裁判字號：最高行政法院90年判字第377號判決
裁判日期：民國90年03月15日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十年度判字第三七七號
原告喜洋洋食品股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局（承受原經濟部中央標準局業務）代表人 陳明邦 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十八年七月二十六日台八十八訴字第二八八六三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告前以「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之軟糖、貢糖、牛軋糖、花生糖等商品，申請註冊，經准列為審定第七四二一七六號商標。嗣關係人日商．山崎製麵包股份有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第一項第七、十二款之規定，對之提起異議。經被告審查，以八十六年一月二十二日中台異字第八六○○四一號商標異議審定書為異議不成立之處分。關係人不服提起訴願，經經濟部以八十六年五月二日經（八六）訴字第八六六○七一三四號訴願決定書駁回訴願。嗣關係人提起再訴願，經行政院以八十六年十二月五日台八十六訴字第四七七二四號再訴願決定書撤銷原決定及原處分。原告對該決定不服，提起行政訴訟，經本院以八十七年六月二十六日八十七年度判字第一二七四號判決駁回原告之訴。被告乃以八十七年十月七日中台異字第八七一○五九號商標異議審定書重為系爭商標審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、使用商標所以認為權利者，無非欲使普通一般願購自己商品之人，不因他人之冒用或跡近假冒，致生誤認，而被其攘奪利益。是有些商標，按照一般審查基準來衡量，或應該認為近似，可是實際上兩件商標的商品，在市場上並存了許多年，一般人並沒有誤認之情形，且都各自有自己的市場區隔，則在此情況下，若審查人員仍根據基準堅決認定係屬近似之商標，則此作法根本有違公平正義。二、系爭遭異議之審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣，雖屬重新申請，而屬另一獨立程序，惟此一商標所以重新申請並非出於創設，而係針對逾期展延失效之商標再重為申請註冊之結果。申言之，原告前於七十三年八月二十一日即曾以與本件系爭商標圖樣相同之圖形於同一或類似之商品上取得註冊第二八四七五二號商標專用權，且一直使用至八十四年五月三十一日。而在此之前，關係人日．山崎公司據以異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣，早在七十二年六月七日即已取得商標註冊，嗣後直至八十二年八月十三日關係人日商．山崎公司始對於與本案系爭商標圖樣相同之註冊第二八四七五二號商標專用權，以違反商標法第三十七條第一項第六款及第十二款為由提出評定，由此情俱見，在市場上系爭二者商標早已併用近十年之時間，而此期間，雙方各為營業，除關係人從未表示有何混淆，市場市上亦不曾聞及消費者，有何錯認之情。是依此具體客關情事觀之，若僅憑幾位審查人員之主觀觀察即謂兩者近似，而有使人發生混同誤認，究失之率斷，未臻妥適。因之，被告機關在審定時將現實之市場實際交易情形恝置不論，即有未當。三、關係人日商．山崎公司前於八十二年八月十三日亦曾援引與現在據以提出異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣，對原告現所申請註冊與此前取得註冊第二八四七五二號商標專用權之相同之「審定第七四二七六號『喜洋洋食品股份有限公司標章』商標圖樣」提出評定，當時其所持以評定註冊無效之理由即係以違反商標法第三十七條第一項第六款及第十二款為其論據。惟，經經濟部中央標準局評定之後，而告申請評定不成立；嗣關係人日商．山崎公司雖對之提起訴願，仍遭駁回。由此觀之，本件系爭二者商標是否近似，早在此一評定過程當中即為經濟部中央標準局作過實質審查而認定非屬近似。則何以同一客觀基礎事實，僅因時間之經過即告前後不一，此合理乎？四、雖說原告先前本於與系爭遭異議之相同商標圖樣取得註冊第二八四七五二號「喜洋洋食品股份有限公司標章」之商標圖樣，後因屆滿專用期限且未展期而告失效，是系爭商標重於八十五年一月十二日提出申請註冊，乃係一獨立事件云云。惟查，此僅生關係人日商．山崎公司再本於同一事實、同一證據及同一理由對此獨立申請註冊審定第七四二七六號『喜洋洋食品股份有限公司標章』商標事件提出異議之時，未可視為有違第五十九條：「關於商標事件評定之評決確定後，任何人不得就同一事實、同一證據及同一理由申請評定」所揭一事不再理之立法要旨。然究不得即據此率爾逕謂可將此前評定審認確定之結果，再予推翻，而為相反之論述。而今，被告機關卻僅因原告未提出展期之申請即在日商．山崎公司以同一事實、同一證據及同一理由提出異議之情況下，而旋告重新審定近似。則此豈不是將系爭二者商標相似與否，取決於有無為展期之申請，實屬無理。五、綜上所陳，本案原處分及訴願、再訴願決定均未查明事實，顯有違誤，敬祈鈞院詳予審核，賜依法判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，用保原告之合法權益等語。
被告答辯意旨略謂：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。
而判斷兩商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件被異議之審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣，與據以異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣相較，二者均為擬人化圖形反白笑臉設計圖，其外緣亦均為飄動之深黑色瓣狀圖形，細為比對，固可見其差異，然異時異地隔離觀察，則有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用（鈞院八十七年度判字第一二七四號判決參照）。又本件商標既已依商標法第三十七條第一項第十二款規定撤銷審定，其是否尚有違同法條項第七款之規定，自毋庸論究，原處分並無不合，請駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為當時商標法第三十七條第一項第十二款所規定；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查系爭審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣（如附圖一），據以異議之註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣（如附圖二），兩商標圖樣予人印象均為擬人化之笑臉設計圖，構圖相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞。至原告之另一註冊第二八四七五二號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標專用期間既已於八十四年五月三十一日屆滿,因未延展註冊而失效，系爭商標於八十五年一月十二日申請註冊，乃係一獨立之申請事件，與該業已失效之註冊第二八四七五二號商標無涉，被告重行審查，認附圖一、二所示商標圖樣，應屬近似之商標，且指定使用於同一或類似商品，有違當時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，至系爭商標是否尚有違反同條項第七款之規定，自無庸審究，乃撤銷系爭第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標之審定，揆之首揭說明，並無違誤。原告不服，循序提起行政訴訟，主張據以異議商標圖樣係一擬人化太陽圖形，與系爭商標圖樣係一擬人化向日花造型，其設計、意匠各別，應非屬近似商標云云。惟查系爭審定第七四二一七六號「喜洋洋食品股份有限公司標章」商標圖樣，與據以異議註冊第二二九九八○號「太陽圖」商標圖樣，二者均為擬人化圓形反白笑臉設計圖，其外緣亦均為飄動之深黑色瓣狀圖形，兩相對比，固可辨其差異，然異時異地隔離觀察，則難認無使人有混同誤認之虞，顯屬近似商標。原告固又訴稱系爭商標早於八十二年八月十三日即遭關係人申經被告評定不成立云云。但查其經評定者係原告另一註冊第二八四七五二號商標，被告以該商標與據以評定之商標已併存十年為由，為評定不成立之處分，茲該商標業已失效，詳如前述，則該評定案自不足執為原告有利之論據。至原告檢具彰化縣糕餅罐頭商業同業公會，台灣區糖果餅乾麵食工業同業公會函件及宣傳廣告資料影本等，主張系爭商標係自創並非襲用，且該商標經其使用多年，為國內消費者所熟知一節，與系爭商標有無違反當時商標法第三十七條第一項第十二款之認定無涉。另所舉被告機關中台評字第八三○○八八號商標評定書，其案情各異，尚不得據為原告有利之認定。從而，一再訴願決定，遞予維持，被告所為撤銷系爭第七四二一七六號商標之審定，俱無不合。原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月十五日
最高行政法院第三庭
審判長法官曾隆興
法官吳明鴻法官徐樹海法官黃合文法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十年三月十六日