裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2232號刑事判決
裁判日期：民國98年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2232號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
號現另案在臺灣臺中女子戒治所戒治中乙○○
號現另案在臺灣臺中監獄執行中共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第29344號），本院判決如下：
主文戊○○共同轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收；又共同轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收；應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收。
乙○○共同轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收；又共同轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收；應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支(含門號0000000000號之SIM卡壹張)沒收。
犯罪事實
一、戊○○綽號「 阿姐 」，與乙○○為母子關係。戊○○前於民國84、85年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度訴緝字第396號判決、85年度訴字第402號判決，分別判處有期徒刑3年4月及8月， 嗣定 應執行有期徒刑3年10月確定，甫於93年10月7日縮刑期滿執行完畢；乙○○前因違反毒品危害防制條例、違反替代役實施條例、竊盜及偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑8月、4月、4月、4月，嗣定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於95年6月20日縮刑期滿執行完畢。均仍不知悔改，戊○○與乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣及轉讓，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，(一)於97年11月20日，有施用海洛因習慣之丙○○以公共電話撥打戊○○所有而使用之門號0000000000號行動電話（該支門號登記在 林昶呈 名下）與戊○○聯絡，並於臺中縣太平市○○路○○○號前等候，戊○○隨即委請乙○○持1包市價約新臺幣(下同)6,000元之第一級毒品海洛因與丙○○會面，並轉讓該1包第一級毒品海洛因予丙○○；(二)於97年12月15日中午12時30分許，丙○○復以公共電話撥打上揭同一行動電話門號聯繫戊○○，並與乙○○在臺中縣太平市○○路○○○號附近會面，乙○○乃依戊○○之指示，無償轉讓1包市價約2,000元之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1801公克）予丙○○。嗣於同日下午1時50分許，丙○○行經臺中縣○○鄉○○路738之4號前，為警盤查，而查扣上揭驗餘淨重0.1801公克之第一級毒品海洛因1包，丙○○向警只供出該包第一級毒品海洛因之來源係來自綽號「阿姐」之人(即戊○○)，且指出戊○○之居處係臺中縣太平市○○路○○○號3樓，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣霧峰分局霧峰派出所警員前往查緝，於97年12月16日上午11時25分許，在臺中縣太平市○○路○○○號前查獲通緝在案之戊○○，並於該處3樓扣得海洛因
22包（其中1包純質淨重13.08公克，另21包合計純質淨重
2.39公克）、甲基安非他命1袋(驗餘淨重0.9045公克)、電子磅秤1臺、現金100,000元、SAMSUNG牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)等物；另於97年12月16日上午12時許，在臺中縣太平市○○路○○○號前，盤查前來與戊○○會面之乙○○，並在乙○○身上扣得第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.1623公克)。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰分局偵辦起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，此外，依刑事訴訟法第248條第1項前段，於偵查中之被告，就證人所為證言本得詰問證人，其詰問權已受保障，此外，縱被告於偵查程式中未詰問證人，就得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其詰問權之欠缺，亦非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356號判決意旨參照），又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至第159條之5），於條文係明文規定得為證據者（如第159條之1第1項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據…，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據(最高法院97年度臺上字第405號判決意旨參照)，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，已受真實性及任意性之擔保，故除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。本件證人丙○○於檢察官偵查中具結後所為之證述，被告戊○○、乙○○及其指定辯護人並未提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人丙○○於本院審理時，已基於證人之地位經合法具結，並在賦予被告2人對質詰問機會之情形下為證述，故上開證人丙○○於偵查中之證言，已屬完足調查之證據，自具有證據能力。
二、訊據被告戊○○、乙○○固坦承有無償轉讓第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，經查：
(一)、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另最高法院90年度臺上字第3115號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可資參酌）；次按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，最高法院81年度臺上字第5303號判決、82年度臺非字第141號判決可參。本件證人丙○○於97年12月15日檢察官偵查中具結證稱：伊於97年12月15日12點30分許，在太平市803醫院附近，以2,000元向「姐仔」即戊○○購買海洛因，係直接去戊○○的住處購買，沒有事先電話聯絡等詞（見警卷頁20、臺灣臺中地方法院檢察署98年度他字第16號頁16），嗣於98年2月2日於檢察官偵查中具結證稱：伊被查獲當天即97年12月15日，伊有用公用電話撥打戊○○之行動電話0000000000號，戊○○要伊撥打電話給乙○○，伊先到戊○○的居處對面803醫院附近，以公用電話撥打乙○○之行動電話，並在電話中告知乙○○要2,000元之海洛因，伊確定第一次向戊○○購買海洛因的日期是在97年11月20日等詞（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第29344號偵卷頁44至45），復於98年3月11日偵查中證稱：伊應該是撥打行動電話門號0000000000號與戊○○聯繫之詞（見上揭第29344號偵卷頁98），足見證人丙○○關於如何與被告戊○○聯絡或有無事先以電話聯絡，及係撥打被告戊○○何門號之行動電話，及係被告戊○○或被告乙○○交付毒品等情事，前後證述內容容有不相一致之處，且證人丙○○於本院審理時具結證述：伊於97年11月20日以公共電話聯絡戊○○，並約在太平市○○路○○○號前與被告乙○○碰面，由乙○○拿1包海洛因給伊，但不是買賣，是當天要向戊○○借6,000元繳房租，之後沒幾天，伊還錢給戊○○時，戊○○也有叫乙○○拿1包海洛因予伊，於97年12月15日時，伊向戊○○稱要買2,000元的海洛因，戊○○有給伊價值2,000元的海洛因，但是沒有向伊收錢，一開始伊係有向戊○○表示要購買海洛因，但戊○○稱這樣不好，所以未向伊收錢，之前在檢察官偵訊時證述有向戊○○分別以2,000及6,000元之代價購買海洛因，係因為戊○○給伊海洛因的量市價即分別為2,000元及6,000元等情（見本院卷頁85反至89反），是綜此，依前開說明，本院審酌證人丙○○前揭證述內容，依據證據事理法則綜合判斷，尚難達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人丙○○上揭於檢察官偵訊時具結有關被告2人販賣第一級毒品海洛因之證言為真實，是自難據以認定被告2人有販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行。
(二)、又被告2人無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○2次之
事實，業經被告2人坦認在卷，且經證人丙○○在本院審理時具結證述屬實，而證人丙○○於97年12月12日經警查獲扣得之海洛因1包(驗餘淨重0.1801公克)業經檢驗鑑定檢出海洛因，此有行政院衛生署草屯療養院97年12月25日草療鑑字第0971200153號鑑定書1份在卷足佐，並於另案即本院98年度訴字第783號扣案可證，此外，復有證人丙○○提出之電話記事1紙、證人丙○○持用之門號0000000000號與上揭門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄1份及刑案現場測繪圖1張、查獲相關照片20張在卷可參，是被告2人上揭該部分自白核與事實相符，事證明確，其等前開轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行，應堪認定。
三、核被告2人所為上開交付第一級毒品海洛因予證人丙○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪，公訴人認被告2人所為係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，因本件基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。被告2人持有第一級毒品海洛因，復進而轉讓，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○前於84、85年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度訴緝字第396號判決、85年度訴字第402號判決，分別判處有期徒刑3年4月及8月，嗣定應執行有期徒刑3年10月確定，甫於93年10月7日縮刑期滿執行完畢，被告乙○○前因違反毒品危害防制條例、違反替代役實施條例、竊盜及偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑8月、4月、4月、4月，嗣定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於95年6月20日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可按，被告2人於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意均再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
爰審酌被告2人無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○，暨其等犯罪動機、目的、手段，及轉讓海洛因2包、數量不大，所生危害非鉅，以及被告2人犯罪後終能於本院審理時坦承該部分犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另證人丙○○於本院審理時具結證述：伊於97年11月20日之後沒幾天，伊還錢給戊○○時，戊○○也要叫乙○○拿1包海洛因予伊之情(見本院卷頁86反、89反、90反)，則被告2人是否應另再論以1次轉讓第一級毒品罪，因非屬本案起訴範圍，本院自不能併予以審酌，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。
四、末按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000
000000號之SIM卡1張，為案外人林昶呈所申辦而由被告戊○○使用，有和信電信股份有限公司資料查詢單1份在卷可稽，並經被告戊○○自承在卷(見上開第29344號偵卷頁66、本院卷頁91反)，顯見被告戊○○就門號0000000000號之SIM卡1張，已取得所有權甚明；又扣案之SAMSUNG牌行動電話1支為被告戊○○所有，亦為被告戊○○坦認在卷，則被告戊○○以扣案之SAMSUNG牌行動電話1支(含門號0000000000號之SIM卡1張)，作為本案與被告乙○○共同轉讓第一級毒品海洛因所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段：
「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書，於事實欄已經認定為與被告有罪事實有關之毒品而言；又沒收除違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收外，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。本件被告2人轉讓予證人丙○○之上開海洛因1包(驗餘淨重0.1801公克)，業由證人丙○○持有，並於本院98年度訴字第783號即證人丙○○違反毒品危害防制條例案中宣告沒收銷燬之，有本院上開判決在卷可查（見本院卷頁70至71)，故爰不於本案中宣告沒收銷燬，併此敘明；至扣案之共23包海洛因(其中1包純質淨重13.08公克，另21包合計純質淨重2.39公克、另1包驗餘淨重0.1623公克)及甲基安非他命1袋(驗餘淨重0.9045公克)雖分屬第一級、第二級毒品而為違禁物，係屬被告2人所有之物，惟其等均否認係供本案轉讓第一級毒品海洛因犯罪所用之物，係供述供其等施用毒品之用（見本院卷頁91反至92），而本院審酌卷證資料查無證據認定確係被告2人供本件轉讓犯行所用或預備之物而與被告2人所犯本案有涉，依上揭說明，即無從於本案併為沒收銷燬之諭知，併予敘明；再扣案之電子磅秤1臺雖係被告戊○○所有之物，惟其供稱係供其施用毒品之用，且未有證據證明係供本件轉讓第一級毒品海洛因犯罪所用之物，爰不諭知沒收；又被告2人無償轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○，並未因此而得有財物，故扣案之100,000元雖為被告戊○○所有，然核與被告2人上開轉讓海洛因之犯行無關，爰亦不於本案中宣告沒收，均併予敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月13日
刑事第三庭審判長法官周瑞芬
法官陳思成法官楊曉惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀(應敘述具體理由並按他造當事人之人數附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。「切勿逕送上級法院」
書記官謝明倫中華民國98年11月13日附錄論罪科刑法條第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。