裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第355號刑事判決
裁判日期：民國109年01月16日
裁判案由：傷害等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第355號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李偉翔選任辯護人陳盈壽律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服本院108年度簡字第685號於中華民國108年6月13日所為之第一審刑事簡易判決（原起訴案號：107年度偵字第29592號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
李偉翔犯傷害罪，累犯，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣李偉翔之友人 姚欣瑩 與 李佳岳 於民國107年8月15日14時許發生車禍，姚欣瑩前往衛生福利部豐原醫院（下稱豐原醫院）就診，李偉翔並於同日15時55分許至豐原醫院急診室門口，因不滿李佳岳未向姚欣瑩道歉，竟基於恐嚇危害安全及傷害之犯意，徒手毆打李佳岳之臉部及頭部，並以「拿出100萬，不然斷手、斷腳選一個」、「載你去山上處理，小弟過來打你」等加害生命、身體之語恫嚇李佳岳，使李佳岳心生畏懼，致生危害於安全，並因此受有頭頸部挫傷合併頭暈之傷害。
二、案經李佳岳訴由臺中市政府警察局豐原分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本案下列所引用被告李偉翔以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已同意有證據能力（見本院簡上卷第39頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與告訴人之指訴相符，並有職務報告書、臺中市政府警察局第五分局松安派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件三聯單、現場畫面翻拍照片、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書（見警卷第5頁、第21至23頁、第25至29頁、第31頁）、現場錄影光碟暨譯文（見107年度核退字第242號卷第82頁，光碟置於卷尾存放袋內）等在卷可參，足認被告之自白與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律之適用：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法業於108年5月29日修正公布，並於000年0月00日生效施行。修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」，修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經新舊法比較結果，修正後刑法第277條第1項所定有期徒刑之最高刑度與罰金刑之刑度均已提高，是行為後之新法顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法即修正前刑法第277條第1項傷害罪之規定處斷。
⒉又被告行為後，刑法第305條亦已於108年12月25日修正公
布（000年00月00日生效），惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，毋庸為新舊法比較，爰逕行適用裁判時之法律，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪及同法
第305條之恐嚇危害安全罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決、101年度台上字第2449號判決意旨參照）。被告係因不滿告訴人未向其友人道歉因而生衝突，於密接時間、同一地點，徒手毆打告訴人之臉部及頭部，並以「拿出100萬，不然斷手、斷腳選一個」、「載你去山上處理，小弟過來打你」等加害生命、身體之語恫嚇告訴人，同時致告訴人受有上開傷害且致其心生畏懼，是本院認以被告所為犯行之整體歷程觀之，應適度擴張一行為概念，認被告所為，係本於同一犯罪目的下所為之單一行為舉措，係以一行為同時觸犯普通傷害罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪處斷。
㈢又被告前因違反藥事法案件，經臺灣苗栗地方法院以106年
度苗簡字第124號判處有期徒刑2月，上訴後經同法院以106年度簡上字第39號判決駁回上訴確定，於107年2月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告甫經執行完畢僅半年即再為本案犯行，且除因上開案件執行完畢外，另曾因強盜案件經法院判處有期徒刑，並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，理應產生警惕作用，惟仍再次犯罪，足認其對刑罰反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟司
法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件原判決認定：被告為累犯，並審酌被告所犯前案與本案之罪名、情狀，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重其法定最低度刑，將使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，認本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，是依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不加重其刑等語。然修正前刑法第277條第1項之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，而刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；是以，揆諸前開說明，若原審認本件不宜依累犯規定加重最低法定刑，僅得量處最低法定刑即新臺幣1千元，然原審卻量處被告拘役30日，自有不符上開解釋意旨之違誤。
㈡又刑法第277條業於108年5月29日修正公布，並於000年0月
00日生效施行，惟原審為判決時漏未為新舊法比較，亦有未洽。
㈢檢察官上訴意旨略以：依大法官會議釋字第775號解釋意旨
，刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定並未違憲，僅為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否「加重最低本刑」，而非可完全不適用刑法第47條第1項之規定加重其刑。再刑法第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」，故在符合刑法第47條第1項累犯之情形，如係判處拘役，因拘役加減者僅加減其最高度，其最低本刑本即未加重，自無依大法官上開解釋意旨，裁量不予加重其最低本刑之可言。惟拘役之最高本刑自仍應依刑法第47條第1項之規定論以累犯並予以加重，而變更原本刑度之範圍，如完全「不加重其刑」，即係超脫上開解釋意旨之範疇，自有判決違背法令之不當。本件原審判決以本案被告所犯，如依刑法第47條第1項之規定予以加重，其人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，爰依前揭釋字第775號解釋文之意旨，「不予加重其刑」等語，且判決主文未諭知累犯，所犯法條亦未論刑法第47條第1項，顯係完全不依刑法第47條第1項之規定論以累犯並加重其刑（包括最高度刑），此與前開釋字第775號解釋意旨僅能裁量是否「加重最低本刑」之意旨不符，顯有判決違背法令之不當等語。惟：
⒈司法院釋字第775號解釋，如何適用累犯規定，並加重其
刑之意旨，詳如前述，上訴意旨認構成累犯者，就法定最高刑度部分絕對須適用累犯規定，容有誤會。
⒉又「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情
形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。
四、諭知易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六、諭知保安處分者，其處分及期間。」、「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告有利之證據不採納者，其理由。三、科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。五、易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知沒收、保安處分者，其理由。七、適用之法律。」，刑事訴訟法第309條、第310條分別定有明文。從而，被告是否構成累犯，乃屬刑罰加重事由，本非刑事訴訟法第309條所規定之主文必要記載事項；且判決理由內，如已就被告是否符合累犯刑罰加重事由，引用相關實體條文予以說理，即應認已於判決內記載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第47條第1項之規定，亦難認違法。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決主文未諭知「累犯」，所犯法條亦未論刑法第47條第1項，違背法令，亦有誤會。
⒊至檢察官上訴意旨另以法院就該個案應依該解釋意旨裁量
是否「加重最低法定本刑」，指摘原判決不當，則符合前揭理由欄四、㈠所示要件範圍，其上訴為有理由。
㈣檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，部分有理由部分無理由，且原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因不滿告訴人於發生
車禍事故後未向其友人道歉，即對告訴人暴力相向並以言語恫嚇，顯然欠缺法治觀念，惟斟酌其於犯後始終坦承犯行，面對己過，且有與告訴人和解之意願，惟因告訴人不願和解致未能達成和解，有本院調解事件報告書在卷可稽（見本院易字卷第71頁），犯後態度尚佳，並考量被告自述為高職畢業之智識程度，擔任聯結車司機、已婚、有2名未成年子女需扶養之生活狀況（見本院簡上卷第62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項（修正前）、第305條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國109年1月16日
刑事第九庭審判長法官鍾堯航
法官李婉玉法官黃司熒以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林雅慧中華民國109年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（修正前）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。