裁判字號：臺灣高等法院103年重勞上字第4號民事判決
裁判日期：民國103年10月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決103年度重勞上字第4號上訴人 鍾明宏 訴訟代理人 張清浩 律師被上訴人欣桃天然氣股份有限公司法定代理人 孫玦新 訴訟代理人 宋英華 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年12月18日臺灣桃園地方法院102年度重勞訴字第15號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明第2項求為被上訴人應自民國102年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於當月20日給付上訴人新臺幣（下同）5萬8,129元。上訴人就上開部分上訴本院後，追加法定遲延利息，求為被上訴人應自102年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於當月20日給付上訴人5萬8,129元，及自應給付日之翌日即當月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：㈠伊於93年7月1日起受僱於被上訴人，擔任北區營業組業務員
，嗣於101年10月8日在未徵得伊同意下被調至南區營業組服務，為勞動條件不利之變更，已違反調職五原則。伊初始向主管報告申訴，所獲回應為因101年度伊考績被打為丙等所由，被上訴人此舉已違反公司內部控制制度「作業編號04-07的第1.1.1.1.3」規定，將伊考績交由前單位（北區營業組）組長考評，舊主管對伊早有成見，乃偏頗不公。伊於102年2月20日上網向桃園縣政府勞動及人力資源局申訴被上訴人未經伊同意多次恣意調動，該局即函文被上訴人妥處勞工調動之勞資爭議案，於文到1週內逕復伊，並副知縣府，然此舉再觸怒被上訴人，於102年2月23日召開人事評議委員會（下稱人評會），並由被上訴人經理 簡士善 口頭告知以伊不能勝任工作為由資遣伊，並自000年0月00日生效，而102年2月25日至3月31日為資遣預告期間，惟伊已工作8年餘，忠於職守無不良紀錄，並無不能勝任工作，亦無違反工作規則情節重大之情事，不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款資遣之要件，遂於102年2月24日向桃園縣政府勞資爭議調解委員會提出申請調解仍無結果。
㈡被上訴人擅自終止兩造間勞動契約，違反勞基法規定，兩造
間之僱傭關係應仍存在，而伊每月除本薪4萬0,134元外，尚含經常性勞動對價之伙食費1,800元，油資補助（交通津貼）400元，其他獎金4,500元，補助夜間加班津貼1萬元，則101年10月1日至102年3月31日平均月薪為5萬8,129元，因被上訴人拒絕伊提供勞務，爰依民法第487條、勞基法相關規定提起本件訴訟。原審為上訴人敗訴之判決，並對原判決聲明不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人受僱於被上訴人間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自102年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於當月20日給付上訴人5萬8,129元。㈣前項聲明請准提供擔保宣告假執行。並為訴之追加，聲明為：被上訴人就上訴聲明第3項之給付，應再給付上訴人自應給付日之翌日即當月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠伊係由行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）持股成
立之民營公司，上訴人因具有榮眷身分，自93年7月1日起即由退輔會輔導安置於伊，並受僱為中壢營業處（南區）營業組助理業務員。近年來，上訴人越加無視團隊紀律與工作規則，在100年考績被部門主管評為乙等後，伊遂依上訴人意願，於101年元月1日起將上訴人調整職務至公司營業部，惟上訴人在職務上仍有怠惰、敷衍、時常不假外出，並屢與部門主管發生言語齟齬等情，伊基於管理上之必要，乃於101年10月8日將上訴人調整至南區營業部，所負工作與原職務相當，然其調任新職後，仍多次私下謾罵主管，並在他人外出時，未經許可即任意翻動他人資料，經主管口頭告誡，仍未見改善。
㈡上訴人轉調營業部後，對於承辦業務處理失當，態度消極，
導致申裝天然氣之用戶分別於101年9月19日、101年10月2日以電子郵件向伊申訴抱怨，直指上訴人承辦業務態度散漫、敷衍行事，同時亦未妥善保管申裝用戶證件影本等，上訴人此舉顯已嚴重影響伊對外營運之形象，經主管考核上情，乃將上訴人101年工作表現列為年終丙等考績。嗣於102年1月3日，伊更接獲檢舉信函，內容提及上訴人藉職務之便，竟利用同仁追求績效之心態，以用戶申裝案件每件1,000元之代價，販售予同仁充作工作績效，經伊內部調查屬實。同年1月20日，另查獲上訴人涉及侵占用戶復表工資，且遺失復表申請書，此部分經伊營業組及超收組交叉比對後，確認上情無訛。經伊於102年2月23日召開人事評議委員會議後，決議上訴人固已違反勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由，得不發給上訴人資遣費，惟本於照顧員工之立場，仍從優依勞基法第11條第5款終止與上訴人間之勞動契約，並按勞基法相關規定發給資遣費。
㈢上訴人任職期間不但工作服務態度不佳，怠忽職守，致客戶
一再投訴，且意圖為自己不法之所有，利用職務之便，取得主動要求安裝瓦斯客戶資料，販售同仁，嚴重打擊員工爭取績效士氣及破壞員工間和諧及公平性，將伊由此提升績效制度破壞殆盡，已違反上訴人對伊應履行之忠誠義務。再上訴人利用伊管理死角，意圖為自己不法之所有，將客戶申請復表侵占入己，造成伊有數月無法收取客戶使用瓦斯費。上訴人上開行為，已違反伊工作規則第32條第7款及工作規則施行細則第87條第6款規定，上訴人怠忽所擔任之工作，致不能完成，又違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，確屬不能勝任工作至明，則伊以此為由終止與上訴人間勞動契約之僱傭關係，應屬妥適等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查上訴人自93年7月1日起受僱於被上訴人，任營業部營業組業務員，於101年1月1日調動至北區營業部營業組，再於101年10月8日調動至南區營業部營業組任業務員。102年1月16日被上訴人人評會將上訴人101年考績評定為丙等，嗣人評會再於102年2月23日決議解僱上訴人，惟本於照顧員工，改為有條件資遣，被上訴人乃於102年2月23日以資遣函知上訴人於102年3月31日終止兩造間勞動契約等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人101年10月5日欣桃資管字第0000000號函、被上訴人102年1月16日人評會會議紀錄、被上訴人102年2月23日人評會會議紀錄、被上訴人102年2月23日欣桃資管字第0000000號函等件影本（原審卷第8、9、67、68頁、本院卷第59至61頁）在卷可稽，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人係以上訴人違反工作規則，以資遣代替解僱，然上訴人並無違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形，被上訴人違法終止勞動契約，爰請求確認兩造間自102年4月1日起仍有僱傭關係存在，並請求被上訴人給付薪資等語；但此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人固主張被上訴人係因上訴人違反工作規則，以資遣代
替解僱，其本意為懲戒解僱等語。然查依被上訴人102年2月23日人評會會議紀錄，該次會議之目的係為「就南營部業務員鍾明宏違犯本公司工作規則之懲處進行議決」，所討論者為上訴人販賣推廣業績案及侵占用戶復表費案，最後作成解僱決議，但「考量 鍾員 是個年輕人，給年輕人一個機會。在此將解雇改為有條件資遣」（本院卷第59至61頁）；次依被上訴人102年2月23日欣桃資管字第0000000號函主旨載明「茲核定本公司南營部營業組業務員鍾明宏資遣案，並自102年3月31日起生效」等語（原審卷第9頁），再被上訴人102年3月1日寄予上訴人之存證信函亦敘明「本公司民國102年2月23日召開第廿八屆第二次人事評議委員會，就台端年來之工作狀況暨近日違犯工作規則情事進行評議，會中委員進行投票通過對台端以解雇處分，然公司本照顧員工之立場，為免台端生活困頓，改以資遣方式處分…」（本院卷第82頁），是被上訴人人評會最終是決議資遣上訴人，對上訴人亦以資遣為原因，為終止勞動契約之意思表示，上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，自應審酌被上訴人以上訴人不能勝任工作而資遣上訴人，是否合法，上訴人主張被上訴人係以上訴人違反工作規則解雇上訴人等語，並無可取。
㈡按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
㈢被上訴人辯稱上訴人任職期間工作服務態度不佳、怠忽職守
、遭致客戶一再投訴，利用職務之便將主動要求安裝瓦斯客戶資料，轉販售同仁，向被上訴人賺取獎金或其他利益，違反上訴人擔任員工對被上訴人應履行之忠誠義務；及上訴人為資深員工，對業務熟悉度高，卻利用被上訴人管理死角，意圖為自己不法之所有，將客戶申請復表款項侵占入己，造成被上訴人有數個月無法收取客戶使用瓦斯費；且平日工作表現差強人意，工作態度敷衍塞責，屢勸不聽，致101年考績評定為丙等等情，因而認上訴人有不能適任工作之原因等語。查:
⒈就被上訴人辯稱上訴人任職期間工作服務態度不佳、怠忽職守、遭致客戶一再投訴一節：
⑴被上訴人辯稱上訴人於承辦業務處理失當，態度消極，
致申裝天然氣用戶分別於101年9月19日、101年10月2日以電子郵件向伊申訴抱怨，嚴重影響伊對外營運形象等語，並提出奇摩電子信箱郵件紀錄為證。上訴人則否認有被上訴人所指工作服務態度不佳，遭客戶投訴之行為等語。
⑵查101年9月19日客訴電子郵件內容為「…上禮拜（9/13
），打電話通知貴司分機2106，請貴司排時間於（9/20）前來安裝，電話那頭只確認資料後，就丟了一個手機電話，叫我自己聯絡安裝師傅，9/13即馬上通知該安裝師傅，該安裝師傅語氣不佳，一直強調他不知道下周有什麼工作，所以無法馬上答覆我，叫我禮拜一亦即（9/17）再問他；本周二（9/18）我再打電話詢問，是否可以過來安裝，該師傅仍語氣與態度不佳回答，表示他仍未安排工作，要今天（9/19）才能確定，就在剛剛我（9/19,13:10）我撥打電話詢問時，貴司的安裝師傅仍是一副態度不佳且愛理不理的態度回答我說他下午才會安排明天的工作。…還有貴司的坐辦公室的職員態度及安裝師傅的態度都是如此不佳嗎？而且工作互相踢皮球的嗎？…」（原審卷第31頁），是依此電子郵件，該客戶除安裝師傅外，亦投訴該坐辦公室之職員態度不佳，互踢皮球，上訴人主張客戶僅就安裝師傅態度客訴等語，並無可取。上訴人雖又主張其提供安裝師傅電話予客戶之處置並無失當等語，然申裝線路或安裝家電，以現今客戶至上，服務取向之企業，多由受理申辦人員聯絡安排到府服務之時間，或由安裝人員主動與客戶聯絡，端無由客戶自行連絡安裝人員之理，且被上訴人針對上開客訴，亦回答覆以「關於裝表事務首先向您道歉對不起，經查承辦人員2106鍾先生犯嚴重錯誤，應先查明資料完整後告之裝表人員優先處理，而不是直接請用戶向裝表人員連繫，已當面告之承辦人服務欠佳，有失職責，立即檢討改進不得再犯…」（原審卷第31頁），上訴人主張其未遭客訴，提供裝錶人員電話予客戶並無失當等語，應無可取。
⑶次查101年10月2日客訴電子郵件內容為「我在9月24日
晚上已經填過網路申請裝表，你們也在隔天9月25日早上8點41分通知我要傳身分證，我掛上電話馬上傳真，一直等到今日10月2日都沒有任何消息，下午打電話去你們公司問何時來裝，居然告訴我，你們那沒有我申請的資料，要我重新申請，會不會太誇張…」等語（原審卷第32、33頁）。上訴人雖主張101年10月2日之電話非伊接聽，伊於同年9月29日出國、10月7日回國，10月2日不在國內，故接電話且被客訴要客戶重新申請者並非伊等語。但上開電子郵件係投訴已透過網路申請裝表，且傳真身分證，被上訴人處竟無該客戶101年9月24日之申請裝表之資料，須要重新申請；而上訴人係當時負責網路申請裝表業務之唯一承辦人，受理後，在101年9月25日上午8月41日分通知客戶傳真身分證等情，為上訴人自承在卷（本院卷第167、168頁），是上訴人確處理該客戶網路申請裝表，並通知其傳真身分證；次依被上訴人所提表務作業流程，裝表之作業流程為「用戶繳納管線費用，由工程組完成管線裝置工程後，可至公司營業櫃檯、網站或傳真填具『瓦斯計量表裝置申請書』申請裝表作業，並檢附申請人身分證（駕照或健保卡）影本。承辦人將證件影本及『內管竣工通知單』黏貼於『瓦斯計量表裝置申請書』背面，並與『天然氣計量表以內管線供氣前檢查表』、『表務服務調查表』裝訂，登記於調派裝表人員登記簿後，按區域分派給裝表人員」（本院卷第90頁），堪認被上訴人辯稱上訴人於通知客戶傳真身分證後，疏未將客戶申請表及相關資料裝訂妥當，及登記於調派裝表人員登記簿上，分派予裝表人員，致客戶電詢何時安裝時查無資料，故遭投訴等情，為可採信，與上訴人是否接聽101年10月2日之電話無關。
⑷綜上，上訴人確遭客戶於101年9月19日、101年10月2日
以電子郵件向被上訴人客訴，被上訴人辯稱上訴人任職期間工作服務態度不佳、怠忽職守、遭致客戶一再投訴等情，堪可採信。
⒉就被上訴人辯稱上訴人利用職務之便，將主動要求安裝瓦斯客戶資料販售予其他同仁充作工作績效一節：
⑴被上訴人辯稱上訴人利用職務之便，將主動要求安裝瓦
斯客戶資料，轉販售同仁，向公司賺取獎金或其他利益等語，並提出102年1月3日員工家屬檢舉函、會計員訴外人 王思翔 之證明、業務員訴外人 嚴開瑩 之證明、業務員訴外人 劉文雄 之報告、全員推廣編組成員訴外人賴志榮之報告等件為證（原審卷第43、44、51、52、54頁）。上訴人對其有轉讓業績一節並未爭執，惟主張被上訴人並未因轉讓推廣業績之行為遭受任何損失，且被上訴人並未禁止業績轉讓行為等語，自堪認上訴人確有轉讓業績之行為。
⑵被上訴人為推廣戶戶使用天然氣方案，曾採用委外人員
及員工推廣併行制，並頒布「補密推廣現行作業規定及頒發獎金實施辦法」，對補密推廣成功者頒發獎金（本院卷第102頁），被上訴人總經理訴外人 邱希庚 於營業部經辦簽辦上開獎金實施辦法之簽呈上簽署意見第2點為「為獎勵公司員工參與推廣工作，獎金比照委外人員，非本人推廣虛偽造假者記大過一次。查核工作由人事室負責抽查」（本院卷第100頁），足認被上訴人確禁止業績轉讓；雖上訴人主張該簽呈右上角董事長訴外人 吳其樑 批示「再整合研議具體可行辦法再議」，可知推廣獎金尚未定案，且被上訴人亦未能舉證證明上開獎金實施辦法懲處規定公佈或傳閱於員工等語。查被上訴人董事長雖於上開簽呈批示「請營業部參考總經理與副總經理兩人之意見，再整合研擬具體可行辦法再議」等語（本院卷第100、101頁），但副總經理加註之意見略為，針對該簽呈擬以論件計酬方式進用委外人員和自行納編兩種，而優秀天然氣推廣人員非短期約聘人員可勝任，及委外人員如為達目的，隨意答應客戶要求時如何因應，及委外人員底薪有無違反勞基法規定等問題，提醒經辦人員注意；另總經理除上開非本人推廣虛偽造假者之懲處外，另對委外人員之招募亦提示注意勞基法規定，並再建議擴大獎勵範圍（本院卷第100、101頁），是綜合其意見，並非反對上開獎金實施辦法。再上訴人曾在101年11月領取獎金4,500元，有上訴人101年10月1日至102年3月31日薪資明細表可稽（原審卷第12頁），自堪認補密推廣現行作業規定及頒發獎金實施辦法確已施行，上訴人對補密推廣獎金辦法實施，及被上訴人禁止業績造假或轉讓，自難諉為不知，上訴人主張補密推廣現行作業規定及頒發獎金實施辦法未公佈等語，自無可取。至上訴人另以「101年內管工程委託設計登計表」（原審卷第49、50頁），除「補密人員」外，另有「補密人員2」之欄位，主張有「補密人員2」之記載者，表示上訴人有將業績轉讓他人，此表為業務員人訴外人 鄭吉宏 負責，故其明知上訴人轉讓業績之行為仍予登記，顯見被上訴人未禁止業績轉讓等語。但此亦為被上訴人所否認，辯稱此表乃鄭吉宏為統計組員績效私下制表，非公司正式文件，表內有「補密人員」及「補密人員2」之欄位，係因營業組中有女性組員，為顧及女性組員人身安全，組員常兩兩一組，如推廣成功，該業績積分及獎金即由「補密人員」及「補密人員2」共得等語，上訴人就「補密人員2」之記載表示指業績有轉讓他人一節，並未舉證證明之，是上訴人主張被上訴人未禁止業績轉讓行為等語，亦無可取。
⑶上訴人又主張伊在101年4月份後工作調整至表務工作，
非補密推廣單位承辦人員，得請領補密獎金，且依「101年內管工程委託設計登計表」，如有「補密人員2」之記載者，均在101年5月25日以後，故伊既有權請領補密獎金，則其轉讓業績之行為，僅將原應由伊領取之補密獎金，改由受讓之同仁領取而已，被上訴人並未受有損失等語。被上訴人則辯稱上訴人負責表務工作可藉職務之便獲取主動要求安裝瓦斯之客戶，被上訴人對此不發放獎金，上訴人將該等客戶資料私下販售，破壞公司管理制度公平性等語。查依被上訴人簽呈所示（本院卷第100、101頁），其既為加強推廣補密工作而頒發獎金，則所獎勵者應係推廣有成之人員，如客戶主動至櫃台或以電話申請裝設天然氣，既無人推廣，接待人員應不符上開獎金實施辦法獎勵之資格。而上訴人101年1月調入營業部營業組負責業務推廣，不納編於補密推廣小組，後101年4月份調整工作至表務工作，此時可納編補密推廣小組，可領補密獎金，此亦經被上訴人陳述在卷（本院卷第132頁），故上訴人自101年4月以後，如確實推廣補密工作有成，固可領取獎金；但如為客戶主動要求申裝，即不屬推廣補密工作，自不在獎勵之列，而無獎金之發放。被上訴人辯稱上訴人101年4月後負責表務工作，可藉職務之便輕易獲取主動要求安裝瓦斯之客戶，且明知被上訴人對此不發獎金，竟將之轉售其他同仁等語，並提出天然氣裝置申請書影本為證，其中申請人 朱振輝 之申請書記載到公司申請（本院卷第143頁）、 曾鴻麟 之申請書記載電話申裝（本院卷第144頁）、蔡志明之申請書記載櫃台辦理（本院卷第147頁），即為「101年內管工程委託設計登計表」列號1477、1877、1878之用戶，且均有「補密人員2」之記載（原審卷第49頁），足徵上訴人轉讓予同仁之業績中，確有主動以電話或至櫃台申請裝置天然氣之客戶。再被上訴人所提出之王思翔、嚴開瑩之證明（原審卷第51、52頁），自文書之內容，均表示有向上訴人購買等情，該兩員工主動證明，明顯自陷己於不利益之地位，要無虛假構陷上訴人之必要，堪認上訴人確有利用職務之便，將主動要求安裝瓦斯客戶資料，轉販售同仁，向公司賺取獎金或其他利益之情形，上訴人辯稱被上訴人無損失等語，自無可取。
⑷上訴人利用職務之便，將主動要求安裝瓦斯客戶資料，
轉販售同仁，利用原本不符獎勵資格之客戶獲取得利益，且依被上訴人所提日期為102年1月3日致被上訴人總經理之檢舉信函載明「…從公司幾年前開始要員工做客戶推廣起，我的家每到了年終時總會開始焦慮，會擔心成績不如人…成績不如人，我們不怨人，但如果有人推廣成績是買來的，我們就不服！聽說，公司有一位鍾姓員工，藉自己在營業部之便，把客戶申裝案件拿出來賣給需要成績的同仁，一件一千塊…這些事很多人都知道…我期盼公司能明察秋毫，不能讓這個員工破壞公平的制度，用公家的資源賺自己的錢！都在一家公司裏，我們不服氣！…」（原審卷第36頁），益徵上訴人所為確造成同仁間不滿，破壞被上訴人管理制度之公平性，被上訴人辯稱上訴人利用職務之便，將主動要求安裝瓦斯客戶資料，轉販售同仁，向公司賺取獎金或其他利益，已破壞其管理制度之公平等語，為可採信。
⒊就被上訴人辯稱上訴人侵占客戶 江倪全 申請復表工資費用500元一節：
⑴被上訴人辯稱其於102年1月20日查獲上訴人涉及侵占用
戶復表工資，且遺失復表申請書，經交叉比對後確認上訴人侵占客戶江倪全復表費用500元等語。上訴人則主張其每日處理約80件、每月約1600件，偶爾一件漏未繳回，實屬難免，非故意侵占江倪全復表費用500元等語。
⑵查被上訴人之委外抄表員訴外人 章玉琳 於102年1月20日
至在龜山長庚醫護新村000號0樓用戶江倪全住處將度數抄出，卻無抄表卡，遂向被上訴人反應，承辦人員訴外人 孫覺柔 向用戶連絡說明後，用戶同意繳交使用瓦斯費，並完成補單手續，用戶江倪全復表安裝完成同時交復表工資500元屬實，安裝當時承辦人為上訴人，被上訴人因而展開調查，此有孫覺柔簽呈、被上訴人用戶申請裝表暨調派裝表人員登記簿、孫覺柔說明等件在卷可稽（原審卷第56至58、61至65頁）。上訴人嗣於102年1月28日就此提出檢討報告，其內容略為101年4月12日因用戶訴外人 鍾麗雲 同時申請「龜山長庚醫護新村000號0樓」拆表及「龜山長庚醫護新村000號00樓」復表，復於同年月19日來電表示不拆表、復表，其乃於登記簿上刪除，並註明「不拆除」。101年7月16日江倪全申請「龜山長庚醫護新村000號0樓」復表，因電腦顯示該處仍有瓦斯表，其乃先登記，並請裝表員前往查看，先行裝表後並收復表工資500元，其亦登記於登記簿。惟因電腦上仍有舊用戶之瓦斯表，無法建立新用戶檔案，無法由營業櫃台開收據，故仍先行保管該500元。嗣經其一再與鍾麗雲溝通，鍾麗雲始於101年8月9日申請拆表與復表，但因事隔20餘日，忘記將江倪全復表工資500元繳至營業部抄收組，嗣102年1月20日由章玉琳在上址發現有瓦斯錶但無記錄等語，有檢討報告可稽（本院卷第
111、112頁）。⑶雖上訴人主張伊一再與鍾麗雲溝通，鍾麗雲乃於101年8
月9日申請拆表與另一地址之復表，惟伊僅建置「龜山長庚醫護新村000號0樓」拆表資料，漏未建置江倪全復表資料等語。然上訴人如因電腦系統江倪全申請復表之「龜山長庚醫護新村000號0樓」有舊表記錄，無法建立 江倪全之 檔案，亦無法由營業櫃台開立收據，不得已先行保管江倪全500元申請復表工資，而衡情一般人保管無法入帳之公務款項，因恐招致刑事責任之虞，通常會儘速處理，但上訴人僅催促鍾麗雲申請拆表及復表，反置應儘速處理之500元復表工資不顧，其處理之輕重緩急，與常情不符，且在鍾麗雲申請拆表之同時，未並併同建置江倪全復表資料，亦未將500元入帳處理，如非章玉琳執行於長庚醫院醫護新村抄表發現有異，在電腦未建置資料之情形下，被上訴人將可能無法發現上情。況上訴人自101年4月後負責表務工作，縱如其所稱每日處理60件裝表、拆表、復表工作（本院卷第19頁），工作量龐大，但至101年7月16日處理江倪全申請復表時，已3月有餘，至101年8月9日鍾麗雲申請拆表及復表，亦已4個月，且其為年資8年之員工（自93年7月任職），就當時所從事表務工作應已熟稔，果如其於檢討報告所稱「有用戶自行拆表、裝表的因素在其中，且為職第一次遇到的特殊案件」（本院卷第112頁），但既為特殊案件，理應印象深刻，而其於鍾麗雲101年8月19日再次申請拆表及復表時，仍未一併繳交江倪全500元復表工資，甚而連江倪全復表申請書亦遺失，益徵被上訴人辯稱利用被上訴人管理死角，侵占復表費用500元，應屬非虛，上訴人主張工作量大，疏失難免，非故意侵占等語，並無可取。
⒋被上訴人辯稱上訴人有請託、關說，追求個人利益，造成
部門主管無法有效管理，嚴重影響團隊和諧與士氣，在職務上仍有怠惰、敷衍、時常不假外出，並屢屢與部門主管發生言語齟齬等情，為此公司基於管理上之必要，乃於101年10月8日將上訴人調整至南區營業部，所負工作與原職務相當，以避免衝突加劇，然其調任新職後，仍多次私下謾罵主管，並在他人外出時，未經許可即任意翻動他人資料，經主管口頭告誡等語，此部分上訴人雖主張於100年、101年考績表（原審卷第30、34頁）上之獎懲紀錄皆為0，且無何任請假或曠職紀錄等語；然被上訴人辯稱上訴人擔任營業部營業組工作時，經常不假外出，其主管訴外人 吳家豪 未呈報將上訴人列入曠職紀錄，僅口頭警告要求上訴人改善，上訴人均置之不理，顯見其藐視工作紀律等語。查前開100年年終考核表，直屬主管總評為「工作任勞而不任怨」，該年度初考及複考皆為79分（原審卷第30頁），101年因上訴人職務調整，該年度年終考核由前後二位主管考評，其中組長吳家豪總評上訴人「做事不確實，每日上班同時段不假外出，在業務上常不接電話，且處理程序錯造成用戶不滿，屢勸不聽，目中無人，不長進不適任」（原審卷第34頁），另被上訴人組長 胡子富 、經理簡士善考核上訴人內容為「⒈該員於10年8月到職後因私人事務太多，經常藉故請假，截至12月31日止已請假7.5天，對公司賦予的本職工作欠缺專注與熱忱，得過且過。⒉上班時間乘組長公出時擅離工作崗位到3樓修護2組上網玩電腦遊戲，陽奉陰違，毫無工作紀律可言。⒊乘修護二組李組長休假時，擅自闖入李組長座位東翻西看，疑似有竊取資料之嫌。（見證人： 陳福銓 ）⒋因用熱開水洗杯子灑滿地受組長糾正，事後竟然於組長不在時當眾嘲諷組長，言行乖戾，儒子不可教也」（原審卷第35頁），該年度初考及複考分數則為60分。
⒌徵之上訴人100年、101年年度考核紀錄，直屬主管給予總
評內容均不理想，且101年9月間處理客戶申請裝表，遭客戶於101年9月19日、10月2日投訴，亦如前述，是上訴人確有組長吳家豪所評「做事不確實」、「處理程序錯造成用戶不滿」等情，而102年1月16日被上訴人第28屆第1次人評會評審101年度員工年終考核，就上訴人是否考評為丙等與會人員經討論後，決定上訴人年終考績為丙等，有該會議紀錄可稽（原審卷第67、68頁）。
⒍而被上訴人於101年1月3日接獲檢舉信函提及上訴人藉職
務之便販賣績效予同仁，被上訴人乃展開調查，於101年1月29日完成調查報告，有訴外人 楊德仁 簽呈及調查報告可稽（原審卷第37至42頁），而上訴人利用職務之便，將主動要求安裝瓦斯客戶資料，轉販售同仁等情事，已如前述。另被上訴人於101年1月20日亦查獲上訴人涉及侵占用戶復表工資500元，經被上訴人調查後確認其事，營業部營業組於102年1月24日簽請懲處上訴人，有上開簽呈可稽（原審卷第56、57頁），而上訴人侵占客戶江倪全申請復表工資費用500元等情，亦如前述。被上訴人乃於102年2月23日召開人評會，就上訴人販賣推廣業績案及侵占用戶復表費案，討論上訴人之懲處，會中經與會11位委員討論後投票表決，10票贊成解雇，1票未表意見，惟考量上訴人尚年輕，擬給予年輕人機會，乃決議資遣上訴人，有102年2月23日人評會開會通知及會議紀錄可稽（本院卷第53至62頁）。
⒎綜上，由上訴人100年度年度考核為79分，其直屬主管總
評為任勞不任怨，101年間上訴人職務調整，該年度前後直屬主管亦考評上訴人做事不確實、處理程序錯誤造成用戶不滿、對公司賦予的本職工作欠缺專注與熱忱，且其利用職務之便，將主動要求安裝瓦斯客戶資料，轉販售同仁，破壞被上訴人管理之公平性，及侵占客戶江倪全申請復表工資費用500元，顯見上訴人客觀上之能力、學識及品行均無法勝任所賦予之職務，且主觀上其能為而不為，違反忠實履行勞務給付之義務；雖被上訴人對上訴人101年10月8日調整至南區營業部前工作表現不佳之情事，未有懲戒或曠職之紀錄，但已透過將上訴人之職務或工作內容為之調整，並逐步自考績、調職、人評會方式漸進至資遣解僱，已符雇主須於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，在仍無法改善情況下，始得終止勞動契約之情狀，並未違「解僱最後手段性原則」，堪認被上訴人辯稱上訴人對所擔任之工作確不能勝任，其依勞基法第11條第5款終止勞動契約等語，應為可採。至於上訴人主張考績遭報復一事，係上訴人片面之主張，並未提出任何證據以證明此說法，且上訴人該年度因職務調動分屬二主管共同考評，乃當然之理，自無違反被上訴人公司內部控制制度；上訴人復主張其101年考績評定為60分，依被上訴人年終考核實施辦法第7條第4款規定，只能處以「不予晉級」之處分（本院卷第25頁），不能予以解僱，及被上訴人終止勞動契約已逾30日除斥期間等語，然被上訴人102年2月23日人評會並非以上訴人101年考績評定60分而資遣上訴人，已如前述，再被上訴人並非以勞動基準法第12條第4款之規定終止勞動契約，自無同條第2項除斥期間之限制，是上訴人上開主張均無可取。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第11條第5款規定，於102年2月23日通知上訴人於102年3月31日終止與上訴人間之勞動契約，並無不合，應生終止之效力，兩造間僱傭關係不存在。
從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被上訴人應自102年4月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月20日給付上訴人5萬8,129元，及提起追加之訴，請求被上訴人就上訴聲明第3項之給付，應再給付上訴人自應給付日之翌日即當月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月28日
勞工法庭
審判長法官盧彥如
法官潘進柳法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月29日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。