裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第581號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪江良上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第580號，中華民國107年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第434號、106年度偵字第2124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪江良明知甲基安非他命業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二級毒品，亦屬藥事法第22條所定義之禁藥，不得轉讓他人，竟仍基於轉讓甲基安非他命予友人 張立仁 施用之犯意，於106年
1月12日上午某時在其住處，無償提供其所購得之甲基安非他命予張立仁施用，涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。
三、又按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告被訴轉讓禁藥部分既經本院認定犯罪不能證明，詳如後述，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告洪江良涉犯此部分罪嫌，無非係以證人張立仁之證述、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件，為其主要論據。
五、訊據被告洪江良固不否認張立仁在上揭時間於其住處所內施用之甲基安非他命為其所有，惟堅詞否認有何轉讓甲基安非他命禁藥之犯行，辯稱：我沒有提供張立仁甲基安非他命，我隨手丟在桌上被張立仁自己拿去施用，106年1月12日當天我在睡覺，張立仁自己拿去施用，我家人都知道我當天在睡覺，我沒有同意他取用等語（偵卷第16、29頁、原審卷第55頁）。經查：
(一)證人張立仁於106年1月12日上午10時40分許，在高雄市○○區○○○路○○號前，遭另案通緝逮捕到案，因被告同在現場，且張立仁於同日早上8時50分駕駛原本由被告使用之車牌號碼000-0000號之小客車衝撞警用摩托車後，將該小客車停放在被告住處前，員警前往被告住處前查獲該車，因張立仁表示該車鑰匙放置在被告住處，經被告同意搜索其住處，為警查扣被告所有如附表所示之物，業經證人張立仁於警詢證述在卷（警卷第12頁至第14頁），復有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄（警卷第19頁至第22頁）、自願受搜索同意書（警卷第23頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第23頁）在卷可憑，而堪認定。
(二)又按，毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、『轉讓』、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號、第1705號判決參照）。本件證人張立仁於警詢供稱:甲基安非他命是被告提供給我施用（警卷第16頁）；於偵訊時供稱:毒品是被告請我的，他當時人在睡覺，我有經過他同意，因為他開門讓我進他家而且自己拿毒品給我施用（偵一卷第30頁），惟張立仁於原審則證稱：「（問：當時洪江良住處桌上有幾包安非他命？）我看到一包而已。（問：你在倒時，洪江良何在？）洪江良好像剛睡醒。（問：洪江良是否有看到你在倒安非他命？）我不知道。（問：如果要進入被告住處是否需要鑰匙？）我喊他。（問：你是否有辦法不透過被告自己開門進入？）沒辦法，之前我有朋友他就有辦法，洪江良家的門壞掉，那位朋友可以不用鑰匙就進去。（問：你剛回答檢察官時說洪江良住處大門壞了，所以可以自己進入，是否如此？）沒有，要看人，那縫很小，我手伸不進去。」（問：你是否無法在洪江良家人未出來為你開門之情況下自行進入？）對，沒辦法。（問：你有證述你當時要倒之前，你有問洪江良：『我要用一些』，洪江良都沒有應聲？情形是否如此？）對。（問：你問洪江良：我要用一些些這句話之後，你有無注意到洪江良在旁是在睡覺或是清醒著？）我沒注意。（問：你問洪江良，洪江良並未應聲，你有無回頭看洪江良現在狀況為何？）沒有。」等語（原審卷第61至64頁）。上開證人有關被告係主動將甲基安非他命交予證人施用或係證人主動拿取被告住處之甲基安非他命而自行施用一節之證詞，前後顯有不一致；又上開證人於偵查、原審均證稱:當時被告在睡覺等語，核與被告所辯伊當時在睡覺之情節相符；而以被告當時人在睡覺之情形以觀，被告是否有主動拿取甲基安非他命供證人施用，實有疑問。又依上開證人於原審所述之內容，當其向被告表示『我要用一些』時，被告洪江良並無應聲；以被告當時人在睡覺而對證人之要求並無應聲之情形下，難認證人該次是已得被告之同意，而得任意拿取放在被告住處內之甲基安非他命施用。又除上開證人之指述外，本案亦僅有被告於106年1月12日在上開地點遭扣得如附表編號一、二所示甲基安非他命2包之高雄市政府警察局搜索扣押筆錄（警卷第19頁至第22頁）、及該扣案物經鑑驗結果確屬第二級毒品甲基安非他命之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書之事證而已（偵一卷第23頁）。上開證據充其量僅能證明被告於106年1月12日，在其住處內遭查獲持有甲基安非他命
2包之事實，尚無從補強證明張立仁所指被告無償轉讓甲基安非他命予 伊施 用此一犯罪事實確屬實情。卷內又無其他客觀證據可資佐證證人指證之內容為真，揆諸前揭說明，本案並無擔保證人陳述真實性之補強證據存在，不能僅憑證人之單一指證，即採為被告有罪之認定。本件被告究竟有無轉讓甲基安非他命予張立仁，實尚未達毫無合理懷疑之確信程度。
(三)綜上所述，檢察官所提出之證據尚不足以證明被告確有於上開時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人之犯行，本院就被告是否涉犯上揭公訴意旨所載犯行，仍有合理懷疑之存在，自難僅憑證人之單一證述，遽為不利於被告之認定。此外，復無其他積極證據足證被告確有檢察官所指之犯行，揆諸首開法條規定及判例說明，就上揭公訴意旨所載部分，被告犯罪應屬不能證明，自應為被告無罪之諭知，原審因而為被告此部分無罪之諭知，應予維持。
六、檢察官不服原判決此部分無罪諭知，提起上訴，略稱：本件證人所施用之毒品確來自於被告，至於106年1月12日當日證人在被告住處取用毒品之時間證人之說法前後雖有不一，然無礙於該毒品係來自於被告，被告亦供稱二人之毒品會請來請去等語，是證人至被告住處時，有權自行取用被告之毒品，應係獲得被告同意其取用云云。惟按，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法文之中有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素。不確定故意之行為人有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是容任其發生。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年台上字第3890號、103年台上字第1322號判決意旨參照）。本件之爭點當係：被告在家睡覺時，被告對於到其住處之證人張立仁任意拿取其放在桌上的甲基安非他命施用之行為，是否為明知或容任證人無償取用之轉讓第二級毒品之不確定故意？爰析述如下：查被告自始否認當日有親自將毒品交予證人或向證人表示同意證人取用毒品，而有關被告是否是親自將毒品交予證人一節，證人之陳述前後並不一致，難認被告有親自交毒品予證人施用，即被告並無轉讓甲基安非他命之確定故意。再者，毒品價值昂貴，被告雖有施用甲基安非他命而購入甲基安非他命放置家中，但其本意當非係購買供自己連同證人一起隨意自由施用。如同一般人平日即將自己的財物放在住處，突然有朋友來訪時，自難認其有容任至其住處拜訪的朋友可在其尚未睡醒的時刻隨意拿取桌上或放在皮包內的有價值之物而花用或消費，其理自同；是本件如認定被告在家睡覺時未將其原本施用的甲基安非他命妥善收藏，即係容任在其住處之人可未經其為意思表示而隨意取用而有轉讓甲基安非他命予證人之犯意，將使不確定故意之範圍失之過寬，而逸出一般人事實上可得預見之範圍，使刑罰之制裁範圍超出原本規範之目的。再細繹證人與被告所述二人關係良好，平日毒品有互相請來請去之情形，亦僅能證明被告於此次犯行前，曾允諾、提供第二級毒品甲基安非他命予證人施用，並無從證明被告於106年1月12日當天，有再次對證人為允諾施用第二級毒品甲基安非他命之表示。被告與證人雖係朋友，然非至親之人，被告並無義務無限期無償提供甲基安非他命予證人施用，縱證人於過去只要到被告家中就會取用被告之毒品，但被告未表明不悅或制止，二人間有此種相處模式縱認屬實，亦難遽認定106年1月12日當天被告夢寐之際，證人於拿取被告所有之第二級毒品甲基安非他命施用時，被告亦有轉讓甲基安非他命與證人之允諾或不反對證人拿取施用之意，檢察官之舉證均不足以積極證明案發當天被告係無償轉讓證人第二級毒品甲基安非他命之事實。檢察官執詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、被告被訴施用第二級毒品，已據原審判決，未據兩造上訴而告確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官吳書怡提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官翁慶珍法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟依刑事審妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第一項各款所定事由。
中華民國107年6月29日
書記官李宜錚附錄：
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。