行依再審或非常上訴等程序加以救濟，自非得以聲明異議方式為之。再按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定。本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質，應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒。而3犯以上如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號判決意旨參照）。又依新修正毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，該條第3款之修法理由謂：於該條例修正施行前犯第10條之罪，而於修正施行後，判決確定尚未執行或執行中之案件，基於法安定性原則，仍適用修正施行前之規定。
三、經查：㈠抗告人因施用毒品案件，經原審法院分別於：⑴109年3月
20日以109年度訴字第85號判決判處有期徒刑10月、6月，於109年4月24日確定；⑵109年4月30日以109年度訴字第176號判決判處有期徒刑9月、6月，於109年6月2日確定；⑶109年5月15日以109年度訴字第173號判決判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年2月，於10
9年6月16日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是上開三案均在新修正毒品危害防制條例109年7月15日施行生效前即已判決確定，嗣後由檢察官核發執行指揮書執行，則依毒品危害防制條例第35條之1第3規定，自應適用修正前之規定，無依同條第1、2款規定適用新法之問題。
㈡抗告人以其上開3案於毒品危害防制條例修正前即已繫屬法
院，依該條例第35條之1之立法說明，案件於修正施行前已繫屬於法院者，為求程序之經濟，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；修正施行審判中之案件則因起訴後所生法律修正情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背刑事訴訟法第303條第1款規定而應為不受理判決；其最近一次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢時間距離上開3案犯罪時間均已
3年以上，符合應再次觀察、勒戒之規定，請求重新裁定觀察、勒戒為由，對檢察官之執行指揮聲明異議云云，顯係對新修正毒品危害防制條例之規定有所誤解，並非就檢察官對於上開3案之執行或其方法有違法情事予以指摘，而係就上開3案未適用新修正毒品危害防制條例為觀察、勒戒裁定而要求重新裁定，惟此並非聲明異議程序所得審究。原審因認本件檢察官所為之執行指揮，並無違法或不當之處，而應予駁回本件聲明異議，經核並無不當。至抗告人以其另案被裁定觀察勒戒，與本案被判有期徒刑，其權益受損，指摘原裁定不當云云，惟抗告人在毒品危害防制條例施行前數次施用毒品犯行，於該條例109年7月15日修正生效前，本屬數罪併罰之數案，法院分別依修正前規定予以論處罪刑確定，本無違法可言；而其他未經檢察官依修正前規定偵查起訴犯行，經檢察官於該條例修正生效後始依該規定聲請該管法院裁定觀察勒戒，法院因而為觀察勒戒之裁定，亦無違法之處。則檢察官依上開確定裁判執行抗告人之有期徒刑，自無不當。抗告人上開抗告理由，尚無足採。是本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年5月27日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國110年5月28日
書記官陳金卿