裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第355號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第355號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告齊麟上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度審易字第1222號中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第6712號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告齊麟（下稱被告）於民國105年11月14日前某時，在其高雄市○○區○○路○巷○號住處以電腦連結網際網路時，在某不詳網站看見○○昀（真實姓名年籍詳卷）為前男友口交之性愛影片（下稱前揭影片）及擷圖照片，竟基於散布猥褻影像之犯意，於105年11月14日透過網際網路在TWITCH直播平台以帳號「拎 北八嘎冏 （linmisa）」，及在LINE通訊軟體以「LinMisawa」名稱，將前揭影片網址及口交照片圖檔分別傳送予 梁珈榕 、 楊子杰 及 黃柏錚 等人，以此方式供人觀覽，案經○○昀訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第235條第1項散布猥褻影像罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參考）。
參、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第235條第1項散布猥褻影像罪嫌，係以：⑴被告之供述；⑵證人即告訴人○○昀（下稱告訴人）之證述；⑶證人梁珈榕、楊子杰、黃柏錚之證述；⑷被告與證人梁珈榕、楊子杰、黃柏錚之通話內容及傳送之照片、影片；⑸上開網站之網址，為其主要論據。被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其堅決否認有何散布猥褻影像罪嫌之犯行，辯稱：前揭影片是網路上本來就有的，每個人都看得到，並非透過會員身分才能看到，而我只是基於一種八卦、討論分享的心態將擷圖及網址傳給網友而已等語。
二、經查：㈠被告於105年11月14日前某時，經由網際網路在某不詳網站
看見前揭影片與擷圖照片，遂於105年11月14日某時在TWITCH直播平台，以帳號「拎北八嘎冏（linmisa）」傳送含有前揭影片與擷圖照片網址之私人訊息予黃柏錚，另於同日晚間6時44分、6時48分許透過LINE通訊軟體，以「LinMisaw
a」之名稱傳送前揭影片擷圖照片與影片網址之私人訊息予梁珈榕等情，業據被告供承在卷，核與證人○○昀、梁珈榕、黃柏錚之證述情節相符（見臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第3740號卷〈下稱偵一卷〉第7至11頁、第15至17頁、第45頁），復有前揭時間被告與黃柏錚、梁珈榕之訊息對話內容，及○○昀與黃柏錚訊息對話擷圖照片存卷可佐（見偵一卷第29至37頁）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡再者，被告於105年11月14日下午5時57分至59分許在TWIT
CH直播平台以帳號「拎北八嘎冏（linmisa）」與楊子杰進行如附表所示內容訊息對話乙節，亦據被告供承在卷，核與證人楊子杰之證述情節相符（見偵一卷第12至14頁；審易卷第115至119頁），並有渠等之訊息對話擷圖照片在卷可參（見偵一卷第38至39頁），是此部分事實亦堪認定。至公訴意旨固認被告於此次對話過程中亦有將前揭影片網址暨擷圖傳送予證人楊子杰，然紬繹附表所示對話全文，被告除詢問楊子杰是否欲觀看影片外，未見其有傳送任何網址或圖片之情事，此亦據證人楊子杰證稱：是被告找我談論該性愛影片之事，但他在講時我根本不想聽，我本人並未收到被告私下傳送前揭影片之網址或擷圖照片等語（審易卷第117頁），足認公訴意旨此部分之認定即與事實不符，合先敘明。
㈢按刑法第235條第1項所謂「猥褻」，乃指客觀上足以刺激
或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官釋字第61
7號解釋文參考）。而觀諸卷附前揭影片擷圖可知，影像內容為裸露上半身之告訴人面對鏡頭為男性進行口交，且該男性之生殖器並未做任何遮隱之影像處理，而係直接裸露於鏡頭前，客觀上顯屬足以刺激或滿足他人性慾，並引起普通一般人羞恥心及厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，堪認確屬「猥褻」之影像無訛。
㈣惟按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害
社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意旨參考）。基此，本案被告行為情節是否符合前揭條項所指「散布」之客觀構成要件，不應單純就「散布」此詞語之一般用語文義解釋切入，亦與行為動機是否為討論、八卦或分享乙節無涉，而應由本罪所欲保護之社會法益及社會善良風俗有無受侵害以為斷，至於有無得前揭影片中之當事人同意傳送予他人觀看，及該人是否因被告之傳送行為感受痛苦難堪等項，則非本罪所欲處罰及欲規範保護之目的，而應由妨害名譽、妨害秘密或妨害電腦使用等保障個人法益之相關罪章予以規制（然因本案無從認定被告有公訴意旨所指訴散布猥褻影像之犯行〈詳後述〉，是上開個人法益相關犯罪即無從因裁判上一罪關係併為本院審究）。
㈤本院審酌被告供陳：伊係在不詳網站上發現前揭影片，且該
影片在網路上亦可輕易看到等語，及證人即告訴人○○昀證稱：前揭影片係遭前男友所偷拍，而前男友已因偷拍及散布該影片之行為遭判刑等語（見偵一卷第8頁反面），參以告訴人之前男友 鍾昆志 確因散布告訴人為其口交性愛之數位照片電子訊號等犯行遭法院判處罪刑確定，此有臺灣桃園地方法院102年度訴字第712號、臺灣高等法院103年度上訴字第1709號及最高法院104年度台上字第880號判決各1份在卷可稽（見本院卷第15至36頁）。由此，可知於本件案發（即被告傳送上開訊息予證人黃柏錚、梁珈榕）之前，前揭影片早已透過網際網路之途徑散布在外，而為不特定公眾得以共見共聞，則倘認被告有公訴意旨所指訴散布猥褻影像之犯行，自須證明其確有再將前揭影片「散布」於公眾之客觀行為。惟查被告本件行為態樣並非將前揭影片網址暨擷圖置於公眾不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀態（例如張貼在設定為公開閱覽之社群網站頁面或上傳至公開網路相簿內），而係以私人訊息方式傳送該猥褻影像予已成年之黃柏錚、梁珈榕2人（至於楊子杰部分被告並未實際傳送前揭影片，業如前述），客觀上仍屬極少數特定人得以觀覽之情形，則社會善良風俗尚不致因前述2人接收上開猥褻影像之事實而遭到破壞。此外，依現存卷證，亦無從審認該2人在與被告訊息對話後有將之轉傳他人進而使公眾得以見聞之舉措，更無從憑認刑法第235條第1項規範保護之社會法益確有受侵害之情事，參酌最高法院上開判例意旨，足認被告之行為尚與本條項罪名構成要件不符，自無從以該罪名相繩。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告曾以LINE對告訴人稱：你應該看不到這裡面有什麼，因為要付費會員等語，被告亦曾以LINE對證人梁珈榕稱： 伊莉 裡面有，白金付費會員才可以看等語，足認前揭影片並非已透過網際網路途徑散布在外而為不特定公眾得共見共聞，而係透過被告擷圖及傳送之行為，證人梁珈榕、黃柏錚方可見聞。㈡按刑法第235條之罪之保護法益，已逐漸從立法者抽象描述的善良風俗予以更具體化為「保障他人免於猥褻物品干擾之自由」以及「保護青少年的健全發展」。而證人梁珈榕於收到被告傳送之前揭照片後，即以LINE回覆「幹你娘我在吃飯」等語，證人黃柏錚於收到被告傳送之前揭影片連結及前揭照片後，即回覆「==」、「不知道啊，我幹嘛關注這個」、「沒確認真的是他別亂說吧」、「ㄜ」等語，堪認證人梁珈榕、黃柏錚不欲收到亦不欲觀賞前揭影片及照片甚明，但被告仍執意傳送，其所散布之人數雖僅有2人，但已足使該罪所欲保護之法益即「保障他人免於猥褻物品干擾之自由」遭受侵害，故被告之行為應已構成「散布」云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據（被告之供述、證人即告訴人○○
昀之證述、證人梁珈榕、楊子杰、黃柏錚之證述、被告與證人梁珈榕、楊子杰、黃柏錚之通話內容及傳送之照片、影片、上開網站之網址），僅能證明被告確有傳送含有前揭影片與擷圖照片網址之私人訊息予黃柏錚、梁珈榕之事實，然無法證明被告有公訴意旨所指訴「散布」猥褻影像之犯行等情，業經本院認定並詳述理由如前。
㈡依本案相關事證，可知於本件案發之前，前揭影片早已透過
網際網路之途徑散布在外，而為不特定公眾得以共見共聞，且被告之行為態樣並非將前揭影片網址暨擷圖置於公眾不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀態，而係以私人訊息方式傳送該猥褻影像予證人黃柏錚、梁珈榕2人，客觀上仍屬極少數特定人得以觀覽之情形，此外，亦無證據證明該2人有將之轉傳他人進而使公眾得以見聞之舉措，更無從憑認刑法第235條第1項規範保護之社會法益確有受侵害之情事，足認被告之行為尚與本條項罪名構成要件不符等情，亦經本院認定並詳述理由如前。
㈢本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨所指訴
之犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官鄭子薇提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年6月29日
書記官黃瓊芳附表（被告與楊子杰訊息對話全文，以下被告簡稱「齊」，楊子杰簡稱「楊」，其中□□係英文大寫字母，為慮及當事人隱私故以符號替代，原文詳卷）┌──────────────────┐│齊：ㄟ││齊：你看過他的影片嗎││楊：？││齊：你在看的那台的影片││楊：□□││楊：？││齊：恩對││齊：我只是分享喔我沒有別的意思││齊：沒有要抹黑他還幹嘛喔││齊：希望你別說出去要說也可以但別說是││我說的││齊：當然你沒興趣我就不PO啦哈││楊：沒興趣=.=││齊：OKOK││齊：很爆救了││齊：很爆就是了│└──────────────────┘