裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第2766號民事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度消字第14號
100年度訴字第2719號100年度訴字第2766號原告 李萬和
蕭明仁 柯麗華 涂志豪 賴琬玲 陳惠哲 許智軒 林孟緯 王淑慧 孫學禮 共同訴訟代理人 鄭崇文 律師原告 劉依婷
林志芳 官志亮 林貞汝杜佩珊何兆軒徐玉琴余麗君李美玲共同訴訟代理人 余忠益 律師複代理人 龍毓梅 律師原告 楊慧萍
楊雪鍾 廖莉菁 蔡志坤 林淑貞 陳鈺璉 曾炫翔 黃聖朝 陳建志 共同訴訟代理人 楊尚訓 律師被告皇翔建設股份有限公司法定代理人 廖年吉 訴訟代理人 林維堯 律師
周仕傑 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落於新北市○○區○○路二段之皇翔凱旋門建案（下稱系爭建案）為被告所投資興建，被告於銷售系爭建案時，以系爭建案有泳池、SPA等公共設施（下稱系爭SPA泳池），具有享受No.1之生活機能作為其銷售之主要訴求，並由銷售人員提供相關廣告，輔以現場解說，伊等因而支付鉅額價金，向被告購買系爭建案中之一建物及坐落基地之應有部分。詎被告交屋後，伊等發現系爭SPA泳池未經主管機關核發合法之泳池使用執照，致伊等迄今尚無法合法使用系爭SPA泳池，被告所提供SPA泳池之廣告業已構成不實廣告，被告因而遭行政院公平交易委員會裁處新臺幣（下同）300萬元罰鍰，被告雖不服，提起行政訴訟，仍經臺北高等行政法院以98年度訴字第2320號判決駁回被告之訴確定在案。由於系爭SPA泳池未取得合法使用執照，而屬二次施工之違章建築，一經擅自使用，即會受主管機關依法裁處罰鍰，是系爭SPA泳池確實具有無法合法使用之瑕疵，伊等自得依民法第354條、第359條之規定，請求被告減少價金。又被告既交付有瑕疵之系爭SPA泳池，被告之給付不符債之本旨，屬不完全給付，且無法補正，伊等亦得依不完全給付之給付不能規定，請求被告賠償損害。為此，爰擇一依民法第354條、第359條之規定，或民法第227條第1項、第226條第1項、之規定，提起本訴。並聲明：
㈠被告應給付原告李萬和534,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡被告應給付原告蕭明仁651,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢被告應給付原告柯麗華651,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈣被告應給付原告涂志豪651,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈤被告應給付原告賴琬玲550,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈥被告應給付原告陳惠哲533,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈦被告應給付原告許智軒415,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈧被告應給付原告林孟緯383,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈨被告應給付原告王淑慧443,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈩被告應給付原告孫學禮415,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告劉依婷650,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告林志芳533,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告官志亮、林貞汝533,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告杜佩珊650,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告何兆軒650,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告徐玉琴650,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告余麗君650,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告李美玲295,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告楊慧萍587,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告楊雪鍾550,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告廖莉菁550,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告蔡志坤384,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告林淑貞647,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告陳鈺璉550,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告曾炫翔587,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告黃聖朝587,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被告應給付原告陳建志518,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭建案之銷售分預售屋之銷售及成屋之銷售，原告中有人係購買預售屋（即陳惠哲、許智軒、林孟緯、孫學禮、官志亮、林貞汝、林志芳，下稱陳惠哲等7人）、有人則係購買成屋（即李萬和、蕭明仁、柯麗華、涂志豪、賴婉玲、王淑慧、劉依婷、杜佩珊、何兆軒、徐玉琴、余麗君、李美玲、楊慧萍、楊雪鍾、廖莉菁、蔡志坤、林淑貞、陳鈺璉、曾炫翔、黃聖朝、陳建志，下稱李萬和等21人），而原告所提出之系爭SPA泳池之廣告係伊於銷售成屋時之廣告。依兩造間購買成屋者所簽訂之房屋土地買賣契約書（下稱系爭成屋買賣契約）第13條第7項，及購買預售屋者所簽訂之房屋土地買賣契約書（下稱系爭預售屋買賣契約，與系爭成屋買賣契約合稱系爭買賣契約）第20條第10項，均分別明白約定，系爭建案之泳池係於領取使用執照後施工修改項目，賣方（即伊）已向買方（即原告）明確告知，原告日後不得以此與建造執照或使用執照圖說不符為由向伊提出任何主張與請求。足見兩造就有關系爭SPA泳池是否符合建造執照、使用執照圖說等事項已另為斟酌、約定，系爭SPA泳池之廣告並非屬上開系爭買賣契約之一部分，原告依該廣告主張伊應負物之瑕疵擔保及債務不履行之責任，即無理由。又系爭建物興建完成後，伊於94年5月至95年8月間如附表所示時間依約陸續交屋，且於95年3月25日將包括系爭SPA泳池在內之公共空間設備移交與凱旋門大廈管理委員會，而該管理委員會則於95年11月29日委託律師寄發律師函予被告，主張系爭SPA泳池為違建，原告卻遲至100年3月11日始提起本件請求減少價金訴訟，已逾民法第365條第1項規定之6個月除斥期間，原告請求減少價金，即於法未合等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭建案為公寓大廈，係被告所投資興建，原告分別向被告
購買系爭建案中之一建物及坐落基地之應有部分，此有系爭買賣契約書附卷可證（見外放之買賣契約卷）。
㈡被告於94年5月至95年8月間如附表所示時間，陸續依約交屋
予原告，被告並於95年3月25日將包括系爭SPA泳池在內之公共空間設備移交與凱旋門大廈管理委員會，此有房屋移交證明書簽收單、產權文件資料簽收單、皇翔凱旋門社區公共設備移交清冊附卷可稽（見消14卷二第81-89頁、訴2719卷第212-218頁、訴2766卷第199-207頁）。㈢系爭SPA泳池係被告於取得使用執照後之二次施工，凱旋門
大廈管理委員會於95年11月29日委託律師寄發律師函予被告，主張系爭SPA泳池為違建，被告則於翌日即95年11月30日收受該律師函，此有律師函在卷足憑（見消14卷二第90頁、訴2719卷第221頁、訴2766卷第210頁）。
四、原告主張被告於銷售系爭建案時所提供有關系爭SPA泳池之廣告為系爭買賣契約之一部份，而系爭SPA泳池因屬違建無法使用，被告應負物之瑕疵擔保與不完全給付之責任云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告依民法第354條、第359條之規定，請求被告減少價金，是否有理由？㈡原告依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被告賠償損害，是否有理由？茲析述如下：
㈠原告依民法第354條、第359條之規定，請求被告減少價金，
是否有理由？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第359條、第365條第1項分別定有明文。次按民法第365條第1項規定之請求減少價金，實係主張減少價金，不以出賣人承諾為必要，與同法條項定解除契約之性質同屬形成權，該條於二者所規定之6個月行使期間，皆為無時效性質之法定期間，不發生中斷問題，惟買受人於該6個月內行使後所生之效果權利，即可於普通時效期間內繼續存在，最高法院72年度台上字第4694號、73年度台上字第4354號判決意旨足資參照。
⒉經查，系爭建案被告於附表所示時間陸續依約交屋予原告，
且於95年3月25日將包括系爭SPA泳池在內之公共空間設備移交與凱旋門大廈管理委員會，而管理委員會則於95年11月29日委託律師寄發律師函予被告，該函記載：「緣皇翔建設股份有限公司（下稱皇翔公司）承攬本大廈之SPA池興建工程，依法該工程應先請領雜項執造始得興建，惟皇翔公司迄今仍未請領雜項執造，卻執意興工建築該項工程，致該SPA之興建有成為違建之虞，本大廈當得拒絕受領皇翔公司所興建之工作物。茲為維護本大廈權益，爰請貴律師將上情函知皇翔公司，並陳明倘該SPA因皇翔公司違法興建之故，致使本大廈遭受損害，本大廈必訴究皇翔公司相關法律責任，以保障本大廈合法權益。」等語（見消14卷二第90頁、訴2719卷第221頁、訴2766卷第210頁），該律師函被告於翌日收受之事實，為兩造所不爭執，足知被告係於附表所示時間交屋予原告，而原告至遲於95年11月間即已知悉系爭SPA泳池屬違建，原告卻遲至100年3月11日始提起本訴，請求被告減少價金，顯已逾6個月除斥時間，原告請求減少價金，即難謂有據。原告雖主張系爭建案一樓原本係規劃為一戶套房且有上下樓梯，並非規劃系爭SPA泳池，而被告卻仍將之以二次施工方式興建為系爭SPA泳池，致與原核准之使用執照內容不符，至今無法使用，該瑕疵被告顯係故意不告知，依民法第365條第2項規定，無6個月除斥時間之適用云云，惟查，依系爭成屋買賣契約第13條第7項之約定：「為促進本社區住戶之間交誼活動，增進住戶彼此間之共識，本社區之交誼廳（即為門廳、陽台）、泳池（即系爭SPA泳池）、兒童遊戲區（即均為社區公共空間）、管理中心（即為門廳），均於領取使用執照後施工修改項目，賣方已向買方明確告知」（見消14卷一第110頁），及依系爭預售屋買賣契約第8條第1項之約定：「本社區一樓之社區公共空間（即系爭SPA泳池）、戊梯之門廳及緊鄰之陽台等經所有承購戶同意賣方（即被告）使用執照後將無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施」，足徵被告已明確告知包含原告在內之買方，系爭SPA泳池係取得使用執照後之二次施工，並無故意不告知瑕疵之情形，是原告主張被告故意不告知瑕疵，依民法第365條第2項規定，無6個月除斥時間之適用云云，核無足採。
⒊據上，原告依民法第354條、第359條之規定，請求被告減少價金，並無理由。
㈡原告依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被告
賠償損害，是否有理由？⒈按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內
容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參考）。
⒉原告雖主張有關系爭SPA泳池之廣告內容已成為兩造間系爭
買賣契約之一部分云云。惟查，系爭預售屋買賣契約第1條關於「廣告效力」已明白約定：「本預售屋之廣告宣傳品所載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖均已包含於契約內。如與契約不符者，以本契約為準。」（見消14卷一第17
3頁），顯見系爭預售屋買賣契約就有關預售屋廣告文宣如與契約約定有所差異時，應以契約約定，而非以廣告內容為準。而依系爭預售屋買賣契約上揭第8條第1項「本社區一樓之社區公共空間（即系爭SPA泳池）、戊梯之門廳及緊鄰之陽台等經所有承購戶同意賣方（即被告）使用執照後將無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施」之約定，可知兩造於簽訂契約時，已就系爭SPA泳池另為斟酌、約定，是縱SPA泳池之廣告內容有與契約不同，亦應以契約內容為準。從而，購買系爭建案預售屋之原告（即陳惠哲等7人）難據系爭SPA泳池之廣告主張為契約之一部分。又系爭成屋買賣契約雖無前開系爭預售屋買賣契約第1條關於「廣告效力」之約定，惟系爭成屋買賣契約第13條第7項亦明白約定「本社區之泳池於領取使用執照後施工修改項目」（見消14卷一第110頁），亦見兩造於簽訂契約時，就系爭SPA泳池已另為斟酌、約定，自應以契約內容為準，則購買系爭建案成屋之原告（即李萬和等21人）亦難據系爭SPA泳池之廣告主張為契約之一部分。再者，觀之系爭成屋買賣契約第16條及系爭預售屋買賣契約第23條，已就契約「附件」之內容詳為約定，其中均不及於系爭SPA泳池之廣告內容，則原告主張系爭SPA泳池之廣告內容已成為兩造間系爭買賣契約之一部分云云，尚不足取。至原告雖主張上揭條款為定型化契約條款對其等顯失公平，依消費者保護法第12條及民法第247條之1規定係屬無效云云，惟上開條款並非單為免除被告責任而設，同時亦告知原告系爭SPA泳池係於取得使用執照後之二次施工之事實，故原告主張上開條款違反平等互惠原則及衡平原則，對其等顯失公平，依上揭規定應屬無效等語，難認可採。系爭SPA泳池之廣告內容既非兩造間系爭買賣契約之一部分，則原告主張系爭SPA泳池因屬二次施工之違章建築，與系爭SPA泳池廣告內容所載之「水療養生、甦活身心靈」不符，進而主張原告構成不完全給付云云，自非有據。
⒊次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。原告主張系爭SPA泳池屬違章建築無法合法使用，被告未依債務本旨提出給付，且無法補正，應依民法第227條第1項、第226條第1項之規定賠償損害云云。查系爭買賣契約已明確載明系爭SPA泳池為被告取得使用執照後之二次施工，已如前述，則被告依約交付二次施工之系爭SPA泳池，難謂被告未依債務本旨而為履行，原告主張被告為不完全給付，自難採取。又系爭SPA泳池雖為被告取得使用執照後之二次施工，屬違章建築，惟被告既已交付系爭SPA泳池，原告主張被告給付不能，亦非可取。復本院依職權函詢新北市政府工務局有關系爭SPA泳池是否無法取得合法使用執照，據覆「於建築物室內空間變更為游泳池使用，應委託開業建築師依建築法第73條第2項規定，請領變更使用執照。」、「申請變更使用執照，應依建築物之共用部分按其應有部分之建築物所有權人出具同意書」，有新北市政府工務局100年11月21日北工建字第1001545232號函附卷足佐（見消14卷二第48頁）。
足見系爭SPA泳池之合法使用非不得補正，則原告主張系爭
SPA泳池之合法使用無法補正，依民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被告賠償損害，即非可取。
五、綜上所述，原告就系爭SPA泳池本於民法第354條、第359條之規定，請求被告減少價金，或本於民法第227條第1項、第226條第1項之規定，請求被告賠償損害，均屬無據。從而，原告請求被告給付前揭訴之聲明之金額，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。至原告雖請求鑑定其等無法使用系爭SPA泳池所受之損害及系爭SPA泳池申請變更使用執造所需之費用，惟因原告請求減少價今已逾6個月除斥期間，及被告交付之系爭SPA泳池非不能補正，業經本院審認如上，即無再為上開鑑定之必要，附予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年4月20日
民事第三庭法官魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月20日
書記官曾鈺馨