裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第508號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃冠彰指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第23685號、第4419號），本院判決如下：
主文黃冠彰販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年。
扣案如附表編號1至17所示之物，均沒收。
其他被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事實
一、黃冠彰明知愷他命屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國104年2月4日前同年初某日，在高雄市某不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「草帽」之成年人，以新臺幣（下同）10,000元之價格，著手販入數量不詳之愷他命1批（扣案驗前純質淨重、驗前淨重、驗後淨重如附表編號1至9所示），並以其所有如附表編號10至17所示之咖啡因粉末、電子磅秤、分裝漏斗、空夾鏈袋、封口機具、空咖啡包裝袋及書本式保險箱供秤量、預備分裝及藏放所用，擬將前述愷他命分裝摻入咖啡因粉末製成咖啡包樣式販售以牟利。嗣於同年9月30日晚間7時12分許，黃冠彰攜帶前述物品外出擬伺機兜售，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前見員警執行巡邏勤務，自行心虛逃竄並將前述物品沿路丟棄，未及賣出而止於未遂，經警當場扣得如附表所示之物，因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、1.部分）
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人 王玉來 、 何懷權 於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人王玉來於本院審理時到庭所為之證述，核與其於警詢陳述之內容大致相符，證人何懷權則未經當事人聲請傳喚於審判中到庭作證，且被告黃冠彰（下稱被告）及辯護人表明不同意上開警詢中之陳述具有證據能力（見本院105年度訴字第508號卷〈下稱本院卷〉第62-63、84頁），是證人王玉來、何懷權於警詢之陳述，均屬傳聞證據，且不符傳聞法則例外之規定，並無證據能力。
㈡除上述證據外，本判決有罪部分所引用其他具有傳聞證據性
質之各項證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中明示同意有證據能力（見本院卷第62-63、84頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於前揭時、地販入愷他命後，擬將前述愷他命自行分裝摻入咖啡因粉末製成咖啡包樣式，而攜帶前述物品外出為警查獲等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱：我是要製作愷他命咖啡包供自己施用云云。
經查：
㈠不爭執之客觀事實
被告於104年初某日，在高雄市某不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「草帽」之成年人，以10,000元之價格，販入數量不詳之愷他命1批（扣案驗前純質淨重、驗前淨重、驗餘淨重如附表編號1至9所示），並以其所有如附表編號10至18所示之咖啡因粉末、電子磅秤、分裝漏斗、空夾鏈袋、封口機具、空咖啡包裝袋及書本式保險箱供秤量、預備分裝及藏放所用，擬將前述愷他命分裝摻入咖啡因粉末製成咖啡包樣式，嗣於同年9月30日晚間7時12分許，攜帶前述物品外出，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前見員警執行巡邏勤務，自行心虛逃竄並將前述物品沿路丟棄，經警當場扣得如附表所示之物等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷〈下稱警一卷〉第5-8、13頁、高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10570404100號卷〈下稱警二卷〉第5-6頁、臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第23685號卷〈下稱偵卷〉第8-9、35頁、本院104年度聲羈字第615號卷第6頁、本院卷第64、97〈反面〉-98頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局104年9月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣押物品照片、毒品初步檢驗報告暨照片、法務部調查局濫用藥物實驗室10
4年10月30日調科壹字第10423023320號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年10月6日高市凱醫驗字第36975號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警卷第16-20、22-43頁、偵卷第44、57-59頁），及如附表所示之物扣案為憑（見本院卷第17-21頁），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據；又被告於本院審理時雖僅供稱：扣案愷他命是於104年初購買等語（見本院卷第98頁），然被告行為後，毒品危害防制條例業於104年2月4日修正公布，以修正前規定對被告較為有利（詳下述新舊法比較），依罪疑有利被告原則，應認被告係於104年2月4日前同年初某日販入前述愷他命，是此部分之事實，均堪先予認定。
㈡被告主觀上係基於販賣第三級毒品以營利之犯意而著手販入
前述愷他命，尚未及賣出即為警查獲
1.我國刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，此為最高法院最近一致之見解。又行為人主觀上有無營利之意思，乃犯罪構成之主觀違法要素，隱藏於行為者內心之中，自須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀具體情狀一一檢視詳審細究而判斷之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
2.本件被告自承其於購入愷他命後，擬自行將前述愷他命分裝摻入咖啡因粉末後製成咖啡包樣式等情，而觀諸被告遭員警查獲之經過，其將如附表編號1至9所示之愷他命9瓶置於如附表編號17所示之書本式保險箱內（其內另有第二級毒品甲基安非他命2包、管制藥品ethylone1瓶、不明成分咖啡色粉末1瓶等物，均非本案起訴範圍），再連同如附表編號10至16所示之咖啡因粉末2瓶、電子磅秤1臺、分裝漏斗1個、空夾鏈袋1包、封口機具1臺及空咖啡包裝袋99個等物攜帶外出，因而遭警當場查獲；且前述查獲之愷他命9瓶，經法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定結果均含有第三級毒品愷他命成分，純度大致在78.4%至85.08%之間等情，有前揭高雄市政府警察局鳳山分局104年9月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣押物品照片、毒品初步檢驗報告照片、法務部調查局濫用藥物實驗室104年10月30日調科壹字第10423023320號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年10月6日高市凱醫驗字第36975號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見警一卷第16-20、22-43頁、偵卷第
44、57-59頁）。是依本案查獲經過以觀，被告購入高純度之愷他命後，預備以其所有之咖啡因粉末、電子磅秤、分裝漏斗、空夾鏈袋、封口機具及空咖啡包裝袋等物，自行將前述愷他命分裝摻入咖啡因粉末製成咖啡包樣式，顯見被告甚具專業規模，要與一般單純毒品施用者直接購入粉末狀愷他命或向他人買受愷他命咖啡包使用之情形，大相逕庭；且毒品為政府嚴格查緝之管制物品，被告將粉末狀毒品予以秤重、分裝，復將分裝完畢、顯逾當次施用數量之愷他命，隨同製造愷他命咖啡包之工具攜帶外出，無端增加遭員警查緝之風險，苟被告確無擬販賣牟利之意，則於購入後放置家中，自行施用時再逐一取用即可，殊無必要大費周章將之分裝，更無使用大量空咖啡包裝袋，將之包裝成販售商品樣式之必要；參以被告於警詢時復自承：我施用愷他命是捲入香煙內施用等語（見警二卷第3頁），益徵被告辯稱製作咖啡包自己施用云云，並不可採，足認被告確係基於販賣之意圖著手販入前述愷他命甚明。
3.再者，毒品之價格雖隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之風險評估等因素不同，而無一定之市價，然依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，衡情政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，應認被告購入愷他命後擬予摻入咖啡因製作咖啡包販售，主觀上確有藉此販賣以賺取差價營利之意圖無疑。惟本件既查無積極證據足資認定被告業已實際交付毒品與購毒者完成販賣行為（詳下述不另為無罪之諭知、無罪部分），應僅能認定被告著手販入愷他命，尚未及賣出即為警查獲。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例業於104年2月4日修正，並經總統以華總一義字第10400013411號令公布，自公布日施行，修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後法定最輕本刑提高至有期徒刑7年，自以修正前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
㈡罪名及罪數
1.按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。次按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議，亦同此見解。
2.核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而取得第三級毒品愷他命並持有之，雖另成立同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與販賣第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。然以，修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑為3年以上有期徒刑，是以販賣第三級毒品未遂罪，最低得宣告有期徒刑2年6月，較之意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低度刑為輕，量刑上不無重罪輕罰之失衡情形，採法條競合說，在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失，亦即被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之刑度，仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖，最高法院
101年度第10次刑事庭會議㈠決議，亦同此見解。公訴意旨認本件應論以販賣既遂罪，尚有未洽（詳下述不另為無罪之諭知），惟僅行為態樣有既遂未遂之分，而無罪名之變更，尚無庸變更起訴法條，復經本院告知應適用之罪名（見本院卷第83頁），保障當事人訴訟上權利後為審理，已賦予當事人充分程序保障。至其持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。
㈡刑之減輕
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已販入毒品著手於犯行之實施，尚未達到販賣既遂之程度，屬未遂犯，業如前述，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告於偵查中均未供承毒品來源，其於本院審判程序時雖供稱扣案愷他命係於104年初向綽號「草帽」之人購買等語（見本院卷第98頁），惟並未能進一步提供該人年籍資料或其他可資識別之特徵以供追查，迄至本案辯論終結時，偵查機關均未查獲其他正犯或共犯，顯然並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕之規定未符，尚不得援以減免其刑，併此指明。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，乃明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販入愷他命欲製作咖啡包樣式，伺機轉售不特定人以牟利，助長毒品氾濫擴散，自應予責難；惟念被告行為當時甫滿18歲，且別無其他前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第104-108頁），素行尚非過劣；且本件毒品幸未流入市面，犯罪所生實害尚非過鉅；另斟以被告自述學歷為國中畢業、從事裝潢工作、未婚、無重大疾病等語（見本院卷第99頁），及其犯罪手段、情節、犯罪所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠被告行為後，刑法業已於104年12月17日修正，並經總統於
104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自
105年7月1日施行；另毒品危害防制條例亦經總統於105年6月22日以華總一義字第10500063101號令修正公布，依同條例第36條規定，該條例修正之條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項復規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑法、毒品危害防制條例相關條文，且依特別法優於普通法原則，應優先適用毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，其餘有關沒收之規定，則回歸適用新修正刑法第五章之一相關規定，以為本案沒收之依據。
㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。查扣案如附表編號
1至9所示之愷他命9瓶，係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告基於營利意圖販入後未及賣出，業經本院認定如前；另前 開愷 他命之包裝瓶，含有微量之愷他命殘留無法析淨（如附表編號7所示之愷他命1瓶另檢驗出第三級毒品硝甲 西泮 成分），均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，隨同被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查扣案如附表編號10至13、15、17所示之咖啡因粉末2瓶、電子磅秤1臺、分裝漏斗1個、封口機具1臺、書本式保險箱1個，業據被告坦承係其所有供秤量、分裝及藏放前述愷他命等語（見本院卷第98頁），復經本院認定係供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，隨同被告之犯行宣告沒收。
㈣按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38
條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號14、16所示之空夾鏈袋1包、空咖啡包裝袋99個，業據被告供明係其所有預備分裝毒品之物等語（見本院卷第98頁），且係尚未使用之新品，有扣押物品照片在卷可憑（見警一卷第43頁），復係預備供本件犯罪之用，自應依刑法第38條第2項前段規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，予以宣告沒收。
㈤其餘扣案物品，雖據被告坦承係其所有等語（見本院卷第98
頁），然其中如附表編號18至21所示之第二級毒品甲基安非他命、管制藥品ethyione、不詳成分咖啡色粉末，並非本案起訴之範圍（見本院卷第61頁）；如附表編號22至26所示之愷他命殘渣瓶（另檢驗出管制藥品ethyione成分）、摻有愷他命香煙、毒品施用盤、玻璃球、毒品吸食器，業據被告供稱係其自己施用愷他命、甲基安非他命所用等語（見本院卷第98頁），且前述玻璃球、毒品吸食器，另經本院以105年度簡字第48號刑事判決宣告沒收（見本院卷第68頁）；而如附表編號27至29所示之筆記本、紅色手提袋、蘋果廠牌行動電話，均屬生活常見用品，復無證據足認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有關，均難認與本案有何直接關聯性，爰均不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知㈠公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於
前揭時、地販入愷他命後，進而於104年5月間某日晚間10時許，由王玉來透過行動電話通訊軟體與被告相約在高雄市鳳山區大東醫院旁之菜市場某處見面，見面後雙方達成買賣愷他命之合意，被告即當場交付重量不詳之愷他命1包與王玉來，並收取價金1,000元完成交易。因認被告此部分應係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌等語。
㈡訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，而公訴意旨認
被告涉有上開犯行，無非係以證人王玉來之指述為憑。查證人王玉來於偵訊、本院審理時雖證稱：我有於104年5月跟黃冠彰買1,000元愷他命，馬上帶回家施用，當時沒有被查獲施用愷他命，後來104年12月驗尿有愷他命反應那次不是跟被告購買等語（見偵卷第74-75頁、本院卷第86-88頁）。然被告始終堅詞否認有於前揭時、地與王玉來見面、交付毒品等情，本件既未當場查獲犯罪行為人、毒品、價金，卷內復全無行動電話、通訊軟體通聯紀錄或其他積極證據，足使一般人對於施用毒品者之供述毫無合理之懷疑存在，而得確信被告確有於前揭時、地與王玉來見面，並交付愷他命完成毒品交易之行為，實難僅憑王玉來之單一指述，遽為不利被告之認定。是依本件卷內事證，尚無法證明被告販入愷他命後有復行賣出與王玉來或其他購毒者之事實，應認此部分公訴意旨所指販賣既遂之犯行，尚屬不能證明。惟意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意使犯罪達到既遂，不能認係基於個別犯意之二行為，此部分犯行若成立犯罪，與前揭有罪部分，具有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、2.部分）
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於
104年9月初某日，先由 方瑋豪 使用門號0000000000號行動電話撥打被告持用不詳門號行動電話聯繫，雙方遂於同日晚間7時許，在方瑋豪位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處附近見面，方瑋豪再向被告表示欲購買1,500元愷他命，並當場交付現金500元，其餘價金1000元則暫時賒欠，被告隨即交付不詳重量之愷他命1包予方瑋豪，並在其筆記本上註記「 方偉豪 ：1000」。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，乃係據以確定具體刑罰權之基礎，務經嚴格之證明，所憑之證據不僅應具證據能力，進且須經合法之調查程序，否則不得作為有罪認定之依據，然若法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，當無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，是以同法第308條前段規定無罪之判決書只須記載主文及理由，至其理由之論敘僅須符合卷存證據資料兼與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據，仍非不得資為彈劾證據使用。準此，本案既經本院踐行提示並告以要旨之法定證據調查方法，再經檢察官、被告及辯護人互為辯論，已完足合法之調查程序，被告及辯護人雖主張部分證據欠缺證據能力，本院亦無須贅言下述證據資料之證據能力有無，即得逕採列全部證據資料充作彈劾犯罪事實之證據使用，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以證人方瑋豪、何懷權之證述、扣案愷他命及前述筆記本內容為憑。訊據被告固不否認前述愷他命及筆記本為其所有等情，但矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我根本沒有在前揭時、地與方瑋豪見面進行毒品交易，記事本是記載方瑋豪有欠我1,000元等語。經查：
㈠被告於104年2月4日前同年初某日，基於販賣第三級毒品
以營利之犯意販入扣案愷他命，並擬將前述愷他命分裝摻入咖啡因粉末製成咖啡包樣式販售以牟利等情，有前述愷他命等物扣案為憑，業經本院認定如前（即上開有罪部分）。是此部分之爭點，即在於被告有無於104年9月初某日，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號附近，與方瑋豪見面並販售交付愷他命之事實。
㈡證人方瑋豪於警詢、偵訊時雖證稱：我施用毒品來源為黃冠
彰，於104年9月初向黃冠彰購買1,500元愷他命，就只有買過這1次，當場有給500元，還欠1,000元，我於104年12月6日將愷他命捲入香煙施用等語（見警二卷第21-23頁、偵卷第87頁），嗣於本院審理時則證稱：我曾跟黃冠彰購買過1,000元愷他命，當場給1,000元（後稱）當時好像是給幾百元，還有欠黃冠彰，買完就回家施用掉，後來104年12月6日經警方驗尿呈愷他命陽性反應這次，是在車上聞到其他人抽K煙，不是施用跟黃冠彰買的那包等語（見本院卷第89〈反面〉-92頁），顯見其指述購買毒品之價金數量、毒品來源、購買後有無施用等情事，尚有前後不一、閃爍其詞之情事，其記憶及陳述是否屬實，並非無疑，自應調查其他補強證據，以查其是否與事實相符。
㈢又刑法刪除連續犯規定後，既以一行為一罪一罰為原則，往
昔數行為一罪、證據混合通用之採證認事，亦隨之調整，易言之，法院所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充足之證據，予以嚴格證明，始足當之。證人何懷權於警詢時固證稱：黃冠彰曾經問我要不要買愷他命，所以我知道黃冠彰有在販賣愷他命，我沒有親眼看過等語（見警二卷第30-31頁），然此與被告有無於前揭時、地販賣愷他命與方瑋豪，全屬二事，兩者並無直接關聯性，自不得以此作為證人方瑋豪上開證述之補強證據，不復待言。
㈣再細察上述記事本雖有記載：「方偉豪：1000」等語（見警
二卷第8頁），然其中別無隻字片語提及毒品暗語或交易日期日期等內容；而該記事本內另有記載：「 翁來 ：7000」等語（見警二卷第8頁），則經證人王玉來於警詢、偵訊及本院審理時證述：我的綽號是「翁來」，我之前跟黃冠彰賭博玩撲克牌跟打麻將，有欠黃冠彰7,000元，所以黃冠彰在記事本內寫下來等語甚明（見警二卷第13頁、偵卷第74〈反面〉頁、本院卷第84〈反面〉、86〈反面〉-87頁），衡情證人王玉來另有證稱被告販售愷他命等不利之證詞，當無迴護被告之必要，其前揭證述，當屬可採，堪認上述記事本並非被告販賣愷他命記帳之帳冊，被告辯稱係方瑋豪積欠其款項所為之記載，尚與卷內事證無違；而施用毒品之人如供出毒品之來源，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據，故法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已。本件既未當場查獲上開犯行，卷內復全無前述門號0000000000號行動電話之通聯記錄或其他不利被告之證據，足以證明被告與方瑋豪有於前揭時、地見面，甚或交付愷他命進而完成毒品交易，實難遽認被告確有於前揭時、地販賣愷他命與方瑋豪，應認檢察官此部分所指販賣第三級毒品之犯行，舉證尚有不足。
五、綜上所述，證人方瑋豪所為證述非無瑕疵，復無其他補強證據足以補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚無從使本院獲致被告確有此部分犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指此部分販賣第三級毒品之犯行，揆諸前述說明，此部分犯罪並不能證明，此部分應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國105年12月21日
刑事第八庭審判長法官莊珮君
法官蔡書瑜法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月21日
書記官莊琇晴【附表】┌─┬─────────────┬────────┬───┐│編│扣案物品│沒收依據│備註││號││││├─┼─────────────┼────────┼───┤│1│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重2.663公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重2.190公克、純│依刑法第38條第1│編號4│││度81.49%）│項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│2│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重3.096公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重2.483公克、純│依刑法第38條第1│編號5│││度79.7%）│項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│3│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重2.575公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重2.034公克、純│依刑法第38條第1│編號6│││度78.4%）│項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│4│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重3.206公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重2.572公克、純│依刑法第38條第1│編號7│││度79.8%）│項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│5│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重2.452公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重2.005公克、純│依刑法第38條第1│編號8│││度81.19%）│項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│6│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重2.614公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重2.245公克、純│依刑法第38條第1│編號9│││度85.08%）│項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│7│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重0.241公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重0.017公克、另│依刑法第38條第1│編號10│││檢驗出第三級毒品硝甲西泮成│項規定沒收││││分）│││├─┼─────────────┼────────┼───┤│8│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重0.63公克、驗│毒品（違禁物），│書附表│││前淨重0.61公克）│依刑法第38條第1│編號11││││項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│9│第三級毒品愷他命1瓶（含包│被告販入之第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重0.424公克、│毒品（違禁物），│書附表│││驗前純質淨重0.001公克）│依刑法第38條第1│編號16││││項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│10│咖啡因粉末1瓶（含包裝瓶，│被告供販賣毒品所│即起訴│││驗餘淨重386.343公克、驗前│用之物，依毒品危│書附表│││淨重387.436公克）│害防制條例第19條│編號13││││第1項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│11│咖啡因粉末1瓶（含包裝瓶，│被告供販賣毒品所│即起訴│││驗餘淨重44.136公克、驗前淨│用之物，依毒品危│書附表│││重43.278公克）│害防制條例第19條│編號14││││第1項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│12│電子磅秤1臺│被告供販賣毒品所│即起訴││││用之物，依毒品危│書附表││││害防制條例第19條│編號18││││第1項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│13│分裝漏斗1個│被告供販賣毒品所│即起訴││││用之物，依毒品危│書附表││││害防制條例第19條│編號21││││第1項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│14│空夾鏈袋1包│被告所有預備供本│即起訴││││件犯罪預備之物，│書附表││││依刑法第38條第2│編號22││││項前段規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│15│封口機具1臺│被告供販賣毒品所│即起訴││││用之物，依毒品危│書附表││││害防制條例第19條│編號24││││第1項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│16│空咖啡包裝袋99個│被告所有預備供本│即起訴││││件犯罪預備之物，│書附表││││依刑法第38條第2│編號25││││項前段規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│17│書本式保險箱1個│被告供販賣毒品所│即起訴││││用之物，依毒品危│書附表││││害防制條例第19條│編號27││││第1項規定沒收││├─┼─────────────┼────────┼───┤│18│第二級毒品甲基安非他命1包│與本件販賣第三級│即起訴│││（含包裝袋、驗餘淨重0.632│毒品未遂犯行無直│書附表│││公克、驗前淨重0.644公克）│接關聯性│編號1│├─┼─────────────┼────────┼───┤│19│第二級毒品甲基安非他命1包│與本件販賣第三級│即起訴│││（含包裝袋、驗餘淨重9.930│毒品未遂犯行無直│書附表│││公克、驗前淨重9.940公克）│接關聯性│編號2│├─┼─────────────┼────────┼───┤│20│管制藥品ethyione1瓶（含包│與本件販賣第三級│即起訴│││裝瓶、驗餘淨重16.54公克、│毒品未遂犯行無直│書附表│││驗前淨重16.59公克）│接關聯性│編號3│├─┼─────────────┼────────┼───┤│21│不詳成分咖啡色粉末1瓶（含│與本件販賣第三級│即起訴│││包裝瓶、驗餘淨重1.676公克│毒品未遂犯行無直│書附表│││、驗前淨重1.964公克）│接關聯性│編號12│├─┼─────────────┼────────┼───┤│22│愷他命殘渣瓶1瓶（另檢驗出│與本件販賣第三級│即起訴│││管制藥品ethyione成分）│毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性│編號15│├─┼─────────────┼────────┼───┤│23│摻有愷他命香煙5支│與本件販賣第三級│即起訴││││毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性│編號17│├─┼─────────────┼────────┼───┤│24│毒品施用盤2個│與本件販賣第三級│即起訴││││毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性│編號19│├─┼─────────────┼────────┼───┤│25│玻璃球3顆│與本件販賣第三級│即起訴││││毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性（另經本│編號20││││院以105年度簡字│││││第48號刑事判決宣│││││告沒收）││├─┼─────────────┼────────┼───┤│26│毒品吸食器1組│與本件販賣第三級│即起訴││││毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性（另經本│編號23││││院以105年度簡字│││││第48號刑事判決宣│││││告沒收）││├─┼─────────────┼────────┼───┤│27│筆記本1本│與本件販賣第三級│即起訴││││毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性│編號26│├─┼─────────────┼────────┼───┤│28│紅色手提袋1個│與本件販賣第三級│即起訴││││毒品未遂犯行無直│書附表││││接關聯性│編號28│├─┼─────────────┼────────┼───┤│29│蘋果廠牌行動電話1支（IMEI│與本件販賣第三級│即起訴│││碼：000000000000000號，含│毒品未遂犯行無直│書附表│││0000000000門號SIM卡1枚）│接關聯性│編號29│└─┴─────────────┴────────┴───┘【附錄】本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。