裁判字號：臺灣高等法院104年重上更(一)字第27號民事判決
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度重上更㈠字第27號上訴人 黃河龍
黃慶隆 蔣文榮 共同訴訟代理人 王世宏 律師被上訴人元富證券股份有限公司法定代理人 陳俊宏 訴訟代理人 陳錦隆 律師
陳維鈞 律師追加被告 李頻東 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年1月18日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1228號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於105年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除減縮、確定部分外）廢棄。
被上訴人應依序給付上訴人黃河龍、黃慶隆、蔣文榮美金柒萬肆仟肆佰玖拾陸元、美金伍萬伍仟貳佰柒拾參元、美金肆萬柒仟肆佰柒拾玖元，及均自民國一百零二年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
追加被告應就前開被上訴人各給付本金部分及均自民國一百零二年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，各與被上訴人連帶給付之。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一審、第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除減縮、確定部分外），由被上訴人、追加被告連帶負擔萬分之九六００，上訴人黃河龍負擔萬分之三六０、上訴人黃慶隆負擔萬分之八，餘由上訴人蔣文榮負擔。
本判決所命給付，於上訴人黃河龍、黃慶隆、蔣文榮依序以新臺幣柒拾伍萬元、新臺幣伍拾伍萬陸仟元、新臺幣肆拾捌萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人依序以新臺幣貳佰貳拾肆萬玖仟捌佰伍拾肆元、新臺幣壹佰陸拾陸萬玖仟參佰元、新臺幣壹佰肆拾參萬參仟玖佰壹拾參元為上訴人黃河龍、黃慶隆、蔣文榮預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查被上訴人於本院提出相關資料（本院卷㈡第19-20、43、52-53頁），及上訴人於本院聲請傳訊證人(本院卷㈠第159頁背面)、函詢相關問題並調閱刑事卷證(本院卷㈠第67-69頁、181-184頁)，核屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，兩造復均釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定（本院卷㈡第102頁背面），揆諸上開規定，應准其等提出。
二、追加被告李頻東經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：被上訴人元富證券股份有限公司（下稱元富公司）之員工即追加被告李頻東，向伊推銷表示元富公司所代理銷售之AmericanPegasusAutoLoanFund(Dist)即ＡＰ汽車貸款基金（下稱系爭基金），最低投資金額為美金（下同）25,000元，並交付元富公司在香港之子公司即「元富證券（香港）有限公司」（下稱香港元富公司）之開戶資料表格及載明匯款收款銀行、帳號之匯款指示資料，黃河龍、黃慶隆、蔣文榮各於民國95年10月25日匯款10萬元、97年4月15日匯款6萬元、97年7月間匯款5萬元至香港元富公司。
嗣伊於100年8月間始知系爭基金係未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准之境外基金，違反證券投資信託及顧問法第16條第1項、證券商受託買賣外國有價證券管理規則第30條之規定，而該基金早已禁止贖回，扣抵配息後，伊仍受有損害等情。爰依民法第184條第2項、第188條第1項規定，求為命元富公司給付黃河龍10萬元、黃慶隆6萬元、蔣文榮5萬元及各自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊為協助香港元富公司服務客戶而轉交相關開戶及交易資料予上訴人，李頻東係因上訴人要求而基於服務立場被動回覆或前往上訴人處洽談，經上訴人自行評估判斷後，轉介上訴人向香港元富公司開戶購買系爭基金，伊並未與香港元富公司簽訂代理銷售契約，更未向不特定多數人推介系爭基金或從中收取佣金，尚非銷售行為。況系爭基金之投資標的係美國次級汽車貸款債權契約，非我國證券交易法規範之有價證券，不具證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第5條第4款「證券投資信託基金」之性質，自非該法所稱境外基金。是李頻東推介投資人至國外證券商開戶以買賣外國有價證券僅係轉介行為，並未妨害或侵害他人權益，證券商受託買賣外國有價證券管理規則第30條之規定，僅係主管機關制定之法規命令，尚與保護他人之法律有間，自不成立侵權行為。上訴人購買系爭基金時尚得回贖，系爭基金嗣後因受全球金融風暴影響，淨值下跌而暫停回贖，上訴人所受損失，與李頻東之轉介行為並無相當因果關係。又系爭基金於98年初停止回贖時，上訴人即知悉損害發生及賠償義務人李頻東，惟其遲於102年4月23日始具狀追加李頻東為被告，已罹於2年時效消滅，伊並得援用李頻東之時效利益而為時效消滅抗辯。再本件上訴人係依侵權行為請求損害賠償，自無約定給付額之情事；上訴人雖與香港元富公司約定以美金為給付貨幣，惟伊與香港元富公司乃不同法律主體，伊並未就本件給付與上訴人為任何約定，自無民法第202條之適用；至上訴人主張其係請求回復原狀，然上訴人乃以新台幣兌換美金後匯出，則上訴人請求回復之原狀應係其兌換美金前之狀態，自應以新台幣為其請求之貨幣始得回復原狀等語，資為抗辯。
二、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，經扣抵黃河龍之配息19,395.59元，黃慶隆之配息4,612.21元，蔣文榮之配息1,930.95元後，黃河龍、黃慶隆及蔣文榮依序減縮上訴金額為80,604元、55,387元及48,069元〔本院102年度重上字第198號卷（下稱本院重上字卷）㈠第135頁背面、卷㈡第10頁背面〕，並追加李頻東為被告（本院重上字卷㈠第15頁）。更審前本院判決駁回上訴及追加之訴。上訴人上訴第三審，經最高法院發回更審。
㈠上訴聲明
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之部分廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人黃河龍80,604元，及自民事上訴
理由暨訴之追加及調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊被上訴人應給付上訴人黃慶隆55,387元，及自民事上訴
理由暨訴之追加及調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒋被上訴人應給付上訴人蔣文榮48,069元，及自民事上訴
理由暨訴之追加及調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡追加之訴聲明：追加被告應就上開被上訴人給付本息部分，各與被上訴人負連帶給付責任。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人財富管理部員工李頻東曾將上訴人購買系爭基金之開戶及匯款資料交給被上訴人子公司香港元富公司；黃河龍、黃慶隆、蔣文榮各於95年10月25日匯款10萬元、97年4月15日匯款6萬元、97年7月間匯款5萬元入香港元富公司於渣打銀行香港分行所設帳號；系爭基金未經金管會核准得於我國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問；系爭基金自98年起停止回贖，進入清算程序，現在資產價值為零之事實，提出系爭基金資料、開戶資料、匯款資料、匯款單、網路查詢資料、證券帳戶開立及諮詢申請書、月結單、匯款指示及匯款紀錄為證（原審卷第10-32、119-165、223-229頁)，被上訴人對此並不爭執（本院重上字卷㈠第126頁背面、127、138頁），堪信為真。至上訴人主張被上訴人違反投信投顧法第16條第1項、證券商受託買賣外國有價證券管理規則（下稱管理規則）第30條、證券交易法（下稱證交法）第44條、公司法第154條第2項等規定，違法銷售或轉介上訴人購買未經主管機關核准之境外基金，致上訴人受有損害，被上訴人與追加被告應依民法第184條第2項、第188條第1項規定，負連帶賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不
得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」、「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、「證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」、「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」，投信投顧法第16條第1項、第5條第6款、第4款、第3條第1項，分別定有明文。又「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之」，證交法第44條第4項亦有明文。依此訂定之管理規則，其中第2條第2項、第30條（修正前第26條）規定，「證券商受託買賣境外基金，應依證券投資信託及顧問法第十六條第三項授權訂定之境外基金管理辦法規定辦理，其未規定者，應適用本規則之相關規定」、「證券商及其負責人、受僱人不得轉介投資人至國外證券商開戶、買賣外國有價證券。證券商之負責人及受僱人從事前項轉介行為，視為該證券商授權範圍內之行為」。再按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，但能證明行為無過失者，不在此限」，民法第184條第2項定有明文。又「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定」、「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」、「建立投資人分級管理之機制、增加對行銷過程之控制及增訂商品適合度制度與資訊揭露等保護投資人權益等規範，務期類似業務受一致性之規範」，為投信投顧法第1條第1項、證交法第1條、管理規則修正總說明所揭示。基此，投資人之保護乃投信投顧法、證交法及其管理規則之直接規範目的之一，非僅為反射利益。從而，如行為人違反上揭保護投資人之法規致被害人受有損害，自屬違反保護他人之法律，而有民法第184條第2項規定之適用。
㈡查系爭基金投資之汽車貸款如經證券化，而屬資產基礎證券
者，系爭基金即屬具證券投資信託基金性質之境外基金，應適用證券投資信託及顧問法相關規範；如該汽車貸款未經證券化，僅屬借款性質者，則系爭基金非主要投資於有價證券，即非屬境外基金；有金管會105年2月15日金管證投字第0000000000號函可考（本院卷㈡第68頁）。而系爭基金之投資標的為汽車貸款為有擔保抵押債權證券，基金投資型態為資產擔保證券，有系爭基金說明書可稽(臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11454號，下稱偵字案卷第116-117頁）。又系爭基金係投資於信用評等低於平均值，但信用歷史仍屬可靠之美國抵押次級車貸，而該汽車貸款是種資產抵押證券，亦即為有資產作為擔保之證券，故此境外商品投資標的為美國抵押次級車貸應屬於證券交易法第6條所定之有價證券，亦有金管會證券期貨局98年5月6日證期四字第0000000000號函可憑(偵字案卷第161頁）。且本件APAL基金（DIST）係投資於APAL基金，並無汽車貸款資產，亦有系爭基金委託會計機構製作之清算報告可參（偵字案卷第125頁）。顯見上訴人購買之系爭基金投資之汽車貸款確已經證券化，屬具證券投資信託基金性質之境外基金，應適用證券投資信託及顧問法相關規範。被上訴人否認系爭基金投資標的為有價證券云云，並不足採。
㈢依上訴人所提購買系爭基金之匯款指示資料，記載「收款名
稱：MasterLinkSecurities（H.K）Corp.Ltd.」、「請客戶匯款後傳真銀行水單至（00）0000-0000以確認匯款無誤」等語（原審卷第15頁）。被上訴人對於上開收款名稱為被上訴人子公司香港元富公司，號碼為被上訴人公司之傳真電話一節，並不爭執（本院重上字卷㈠第126頁背面、138頁）。另依被上訴人之財富管理部員工李頻東交付上訴人黃河龍之證券帳戶開立及諮詢申請書，其上記載轉介單位為財富管理部（北區），轉介人員為李頻東，轉介單位主管為 蒙琇惠 （原審卷第19頁）。上訴人所提黃河龍開戶資料上亦有在場見證人士蒙琇惠之簽名（原審卷第13頁）。證人蒙琇惠並到場具結證稱：「（你在元富證券公司任職期間是擔任何項職務以及負責處理什麼工作？）財富管理部的業務主管，負責總代理的基金銷售，銷售對象是銀行、壽險、其他證券公司，及其他金融法人」、「（你是否認識李頻東？）認識，是我們管理部門的業務」、「（提示原審卷第19頁，這份證券帳戶開立及諮詢申請書的轉介單位主管欄位內的簽名是不是妳簽的？）是我簽的。因為元富香港是子公司，所以元富香港請集團內的經理人協助客戶本人見簽，由我見證是客戶本人親簽的，這張申請書的表格是元富香港設計的」、「（這份文件左上方第二個欄位內所記載財富管理部北區／中區／南區之字句，其意義為何？）因為業務同仁有在台北也有在台中也有在高雄，因為要銷售BSI基金，所以在北、中、南三個地方設有業務團隊銷售給金融法人，北區就是設在總行的財富管理部」、「（在你任職元富證券公司期間，你簽署過幾份證券帳戶開立及諮詢申請書？）這件事情很久了，我沒有印象簽署過幾份。但是我知道有一件是我離職以後，在台中的業務同仁有一個客戶在香港開戶，我就認為我應該有為他見簽過」、「（在你任職元富證券公司期間，除了李頻東之外，是否還有其他人曾經提交證券帳戶開立及諮詢申請書給妳簽名？）因為時間很久了，我沒有印象。台中那件不是李頻東轉過來的。台中那件我會記得的原因，是後來台北的調查局來問我這件事，後來是不起訴處分（指偵字案）」、「（在妳任職元富證券公司期間，元富證券公司是否有轉交AP基金的客戶開戶資料以及客戶匯款資料給元富證券（香港）公司？）不會轉交，我只做見簽。至於文件遞送我不清楚」、「（客戶如何知道開戶及匯款？）就是原審卷第12、13頁的開戶資料，我們見簽之後，香港的同仁就會把文件帶回，香港完成開戶後，再與客戶連絡匯款，匯款完再由香港同仁與客戶連絡如何下單」、「（妳是否知悉AP基金是屬於未經主管機關核准而不得在中華民國境內銷售之境外基金？）我們知道」等語（本院卷㈠第170-172頁）。參酌被上訴人財富管理部中區業務處員工 沈至 善於偵字案受調查訊問時並稱：「（你在元富證券任職期間，是否有經手販售過ＡＰ汽車貸款基金？）有的、這也是當時元富證券公司上架的產品之一」、「業務同仁會到元富證券公司內部網頁下載所需文件，包括開戶文件、申購單等，客戶在其上簽名並指定要購買基金名稱、使用的銀行帳戶名稱等內容後，我們就將該等文件託給公司內部交通內轉至位於台北的元富證券公司總公司，總公司就會通知客戶匯款，並寄發對帳單給客戶」等語（偵字案證據卷第10-11頁）。被上訴人並自承：「本件被上訴人並非銷售行為，只是轉介工作」、「我們只是轉介而非銷售」等語（本院重上字卷㈠第126、138頁背面）。
又被上訴人因前財富管理人員李頻東轉介投資人至外國證券商（香港元富公司）開戶、買賣外國有價證券情事，違反管理規則第30條等規定，經臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）陳報主管機關核處，亦有證交所101年2月17日臺證交字第0000000000號函、105年8月16日臺證稽字第0000000000號函附資料可考（本院重上字卷㈠第146、156-159頁）。上訴人主張被上訴人授權其受僱人李頻東轉介上訴人購買未經主管機關核准之系爭基金，違反證交法第44條、管理規則第30條等投信投顧法相關規範，屬違反保護他人之法律，致上訴人受有財產上之損害，被上訴人及追加被告李頻東應依民法第184條第2項、第188條第1項規定，負連帶賠償責任，自屬有據。且被上訴人授權其受僱人李頻東之違法轉介行為，與上訴人購買系爭基金之損害，具有相當因果關係。被上訴人抗辯李頻東之轉介行為與被上訴人無涉云云，亦不足採。
㈣按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。至同法第202條，係以外國通用貨幣「定給付額」者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之規定。本件上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人與追加被告負損害賠償責任，並請求連帶返還其先前所給付之美金，以回復損害發生前之原有財產（美金）原狀，並無不合。被上訴人抗辯上訴人僅得以新臺幣請求，尚不足採。又黃河龍、黃慶隆、蔣文榮主張各於95年10月25日匯款10萬元、97年4月15日匯款6萬元、97年7月間匯款5萬元入香港元富公司指定之收款帳戶，扣抵黃河龍之配息19,395.59元，黃慶隆之配息4,612.21元，蔣文榮之配息1,930.95元後，黃河龍、黃慶隆、蔣文榮各受有80,604元、55,387元及48,069元之損害。被上訴人則抗辯黃河龍、黃慶隆、蔣文榮之配息分別為25,504元、4,727元、2,521元（本院重上字卷㈡第140頁）。則以被上訴人自陳之配息計算，黃河龍、黃慶隆、蔣文榮主張因被上訴人受僱人李頻東之侵權行為所受損害，各於74,496元（100,000－25,504＝74,496）、55,273元(60,000－4,727＝55,273）、47,479元(50,000－2,521＝47,479）本息範圍內為有理由，逾此部分之請求，為無理由。
㈤按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請
求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。上訴人主張於100年8月間經美國友人告知系爭基金在美國已未再出售，上訴人上網找尋相關資料，始於100年8月12日知悉被上訴人非法販售或轉介系爭基金，並提出新聞稿為證，並經黃河龍到場結證在卷（原審卷第
29、169頁）。被上訴人就上訴人於100年8月12日前已知悉之事實，並未舉證以實其說，則上訴人於100年10月18日提起本件訴訟（原審卷第4頁），於102年4月24日以民事上訴理由暨訴之追加及調查證據聲請狀追加被告李頻東（本院重上字卷㈠第15頁），請求連帶負損害賠償責任，並未罹於2年之時效。被上訴人以上訴人之請求罹於時效消滅，而為時效抗辯云云，亦不足採。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、第188條第1項之規定，請求被上訴人依序給付上訴人黃河龍、黃慶隆、蔣文榮74,496元、55,273元、47,479元，及均自民事上訴理由暨訴之追加及調查證據聲請狀繕本送達翌日即102年5月9日（本院重上字卷㈠第111頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴請求追加被告應就被上訴人給付本金部分，及均自民事上訴理由暨訴之追加及調查證據聲請狀繕本送達翌日即102年7月6日（本院重上字卷㈠第133頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，各與被上訴人負連帶給付責任，亦屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人及被上訴人分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核上訴人勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，諭知如主文第七項所示。至上訴人追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回，爰諭知如主文第八項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年5月3日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官黃裕仁法官李慈惠正本係照原本作成。
被上訴人及追加被告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國105年5月9日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。