裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1190號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1190號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊志弘選任辯護人劉鑫成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18146、18215號），本院判決如下：
主文楊志弘犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程 陸場次 。
扣案含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分之白色結晶壹拾柒包（驗餘總淨重柒點伍陸陸伍公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋壹拾柒只）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包壹拾陸包(驗餘總淨重伍拾玖點零壹公克，併同直接盛裝上開毒品之包裝袋壹拾陸只)及SAMSUNG廠牌手機（IMEI:
三五三五Z0000000000、三五三五Z0000000000號，內含門號Z000000000號SIM卡壹張）壹支均沒收。
事實
一、楊志弘明知「2-氟-去氯愷他命」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年5月15日11時5分許，於不詳地點，以其所持用之搭載0000000000號門號之SAMSUNG廠牌手機（IMEI:000000000000000、000000000000000，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支（下合稱本案手機），將販售毒品之廣告簡訊發送予不特定人，適桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員 黃文凱 於109年5月29日17時許接獲民眾持上開簡訊檢舉後，乃喬裝為毒品買家而撥打電話至本案手機與楊志弘聯繫，雙方乃約定楊志弘於同日20時許，在址設桃園市○鎮區○○路0段00號之丹尼爾汽車旅館60
7號房販賣第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」予黃文凱，嗣楊志弘於同日20時40分許，攜帶含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分之白色結晶17包（驗前總淨重7.5710公克，驗餘總淨重7.5665公克，下合稱本案愷他命毒品），及含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包16包(驗前總淨重60.04公克，驗餘總淨重59.01公克，下合稱本案咖啡包毒品）抵達上址後，乃與在該址之喬裝買家之黃文凱接觸洽談，約定以新臺幣（下同)4,800元之價格販賣本案愷他命中之1包及本案咖啡包毒品中之5包予黃文凱，於著手進行該交易之時，旋因黃文凱當場表明警察身分對其查獲而不遂，並扣得本案愷他命毒品、本案咖啡包毒品及本案手機，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院於審判期日向檢察官、被告楊志弘及其辯護人一一為該等證據之提示，迄本案言詞辯論終結前，其等均未就該等證據作為證據一節聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之證據，經核其作成及取證程序均無第158條之4所示違法取得之情形，且與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告楊志弘迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第19頁至第31頁、第95頁至第97頁，本院卷第76頁、第152頁），並有平鎮分局員警職務報告、交易現場錄音譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片資料及交通部民用航空局航空醫務中心109年6月15日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（下稱本案愷他命毒品鑑定書）、內政部警政署刑事警察局109年8月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱本案咖啡包毒品鑑定書）各1份（見18146偵卷第43頁至第47頁；18215偵卷第49頁至第55頁、第71頁至第81頁、第127頁及第141頁）及扣案之本案愷他命毒品、本案咖啡包毒品及本案手機在卷可佐，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行，修正後第4條第3項規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,00
0萬元，相較後，修正前之規定顯然有利於行為人；而第17條第2項修正後內容為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，與修正前規定內容為「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」相較，修正前之規定顯然較有利於行為人。是上開毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定新舊法比較後，仍以舊法對行為人為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即上開修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項規定。
㈡次按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後
，會自己或派人佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因此教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。本案被告本即發送簡訊搜尋毒品買家俟機欲販賣，並非經人挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而員警喬裝為毒品買家假意向被告購買毒品，純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是本案被告雖已著手販賣第三級毒品，然尚未達既遂階段。是核被告所為，即係犯上開修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所持有之本案愷他命毒品及本案咖啡包毒品，依卷內事證尚無從認定其純質總淨重確已達20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
㈢又被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意
購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈣復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，上開修正前毒品危害防制條例條例第17條第2項定有明文，查被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，已如前述，符合上開修正前毒品危害防制條例條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰再依該規定減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依法遞減之。
㈤再按本案被告所犯之罪於適用刑法第25條第2項及上開修正
前毒品危害防制條例條第17條第2項減輕其刑之規定遞減其刑後，本院認不存在科以最低度刑猶仍情輕法重之情，並無適用刑法第59條規定之必要，併予敘明。至本案被告雖供出其毒品來源為綽號「 阿興 」之男子，惟其並未具體指出該男子之特徵及聯絡資訊，尚難認有何因而查獲其他正犯或共犯之情事存在，此部分亦為被告及其辯護人所不予爭執（見本院卷第76頁），是本案被告犯罪尚無毒品危害防制條例第17條第1項之事由存在，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害
性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予嚴厲制裁，惟念被告犯後均坦承犯行，且其本案犯行為未遂，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度及案發時從事木工工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第152頁）暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策其等自新，對被告所宣告之刑，均以暫不執行為適當，乃依法宣告被告緩刑5年。惟為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其等法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，分別諭知被告於緩刑期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，另需完成法治教育課程6場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，就被告諭知其於緩刑期間內應付保護管束，以啟自新。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案之本案愷他命毒品、本案咖啡包毒品，分別經檢出含有第三級毒品「2-氟-去氯愷他命、」「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分，有上開本案愷他命毒品鑑定書及本案咖啡包毒品鑑定書在卷可佐，又被告亦自承該等毒品均係用來欲與喬裝為買家之員警為交易等語（見本院卷第150頁），是揆諸上開說明意旨，自應將該等毒品均視為應依刑法第38條第1項沒收之違禁物而宣告沒收之，又直接盛裝本案愷他命毒品、本案咖啡包毒品之包裝袋17只、16只，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒品之一部，併予宣告沒收之。
㈡又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一
項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。則查，扣案之本案手機，為被告所有且供其與毒品買家聯繫以為本案販賣毒品未遂犯行所用，為被告所自承（見本院卷第150頁），並有上開平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案照片資料在卷可佐，自屬本案販賣毒品犯罪所用之物，是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之本案手機宣告沒收。
㈢至其餘扣案之IPHONE手機3支暨搭載之相關門號SIM卡，因
卷內尚無其他事證可認與本案被告犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第
1項，判決如主文。本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第二庭審判長法官劉家祥
法官陳昭仁法官陳炫谷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上述期間屆滿後20日日向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張佑聖中華民國110年9月16日附錄本案論罪科刑法條：
民國109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。