裁判字號：臺灣臺南地方法院103年勞小上字第2號民事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺南地方法院民事判決103年度勞小上字第2號上訴人 柯超元 被上訴人威翔保全股份有限公司法定代理人 陳淑珠 訴訟代理人 楊君明 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103年6月25日臺灣臺南地方法院新市簡易庭103年度新勞小字第1號第一審判決提起上訴，經本院於104年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回下列第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟肆佰元，及自民國一百零三年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三即新臺幣壹仟零貳拾元，餘新臺幣陸佰捌拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得以裁判違背法令為理由，上訴或抗告於管轄之地方法院；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25分別定有明文。易言之，上訴人於上訴理由中，應表明下列各款事項之一：㈠該判決所違背之法令及其具體內容，如揭示所違背法令之條項，或有關解釋、判例字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事項。本件上訴人上訴意旨主張原審判決未說明上訴人受領薪資得扣除誠信保險之依據，及關於上訴人於民國101年8月間加班時數及得領取加班費原審判決理由前後互相矛盾，且上訴人並未溢領102年2月份之加班費等為由，而認原審判決有判決不備理由及判決理由矛盾違背法令等語，核其上開所指內容，已對原審判決違背法令之情事為具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，先予敘明。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈上訴人於101年7月2日起受雇於被上訴人，擔任保全人員
，自101年7月2日至101年7月4日，被上訴人安排實習但未發予此3日之薪資，3日後（7月5日）上訴人被派至臺南市○○區○○路○號（京城鳳凰大樓）擔任保全人員。102年2月18日被上訴人公司總經理楊君明，告知上訴人工作至102年2月底，故上訴人於102年2月28日被迫離職（同日被上訴人公司辦理退勞保）。
⒉上訴人於101年7月5日與被上訴人公司簽訂「服務人員聘
僱契約書」、「服務同意書」、「特定約定事項」，約定被上訴人公司得依勞基法第84條之1之規定，另行約定工作時間，且國定例假日、颱風假等，均為正常勤務工作時間，不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條、第46條之限制（見服務同意書第3、4、5、6條，特別約定事項第4條），兩造約定上訴人每天上班12小時，每個月上班20天，總時數為240小時，薪水每個月新臺幣（下同）21,000元。
⒊上訴人於101年7月6日至7月31日，除7月12日、19日、26
日各休假一天，每天均上班12小時；101年8月份，除8月
21日至8月24日休假4天外，其餘27天均上班，每天均為上班12小時，上班時數共324小時（27xl2=324)；101年9月份，每天均上班12小時，共360小時；101年10月、11月份，每個月上班20天，每天上班12小時，每個月上班240小時；101年12月份，12月4日、5日、10日、11日、16日、17日、22日、23日、28日、29日休假10天，其餘21天每天上班12小時，計252小時；102年l月份，1月7日、8日、13日、14日、19日、20日、25日、26日、31日休假9天，其餘22天每天上班12小時，計264小時；102年2月份共有28天，2月l日、6日、7日、12日、13日、18日、19日、24日、25日休假9天，其餘19天每天上班12小時，計上班228小時。
⒋上訴人自101年7月至102年2月離職，在職期間每個月所領
薪水分別為101年7月領20,756元（於101年8月21日轉帳10,756元，另1萬元上訴人已先行預支)；101年8月份領25,000元(於101年9月19日轉帳15,000元，另1萬元上訴人已先預支)；101年9月份領29,600元（於101年10月19日轉帳29,600元)；101年10月份領21,445元（於101年11月22日轉帳21,445元)；101年11月份領21,245元（於101年12月19日轉帳31,245元，另1萬元為其他員工所有，非上訴人，故實際領款21,245元；101年12月份領21,275元（於102年1月21日轉帳21,275元)；102年l月份領20,883元（於102年2月7日轉帳27,883元，另7,000元為其他員工所有，非上訴人，故實際領款20,883元)；102年2月份領19,483元（於102年3月21日轉帳19,483元）。
⒌101年勞工每小時薪資為103元，依勞基法第24條第l款規
定，於延長2小時以內，按平日每小時工資額加給3分之1以上，上訴人延長加班之時數每小時為137元（103＋103×l/3=137，元以下4捨5入)。
⒍被上訴人總計於101年8月份少算加班費7,508元、101年9
月份少算加班費7,840元，101年12月少算加班l,369元，102年l月份少算加班費3,288元，總計19,969元。
⒎被上訴人違反勞基法第26條之規定，自上訴人薪資中，扣
除制服費用4,000元，被上訴人已返還制服費3,000元，尚欠1,000元未返還，故上訴人爰依民法第179、第181條但書，主張不當得利，請求返還被扣除的1,000元，加上19,969元，總計20,969元。
㈡上訴人於本院主張：
⒈原審先認上訴人102年8月間加班時數為84小時，後又認上
訴人上開期間加班時數為72小時，前後矛盾，少計上訴人加班時間12小時加班費1,644元。
⒉上訴人未溢領加班費：
⑴102年2月份共有28天，2月l日、6日、7日、12日、13日
、18日、19日、24日、25日休假9天，其餘19天每天上班12小時，計上班228小時。
⑵102年3月21日領得102年2月份薪資19,483元，若上訴人
溢領加班費，被上訴人可於上訴人離職之當月薪資扣除，卻未為之，顯見上訴人未溢領加班費。
⑶102年2月份當月是過農曆年，農曆除夕及大年初一、二
、三、四上班，均應認為係加班，被上訴人自應給付上訴人每日加班費700元，5天為3,500元，上訴人未溢領加班費2,400元。
㈢並聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人4,044元，並自103年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審抗辯：
⒈上訴人以實領部分計算加班費，然實領部分係被上訴人扣
除為上訴人投保誠信保險費與勞健保之費用，故上訴人應以應發部分核算加班費，故上訴人加班費應以137元計（計算：103+103xl/3=137)，又上訴人101年8月出勤時數應為312小時，加班時數為72小時，被上訴人應給付上訴人加班費用為17,236元。
⒉因被上訴人已向健保局承辦人員追朔上訴人101年7月至10
1年10月之健保（每月等級不同），故其上訴人需自負之部分應為可牴觸之費用，其費用為1,593元。另上訴人於102年2月份並無加班，因被上訴人公司人員作業疏失，溢付加班費2,400元。合計可抵扣之費用總額為3,993元。
⒊基上，被上訴人同意支付之費用為13,243元（17,236元－3,993元＝13,243元)。
㈡被上訴人於本院抗辯：
⒈上訴人101年8月出勤時數為312小時，加班時數為72小時，並非上訴人主張之84小時。
⒉上訴人102年2月份加班時數未達240小時，但該月發薪時
有誤植加班費2,400元，故上訴人溢領加班費2,400元，被上訴人自得於原審主張自上訴人請求給付款項抵銷之。
㈢並聲明：
⒈請求駁回上訴。
⒉上訴費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人於101年7月2日至被上訴人公司上班，擔任保全人
員之工作，兩造約定每月基本薪資為21,000元，上班總時數為240小時，超過240小時上班時數之延長工作時間，每小時以137元計算加給工資金額。
⒉被上訴人於102年2月18日告知上訴人工作至102年2月底，上訴人於102年2月28日離職。
㈡兩造爭執事項：
⒈上訴人於101年8月26日有無加班12小時？⒉上訴人於102年2月份有無溢領加班費2,400元？
五、得心證之理由：㈠上訴人於101年8月26日並無加班12小時。
⒈上訴人主張其於101年8月間總加班時數為84小時，計算方
式為扣除8月21日至8月24日休假4天外，其餘27天（含該月26日）均上班等語，並提出上訴人自行記錄之出勤紀錄為證，被上訴人對上訴人提出之出勤紀錄真正並不爭執，惟抗辯稱101年8月26日上訴人實際並未上班，因此加班時數為72小時等語。經查，依上訴人提出自行記錄之101年8月份出勤紀錄內容觀之，上訴人當日如有排班，其工作時間皆為「早上08:30至20:30上班12小時」，如當日休假，上訴人則於出勤紀錄記載「休」字，惟101年8月26日該出勤紀錄為空白，上訴人並未記載該日出勤情形，亦未註記該日為休假，此有上訴人於原審提出上開出勤紀錄可參（見原審卷第22至26頁），是上訴人是否於101年8月26日出勤上班，自屬有疑。
⒉次查，101年8月間，兩造勞動契約約定，每週休假1日，
得由勞工間自行協議調換休假期日，如當月休假未休，則未休部分以加班費核發薪資等情，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁）。又上訴人任職期間，均將當月分應休之休假休完，並未累積休假於次月排定休假，或請領加班費情形，業據上訴人自承在卷（見本院卷第56頁背面），則相互勾稽上訴人上開出勤紀錄表，可知上訴人於7月30日至8月5日、8月6日至同月12日、8月13日至同月19日、8月20日至同月26日，4週之休假應經協議調換於8月21日、22日、23日、24日連休4日。至於8月27日至9月2日該週，依出勤紀錄表8月27日至9月2日均記載「早上08:30至20:30上班12小時」，可見上訴人於該週並未排定休假，參酌上訴人前開任職期間，均將當月分應休之休假休完，並未累積休假於次月排定休假，或請領加班費之陳述，可推知8月26日應為8月27日至9月2日排定之休假，如此即符合上訴人每月休畢該月可休之休假乙節。基此，101年8月26日應為上訴人排定之休假日，上訴人實際並未上班，據此核算上訴人於8月份之加班時數應為72小時，而非84小時無誤。是以，上訴人以於101年8月26日上班為由，請求被上訴人給付1,644元加班費，洵屬無據，實無可採，應予駁回。
㈡上訴人於102年2月份受領2,400元非屬溢領之款項。
⒈上訴人上訴主張102年2月份當月是農曆過年，上訴人於除
夕、大年初一至初四上班，應認係加班，上訴人並未溢領，原審不應予扣抵等語，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。
⒉按勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定
公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上之問題，究不得指該約定為無效（最高法院101年度台上字第258號民事裁判意旨參照）。
經查，上訴人自101年7月間受雇於被上訴人，擔任保全人員之工作，兩造並簽立「服務人員聘僱契約書」、「服務同書」、「威翔保全股份有限公司保全人員特別約定事項」，依上開勞動契約之內容及上訴人擔任保全人員工作乙職，上訴人從事工作性質即屬監視性工作，是以兩造所簽立之勞動契約自有勞動基準法第84條之1適用。
⒉次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動
基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果參照）。基此，被上訴人於102年2月間上班228小時，上訴人給付21,000元薪資，其中2,400元是否為溢領之款項，揆諸前開說明，自應依兩造所約定例假、國定假日及延長工時之工資給付總額，是否逾勞動基準法所規定基本工資加計假日、延長工時工資之總額，據以核算上訴人是否溢領該款項。復依行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第0000000000號函說明二所示：「『按月計酬』且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」時，允以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計；若約定每月工資為基本工資者（現為18,780元），平日每小時工資依該公式推算為78.25元。爰適用勞動基準法第84條之1之工作者，勞雇雙方如約定「按月計酬」且經核備之每月正常工作時數為240小時者，於檢視是否符合基本工資規定時，應以18,780元加上78.25元乘以（000-0
00.66）小時之總合23,267元為其基準。至於約定『按時計酬』者，應以103元乘以經核備之每月正常工作時數為其基準。嗣工資再有調整時，仍應參前開說明辦理。至『按月計酬』之前開工作者，工作時間如超過約定且經核備之正常工時，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資，按前開計算方式推計「平日每小時工資額」或「平日每日之工資」，依同法第24條或第39條計給延時工資或假日出勤工資。」之計算方式，被上訴人於102年2月份所給付之薪資（實際領得薪資19,513元，當月應發薪資23,400元，實際領得薪資計算扣款內容詳見原審卷第64頁），並未逾勞動基準法所規定基本工資加計假日、延長工時工資之總額（上訴人之基本工資為21,000元，平日每小時工資上開公式推算為87.5元，兩造約定工時240小時，則以18,780元加上87.5元乘以（000-000.66）小時之總合23,797元為基準），上訴人自無溢領任何款項。從而，被上訴人以上訴人溢領加班費2,400元，應自上訴人得對其請求金額抵銷云云，洵屬無據，實難憑採。上訴人主張並無溢領2,400元，被上訴人不得據以抵銷，為有理由，自應准許。
六、綜上所述，上訴人依勞動契約請求被上訴人給付加班費，且未自被上訴人處溢領薪資2,400元，被上訴人不得自其應給付上訴人之加班費抵銷之，而請求被上訴人應給付2,400元，及自103年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本院依職權確定第一審訴訟費用（除確定部分外即被上訴人未上訴之訴訟費用800元部分已確定）200元、第二審訴訟費用1,500元（即第二審裁判費），由上訴人負擔5分之2，即680元，餘5分之3即1020元由被上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第450條、第79條、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國104年2月5日
民事第二庭審判長法官張桂美
法官劉秀君法官田幸艷以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年2月5日
書記官鄭瓊琳