裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3336號刑事判決
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3336號上訴人即被告 林杰誼 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1136號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林杰誼施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之含有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘量零點肆玖肆伍公克）沒收銷燬，扣案之海洛因殘渣袋參只沒收。
事實
一、林杰誼有多次施用毒品紀錄，並經法院裁定觀察、勒戒及判處多次罪刑確定在案，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年1月28日21時30分警方採尿前回溯26小時內，在新北市某處車輛上，以將海洛因摻入香菸，再點燃吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年1月28日16時10分許，駕車行經新北市三重區中華路與三民街路口時，因交通違規及另案通緝為警查獲，警方在林杰誼所駕駛之自用小客車內扣得含有第一級毒品海洛因之香菸1支(毛重0.5466公克、驗餘量0.4945公克)、海洛因殘渣袋3個，警方採集林杰誼尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告林杰誼（下稱被告）於警偵、原審及本院坦承施用海洛因毒品犯行，而警方採集之被告尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈嗎啡、可待因陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗公司108年2月18日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（毒偵卷第40頁、第102頁），另警方所查扣之香菸1支，送請臺北榮民總醫院鑑定，檢出海洛因成分，驗餘量0.4945公克，有該醫院108年3月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品鑑定書在卷為憑（毒偵卷第97頁），是被告施用海洛因，事證明確，犯行洵堪認定。
二、被告前因施用第一級、第二級毒品，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年2月8日執行完畢釋放出所，並經前臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第167號處分不起訴確定，在5年內，又因施用第二級毒品犯行，經原審100年度易緝字第47號判決判處有期徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是本件應依法追訴處罰。
三、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告前因：1.施用毒品，經原審100年度易緝字第47號判決判處有期徒刑4月；2.施用毒品，經臺灣宜蘭地方法院101年度簡字第149號判決判處有期徒刑5月確定；前揭2罪，與另犯傷害致死等案件撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑3年7月9日接續執行，於104年12月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。本院另依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告自88年起即犯案不斷，有多次施用毒品、多次竊盜、傷害致死、非法持有子彈等前科紀錄，不知悔過向善、遠離毒品，再犯本件施用第一級毒品罪，足徵其具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，依法加重其刑。
五、原判決之評斷原審以被告施用毒品罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項，論以施用第一級毒品罪，再說明被告構成累犯、加重其刑，及說明被告自首犯行、減輕其刑，酌情量處有期徒刑7月，雖非無見，然查，刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，不能認為自首（最高法院26年上字第484號原判例參看）。此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號原判例參看）。依新北市政府警察局三重分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表，員警在「因臨檢、路檢、他案盤查……等措施」欄位，書寫「因交通違規攔查通緝查獲毒品」（毒偵卷第25頁），再依108年1月28日被告警詢筆錄，員警問以：「本隊警員於108年1月28日執行巡邏勤務，於16時10分在新北市三重區中華路與三民街口，發現你駕駛自小客車000-0000車號逆向行駛，上前欲攔停盤查，但該車加速逃逸，在三重區新北大道一段206號巷口才攔停，警方命你下車接受檢查，下車後你向警方坦承通緝犯身份，警方查證屬實後將你當場逮捕，並查看車上物品，當場發現海洛因香煙1支、海洛因殘渣袋3個等物，將你逮捕返隊偵辦，是否屬實？」被告答以：「正確」，員警續問：「警方所扣押之海洛因香煙1支、殘渣袋3個為何人所有？作何用途？」被告答以：「是我本人的，是我用來吸食的。」（毒偵卷第6頁反面至第7頁反面），又新北市政府警察局三重分局員警 陳俊良 ，於本院證稱：「（在查到殘渣袋前，被告有無說他有施用毒品的行為？）沒有」（本院卷第125頁），被告對此亦表示：「（對於證人證詞）目前沒有意見」（本院卷第125頁），顯示本件係因被告駕車違反交通規則，經警攔查後，警方知悉被告為毒品通緝犯，在被告坦承車內有毒品前，警方在被告車上已先行發現含海洛因之香菸1支及殘渣袋3只，合理懷疑被告施用及持有毒品。因警方有客觀事證合理懷疑在先，難認被告符合自首要件。原審認定被告構成自首，尚有未當。
六、被告上訴要旨警方未經被告同意，逕行搜索、採尿，所得之驗尿結果不能作為證據。
七、被告上訴之評斷㈠
1.警察於公共場所或合法進入之場所，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，及對於行經指定公共場所、路段及管制站者，得查驗其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款、第6款定有明文。警察依前揭規定，查證人民身分依同法第7條第1項規定，得採取下列之必要措施：（第1款）攔停人、車、船及其他交通工具，（第2款）詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等，（第3款）令出示身分證明文件，（第4款）若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。
2.證人即員警陳俊良於本院108年11月27日審判庭證稱：「當時我在巡邏發現 賓士 違規，我上前攔查，他假裝要配合我時，突然加速逃逸，我鳴警報器追上，然後要上中山橋時，我利用大貨車將他攔住後，請他下車，然後依法帶回本分隊搜索他的車子，又查獲毒品。」、「（你是如何查獲他的毒品？）在他的駕駛座車上發現裡面有海洛因香菸毒品等。」、「（會去檢視他的駕駛座門下的置物箱是）因為他被通緝，我是附帶搜索，（搜索前）有跟被告講（要搜索置物箱）。」、「在橋上查到通緝身份，就已經逮捕了，（查到毒品通緝案後）有懷疑是他施用毒品所剩下的東西。」等情（本院卷第122頁反面、第124頁反面）。
3.本院當庭播放警方查獲錄影檔案光碟，勘驗結果為：警方在搜索前，被告業經逮捕、上手銬，員警並先詢問有什麼東西自己拿出來，被告表示，沒有非法物品，在搜索時，被告及友人均在車輛旁邊觀看。警方隨後在駕駛座旁取出一小盒子，打開盒內有2顆未擊發之子彈、香菸1支及殘渣袋（本院卷第122頁、第123頁）。
4.檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即學說所稱之附帶搜索，屬對人及對物之強制處分，不以得到犯罪嫌疑人同意為必要。本件被告為毒品通緝犯，並有拒絕受檢而逃逸之情，警員依法將被告逮捕後，再進而附帶搜索，終自被告使用之車輛搜得含有海洛因之香菸、殘渣袋等物，本件搜索、扣押程序合乎前揭警察職權行使法、刑事訴訟法之規定，所取得之證據皆有證據能力，於法無違。被告上訴，質疑警方搜索程序，難謂有理。
㈡
1.我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據；至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於犯罪嫌疑人之尿液採集及檢驗，92年2月6日修正公布施行之刑事訴訟法第205之2條規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。有關「經拘提、逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」，刑事訴訟法第205之2條已明定檢察事務官、司法警察官、司法警察違反本人意思予以強制採驗尿液之要件、程序、方法；至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，亦應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。
2.被告於108年1月28日警詢供稱：「（108年1月28日21時30分在交通分隊內所採集你的尿液，尿罐是否是由你親自清洗並尿入你自己的尿液後當場親視警方封罐捺印？）是。」（毒偵卷第8頁），繼於108年1月29日偵查庭供稱：「（對警局採尿過程）沒有意見，送驗尿液是我的，是員警在我面前封緘。」（毒偵卷第93頁），於本院復表示：「採尿前，是在搜完東西後，先叫我尿我就尿了。」（本院卷第194頁），被告坦承「(員警)先叫我尿我就尿」，之後員警並在其面前封緘驗尿瓶，期間被告並無不同意採尿之情，警方採尿既無違反被告意願，其程序應屬合法。
3.尤其，被告係經新北地檢署發佈之毒品通緝犯，此為被告所承認（毒偵卷第7頁），並有查捕逃犯作業查詢報表附卷可考（毒偵卷第67頁、第68頁），警方逮捕被告，係依法行事，依前揭說明及所引刑事訴訟法第205條之2，苟如被告所言，警方之採尿未獲得其同意，本件員警採尿程序亦無違法或不當可言。
㈢綜上，被告上訴，雖無理由，然原判決就自首之認定有所違誤，自屬難以維持，應予撤銷改判。
八、量刑之說明本院以被告責任為基礎，考量施用第一級毒品罪之法定刑，為6月以上5年以下有期徒刑，依累犯加重其刑後，處斷刑為7月以上7年6月以下有期徒刑，被告前有多次施用毒品前科紀錄，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而為本件施用毒品犯行，自不宜量處低於7月之徒刑，兼衡被告吸毒屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，犯後屢屢自白犯行，檢察官請求判處有期徒刑9月，稍嫌過重，爰審酌一切情狀，量處有期徒刑8月。
九、沒收之說明查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之
，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案含有海洛因之香菸1支（驗餘量0.4945公克），屬第一級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，諭知沒收銷燬；又盛裝海洛因之殘渣袋3只，係用於防止海洛因裸露、潮濕，便於攜帶、持有，為被告所有，供本件施用毒品犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
十、附帶說明被告施用第一級毒品海洛因犯行，罪證明確，有關警方之搜索、採尿，屬合法正當，前已詳述，被告聲請傳訊 黃奕嘉 、 李承宥 及警員 林家榮 ，調取新北市三重區中華路與三民街路口監視畫面、新北大道1段中山橋引道監視錄影畫面，以查明本件搜索及查獲過程，核無必要，不予傳訊、調取。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中華民國109年3月25日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官程克琳法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國109年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。