裁判字號：臺灣宜蘭地方法院91年重訴字第42號民事判決
裁判日期：民國91年07月10日
裁判案由：清償借款
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十一年度重訴字第四二號
原告台灣土地銀行法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○被告同富貿易有限公司代理人丁○○被告甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣肆仟貳佰萬元及自民國八十七年八月十一日起至清償日止，按年息百分之八點七五計算之利息，並自民國八十七年九月十二日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計付之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：被告同富貿易有限公司（以下簡稱同富公司）於民國八十六年十二月十一日邀同被告丁○○、甲○○為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）四千二百萬元，約定至八十七年十二月十一日止，分十二期，每期一個月，按期付息一次，到期償還本金，如有一期未履行，及視為全部到期，利率按原告銀行基本放款利率加四碼計為年利率百分之八點四，嗣後隨原告基本放款利率調整而調整，並依調整後重新計算年利率為百分之八點七五，並約定遲延返還本息時，本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期六個月以內部分，按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分之二十加付違約金。詎被告同富公司僅繳息至八十七年八月十日止，即未在依約按期繳息，尚餘本金四千二百萬元及前開所述之利息、違約金未清償，屢經催討未果，爰依據消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係請求如主文所示。
三、證據：提出借據、授信約定書、放款帳卡、基本放款利率調整資料、就系爭借款設定之抵押權標的物聲請參與分配資料各乙份為證。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告甲○○雖擔任系爭借款之連帶保證人，然系爭借款有設定抵押權以資擔保，而該擔保物權已足以供擔保清償系爭借款，原告未就該擔保物權求償，逕向被告甲○○請求，是否已拋棄擔保物權，如已拋棄，則被告甲○○在所拋棄之權利限度內免負保證責任。
（二）原告從未通知被告甲○○系爭借款有未正常繳息之情形，使被告甲○○失去敦促主債務人即被告同富公司履行債務之機會。況依民法第七百四十五條之先訴抗辯權規定，依照八十九年修正後之民法第七百三十九條之一規定，以及債篇施行法第三十三條規定，該先訴抗辯權不得預先拋棄，縱然系爭保證契約係於修正前所訂立，仍應予以適用，是原告在未向被告同富公司之財產強制執行而無效果前，被告甲○○拒絕清償此債務。
三、證據：未提出任何證據供本院審酌。
丙、被告同富公司及丁○○方面：被告同富公司及丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件依照兩造所訂立之借據上已載明合意由本院管轄，是本院依民事訴訟法第二十四條第一項規定，具有管轄權，先予敘明。又本件被告同富公司及丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告同富公司於八十六年十二月十一日邀同被告丁○○、甲○○為連帶保證人，向原告借款四千二百萬元，約定至八十七年十二月十一日止，分十二期，每期一個月，按期付息一次，到期償還本金，如有一期未履行，及視為全部到期，利率按原告銀行基本放款利率加四碼計為年利率百分之八點四，嗣後隨原告基本放款利率調整而調整，並依調整後重新計算年利率為百分之八點七五，並約定遲延返還本息時，本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期六個月以內部分，按約定利率百分之十，逾期超過六個月部分，按約定利率百分之二十加付違約金。詎被告同富公司僅繳息至八十七年八月十日止，即未在依約按期繳息，尚餘本金四千二百萬元及前開所述之利息、違約金未清償，屢經催討未果之事實，業據原告提出借據、授信約定書、放款帳卡、基本放款利率調整資料各乙份為證，且為被告甲○○所不爭執，被告同富公司及丁○○則未到庭爭執，自堪信為真實。
三、被告甲○○雖辯稱：原告應先就擔保物權求償，如已拋棄擔保物權，在該限度內不負保證責任云云，惟查：原告並未拋棄系爭借款之擔保物權，其並曾具狀向本院執行處請求就系爭借款設定抵押權之標的物於強制執行時參與分配，嗣因無人應買而視為撤回執行之聲請，由本院執行處核發債權憑證在案之事實，業據原告提出就系爭借款設定之抵押權標的物聲請參與分配資料乙份為證，被告甲○○辯稱原告拋棄擔保物權云云，顯屬無稽，又連帶保證人所負之責任為連帶清償責任，不論原告是否已就系爭借款之擔保物權求償，均無礙於被告甲○○應負之連帶清償責任。至被告主張先訴抗辯權云云，惟按：所謂連帶保證債務，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利（最高法院四十二年度台上字第八七七號、四十五年度台上字第一四二六號、七十七年度台上字第一七七二號判決意旨參照）。依照上述說明，被告甲○○既為連帶保證人，不論兩造是否有拋棄先訴抗辯權之約定，被告甲○○均不能主張先訴抗辯權，是被告甲○○此部分辯解，亦不足採。另本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄；此項規定於民法債篇修正前成立之保證，亦適用之，民法第七百三十九條之一及民法債篇施行法第三十三條固有明文，然先訴抗辯權依照民法第七百四十六條第一款規定本屬得預先拋棄之權利，而為民法第七百三十九條之一所稱「除法律另有規定」之情形（此觀修正之立法理由甚明），是被告甲○○此部分法律上主張，尚有誤會，併此敘明。
四、從而，原告基於消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係請求被告連帶給付如主文所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年七月十日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官林俊廷右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國九十一年七月十一日~B法院書記官黃月雲