裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴緝字第25號刑事判決
裁判日期：民國103年03月12日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴緝字第25號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄧偉上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第17127號），本院判決如下:
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄧偉係役齡男子，意圖避免常備兵現役之徵集，於收受高雄縣政府（現已改制為高雄市政府，下同）所發指定應於民國90年5月16日前往嘉義崎頂報到之徵集令，竟無故逾入營期限5日。因認被告違反妨害兵役治罪條例第4條第5款罪嫌。
二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款及第307條分別定有明文。
次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。本條規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法部分條文修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，該法第80條關於追訴權消滅時效之規定亦有修正，修正前刑法第80條原規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：㈠死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。㈡3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。㈢1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。㈣1年未滿有期徒刑者，3年。㈤拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：㈠犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。㈡犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。㈢犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。㈣犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。查被告所涉犯無故逾入營期限5日罪，最高法定刑為5年以下有期徒刑，是依修正前刑法第80條之規定，追訴權時效期間為10年，修正後之刑法第80條則將追訴權時效期間提高為20年，經比較新舊法之結果，自以被告行為時之修正前刑法第80條規定對被告較為有利。是本件應適用被告行為時之修正前刑法第80條規定，另關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。
三、查檢察官認被告涉犯上開罪嫌於90年8月16日開始偵查後，於90年9月26日提起公訴，嗣於90年10月11日繫屬本院，惟被告於本院審理時逃匿，經本院於90年11月27日發布通緝等情，有高雄縣政府90年8月14日函文上臺灣高雄地方法院檢察署之收文章戳、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官90年度偵字第17127號起訴書、同署90年10月9日雄檢 楠果 九○偵一七一二七字第10636號函上本院收文章戳及本院通緝書等件在卷可稽，故本件追訴權時效因被告逃匿致審判程序不能繼續而停止進行。又被告所犯上開罪名，依修正前刑法第80條第1項第2款及第83條之規定，其追訴權時效期間為12年6月（10年加計四分之一停止期間合計12年6月），而自檢察官於90年8月16日開始實施偵查日起至本院90年11月27日發布通緝日止，此段期間檢察官及本院乃依法行使追訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。是本件追訴權時效自90年5月21日被告犯罪行為日（因被告依徵集令須於90年5月16日前往報到，則其逾入營期限5日犯行應迄於同年月21日始成立）起算，加計前揭12年6月追訴權時效期間，及檢察官自90年8月16日開始偵查迄90年11月27日本院發布通緝期間之3月又13日，再扣除90年9月26日檢察官提起公訴至90年10月11日案件繫屬本院之15日，則本件被告所涉犯前揭罪嫌之追訴權時效至遲應於103年2月19日即告完成。職是，本件被告犯罪之追訴權時效既已完成，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
中華民國103年3月12日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官朱世璋法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月12日
書記官陳怡蓁