裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2870號刑事判決
裁判日期：民國104年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2870號上訴人即被告 胡俊元 選任辯護人 黃東熊 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第551號，中華民國104年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1172
0號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡俊元前因施用毒品案件，經原審於民國102年4月9日以
102年度訴字第378號判決判處有期徒刑9月確定，於102年11月12日假釋出監，103年2月16日假釋期滿視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知具有殺傷力之手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏之，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於10
4年1月（起訴書及原判決均誤載為103年12月，應予更正，詳如後述），在新北市○○區○○街○○○○號居所，受友人 林為慶 （綽號「 奧慶 」，已歿）所託，代為保管具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之口徑9MM制式子彈5顆、具殺傷力之由金屬彈殼、直徑9.0MM金屬彈頭組成之非制式子彈1顆、具殺傷力之由金屬彈殼、直徑8.0+0.5MM金屬彈頭組成之非制式子彈4顆，以此方式未經許可寄藏上開具有殺傷力之手槍、子彈。嗣於104年4月14日下午3時20分許，在新北市○○區○○街○○○○號居所，胡俊元因另案通緝為警調查時，經其主動向員警 許為傑 自首坦承上情，並帶同員警許為傑等人前往其上開住屋後脫水機內下方，起獲上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及上開子彈10顆（另1顆無法擊發），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託鑑定機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。因司法警察機關調查中之案件，為因應實務上、或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，如槍彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參）。是本件內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為檢察長事前概括囑託鑑定機關，雖由警察於查扣槍、彈後逕行送鑑，亦與檢察官囑託鑑定性質相同。合於刑事訴訟法第159條第1項之規定，有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。經查，三重分局 厚德 派出所員警 顏士哲 於104年8月21日製作之職務報告（見原審卷第72頁），係屬證人顏士哲於審判外之書面陳述，辯護人於原審審理時，已具狀就該職務報告，否認有證據能力（見原審卷第82頁至第84頁），是證人顏士哲所製作之職務報告，屬傳聞證據，辯護人復爭執該等文書之證據能力，自應認無證據能力。除上述之部分外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，而均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據上訴人即被告胡俊元（下稱被告）未經許可寄藏有可發
射子彈具有殺傷力之上開槍彈之犯行，業據被告於偵查及原審審理之供述均坦承不諱（見偵卷第4至6、39，原審卷第
43、96頁），並經證人 留連芳 於本院審理時證述屬實（見本院卷第38頁背面至40頁），且有仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及制式子彈5顆、非制式子彈5顆扣案足資佐證。而上開槍彈經刑事警察局鑑驗結果認為：以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，扣案槍枝為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；制式子彈5顆經採樣試射3顆，均可擊發，認具殺傷力；非制式子彈5顆經採樣試射3顆，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及初步檢視照片、刑事警察局104年5月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件、三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、刑案現場照片5張等資料在卷可稽（見偵查卷第9頁至第22頁、第54頁至第56頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡至被告雖以其得知林為慶死後，才將林為慶寄託之包包打開
，始知有上開槍彈，驚慌失措才將包包藏好，僅屬過失等情置辯，證人留連芳亦於本院證稱：104年1月左右被告才拿該槍彈給伊看（即可認：被告至遲於此時始知林為慶所寄託之物係槍彈）。惟被告卻遲至104年4月14日下午3時20分許始自首寄藏上開槍彈，輔以被告於本院審理時承認：因其有前科，將該槍彈繳出，恐遭警方栽贓（見本院卷第42頁）。是被告所辯其寄藏上開槍彈僅屬過失云云，自無足取。本件事證明確，被告確實有故意未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈等犯行，堪以認定。
二、論罪㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告既未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈，其持有為行為之繼續，亦即一經持有，該罪即成立，至其持有行為終了時，均應分別僅各論以一罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以同條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部
槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，乃係刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用，另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例及91年度臺上字第615號判決意旨參照）。查被告於前述時間、地點持有槍彈後，即在有偵查犯罪權限之公務員即三重分局厚德派出所員警許為傑、顏士哲查知其持有槍彈前，主動向三重分局厚德派出所員警許為傑自首持有槍彈，並即帶同員警許為傑、顏士哲前往被告住處屋後之脫水機下方起出上開槍枝及子彈，而報繳之，此據被告接受警詢時所製作之第2次調查筆錄載述綦詳，有該調查筆錄1件存卷可證（見偵卷第5頁），並有三重分局厚德派出所104年4月14日之員警工作紀錄簿1紙存卷可稽（見原審卷第73頁），足徵被告確係主動向警方自首其非法持有槍彈之犯行，並報繳其所持有之全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定。雖證人顏士哲於原審審理時，到庭證稱：當時據民眾報案有通緝犯胡俊元在那裡居住，並持有槍枝云云，證人許為傑亦到庭證稱：我不知道線報來源，是他（按指顏士哲）跟我們說有通緝犯窩藏在那裡，說疑似持有槍枝云云。然證人顏士哲所述之民眾報案，並無留下任何報案紀錄，業據證人顏士哲證述在卷，是否屬實已非無疑問；且證人顏士哲及許為傑上開所證述之內容明顯與案發當時被告之警詢筆錄及員警工作紀錄簿之內容不符，審酌被告之警詢筆錄及員警之工作紀錄簿均係案發當天員警所製作，距離案發時間極為密切接近，而證人顏士哲及許為傑嗣後到庭之陳述距離案發時間較遠，記憶容有錯誤，自以被告警詢筆錄及員警工作紀錄較為可信。
㈢又被告曾受有前揭犯罪事實欄所載論罪、科刑及有期徒刑之
執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟被告確係主動向警方自首其非法寄藏槍彈之犯行，並報繳其所持有之全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，爰依該條項及刑法第66條但書規定減輕其刑至3分之2。並與前開累犯之加重，先加後減之。
三、維持原判決之理由原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第66條但書、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多項毒品案件前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳。惟本件非法寄藏槍枝之時間不長，亦未攜帶外出、為他人助勢，及擊發傷人等情節，雖非法寄藏具有殺傷力之槍枝，足以危害社會安全及秩序，然其於犯罪後已知坦承犯行，並主動向警方自首及報繳全部槍枝，亦頗具悔意，態度尚屬良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、非法持有槍枝及子彈之期間及數量等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另說明下列四、沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及制式子彈2顆、非制式子彈2顆，既具殺傷力，已如前述，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之無法擊發直徑8.0MM金屬彈頭非制式子彈1顆（見偵卷第54頁），與業經試射完畢之制式子彈3顆及非制式子彈3顆，均已不具殺傷力，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國104年12月29日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國104年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。