裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2061號刑事判決
裁判日期：民國102年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2061號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭文雄選任辯護人財團法人法律扶助基金會 吳弘鵬 律師被告 林小卿 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 詹德柱 律師被告 林義淵 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 林哲倫 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21187號），本院判決如下：
主文郭文雄共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話貳支（各含SIM卡壹張，門號0000000000號、0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與林小卿及林義淵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林小卿及林義淵財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與林義淵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林義淵財產連帶抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月，扣案之分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販毒所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販毒所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案之行動電話貳支（各含SIM卡壹張，門號0000000000號、0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與林小卿及林義淵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林小卿及林義淵財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與林義淵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林義淵財產連帶抵償之，未扣案之販毒所得共計新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林小卿共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，扣案之行動電話貳支（各含SIM卡壹張，門號0000000000號、0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與郭文雄及林義淵連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭文雄及林義淵財產連帶抵償之。
林義淵共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話貳支（各含SIM卡壹張，門號000000000號、0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與郭文雄及林小卿連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭文雄及林小卿財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與郭文雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭文雄財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年，扣案之行動電話貳支（各含SIM卡壹張，門號0000000000號、0000000000號）、分裝袋壹包、電子秤壹台、分裝杓肆支，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元與郭文雄及林小卿連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭文雄及林小卿財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與郭文雄連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與郭文雄財產連帶抵償之。
事實
一、郭文雄前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣 臺南 地方法院以97年度訴字第1358號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1134號判決駁回上訴確定；又於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1868號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開各罪嗣經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第179號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；再於98年間因違反戶籍法案件，經本院以99年度簡字第125號判決判處有期徒刑5月確定；另於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10523號判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經本院以99年度聲字第3884號裁定定應執行有期徒刑9月確定，並與上開應執行有期徒刑1年10月部分接續執行，甫於100年9月1日因罰金易服勞役執行完畢。林義淵前於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2985號判決判處有期徒刑6月、
2月，應執行刑有期徒刑7月確定，並於97年8月7日縮刑期滿執行完畢。
二、詎郭文雄、林義淵仍不知悔改，與林小卿明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列不法之犯行：
（一）郭文雄、林小卿、林義淵共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於101年6月18日12時35分許至14時24分許之間，由李○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告郭文雄、林小卿所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭文雄、林小卿約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，由林義淵於同日14時24分至14時31分之間，在相約地點即郭文雄當時位於新北市○○區○○路住處樓下，將價值新臺幣（下同）15,000元，重量4公克之第二級毒品甲基安非他命交付予李○○，並當場收取2,000元之現金（尚賒欠13,000元），進而完成毒品交易行為，所餘之款項由李○○嗣後付清。
（二）郭文雄、林義淵共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於101年6月23日6時8分許至6時44分許之間，由鄭○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告郭文雄所持用之門號0000000000號號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命相關事宜，雙方議定後，由林義淵前往相約地點即鄭○○位在新北市○○區○○○路之公司附近，交付價值2,000元、重量1公克之第二級毒品甲基安非他命予鄭○○，並收取2,000元之現金，進而完成毒品交易行為。
（三）郭文雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年4月27日0時10分許至0時24分許之間，由陳武忠以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告郭文雄所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭文雄約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，陳○○隨即前往相約地點即郭文雄當時位在新北市○○區○○路之住處樓下，由郭文雄交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量1公克）予陳○○，並向陳○○收取4,000元之現金，進而完成毒品交易行為。
（四）郭文雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年6月17日23時16分許至23時43分許之間，由韋○○以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與被告郭文雄所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭文雄約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，韋○○隨即前往相約地點即郭文雄當時位在新北市○○區○○路2段之住處樓下，由郭文雄交付價值500元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予韋○○，並向韋○○收取500元之現金，進而完成毒品交易行為。
（五）郭文雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年8月1日21時22分許至21時47分許之間，由韋○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告郭文雄所持用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，並與郭文雄約定交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，雙方議定後，郭文雄隨即前往相約地點即新北市○○○○道附近之大潤發賣場，交付價值1,000元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予韋○○，並向韋○○收取1,000元之現金，進而完成毒品交易行為。
三、郭文雄明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，不得非法轉讓或持有，竟分別基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之各別犯意，於101年8月10日晚間某時，在郭文雄位於新北市○○區○○路0段000巷0號4樓之住處內，分別無償轉讓重量不詳之第二級毒品即禁藥甲基安非他命予林義淵及林小卿施用。
四、又郭文雄明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得轉讓、販賣、施用或持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年8月12日上午某時，在郭文雄位於新北市○○區○○路0段000巷0號
4樓之住處內，無償轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因予林義淵施用。嗣於101年8月12日18時55分許，在郭文雄位於新北市○○區○○路0段00○0號1樓及18樓之住處為警查獲，並扣得毒品分裝袋1包、電子秤1臺、分裝杓4支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）各1支，及第一級毒品海洛因3包（郭文雄所涉施用毒品案件，另經檢察官起訴，現由本院以101年度訴字第2606號審理中）、林義淵所有之分裝杓1支（林義淵另涉施用毒品案件部分，業經本院以101年度訴字第2302號判決）。
五、案經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官指揮新北市政府警察局土城分局偵辦後移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人李○○、鄭○○、陳○○、韋○○及同案被告林小卿、林義淵於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告郭文雄、林小卿、林義淵、及其等之辯護人於本院準備期日，除前揭所示之證據方法外，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法，並未於言詞辯論終結前就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由
（一）上開犯罪事實，業據被告郭文雄、林小卿、林義淵迭於偵查中及本院審理中坦承不諱，核與證人 李鑑勳 、 鄭鳳池 、陳○○、證人即同案被告林義淵（就被告郭文雄所涉犯罪事實欄三轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命及犯罪事實欄四轉讓第一級毒品海洛因之犯行部分）於警詢及偵查中之證述，以及證人韋○○、證人即同案被告林小卿（就被告郭文雄所涉犯罪事實欄三轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行部分）於偵查中之證述均大致相符（見臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第21187號偵查卷第104頁至第109頁、第122頁至第124頁、第126頁至第134頁、第144頁至第145頁、第148頁至第151頁、第161頁至第162頁、第3頁至第5頁、第256頁、第222頁至第223頁、第253頁），並有被告郭文雄所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話及被告林小卿所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文4份、被告林小卿之新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、被告林義淵之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司101年8月28日報告編號00000000號、101年9月21日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可參（見上開偵查卷第11
8頁至第119頁、第141頁、第160頁、第229頁、第26
0頁、第262頁、第265頁、第266頁），此外，並有扣案之毒品分裝袋1包、電子秤1臺、分裝杓4支、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）各1支可資佐證，應認被告郭文雄、林小卿、林義淵上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告郭文雄、林小卿、林義淵上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告郭文雄、林小卿、林義淵為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，何況，被告郭文雄亦於警詢中自承：伊販賣
1公克安非他命可獲利1,000元等語，復於偵查中自承：伊於101年6月18日賣甲基安非他命給證人李○○，賺3、4,000元等語（見上開偵查卷第63頁、第198頁），足見被告郭文雄單獨或共同與被告林小卿、林義淵分別於犯罪事實欄二、（一）至（五）所示之時地有償交付第二級毒品甲基安非他命予證人李○○、鄭○○、陳○○、韋○○等人，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告郭文雄、林小卿、林義淵之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）復按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二級毒品外，亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。復按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第1173號判決、99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。查本件被告郭文雄於犯罪事實欄三所示時地，分別轉讓重量不詳之第二級毒品即禁藥甲基安非他命予同案被告林小卿、林義淵施用，並無積極證據證明其數量已超過行政院98年11月20日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第2級毒品達淨重10公克以上，自不得逕依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，則揆諸前開說明，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。
（二）是核被告郭文雄就犯罪事實欄二、（一）至（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告林小卿就犯罪事實欄二、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林義淵就犯罪事實欄二、（一）（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告郭文雄為轉讓第一級毒品海洛因而持有海洛因，及為販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，分別為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告林小卿、林義淵為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告郭文雄、林小卿、林義淵就犯罪事實二、（一）之犯行間，及被告郭文雄、林義淵就犯罪事實二、（二）之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。再被告郭文雄所犯5次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪、1次轉讓第一級毒品罪，以及被告林義淵所犯2次販賣第二級毒品罪，均係犯意各別，行為互殊，應各予分論併罰之。又被告郭文雄、林義淵分別有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告郭文雄迭於偵查及本院審理中自白有上開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行；被告林小卿、林義淵迭於偵查及本院審理中自白上開販賣第二級毒品之犯行，自屬於偵審中均有自白，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院90年度臺上字第4526號判決參照）。查被告郭文雄雖於偵查及審判中均自白轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然其所為既已依藥事法第83條第1項之規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是依本條項減輕或免除其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決意旨可資參照）。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度臺上字第203號判決意旨足資參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1251號、第1475號判決意旨可參）。查被告被告郭文雄於偵查中固供述其毒品係向綽號「 阿強 」之男子所購買等語；被告林義淵亦曾於警詢中供稱：伊之毒品上游是郭文雄等語（見上開偵查卷第243頁、第5頁），然被告郭文雄於被告林義淵供出毒品上游前既已遭警方查獲，則被告林義淵於警詢中所為之供陳，自與警方查獲被告郭文雄上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥、海洛因之犯行間，欠缺因果關係。另就被告郭文雄、林小卿、林義淵是否供出毒品上游，進而查獲其他正犯或共犯乙節，業據偵查機關覆稱未因被告郭文雄、林小卿、林義淵供述毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語，此有新北市政府警察局土城分局101年11月20日新北警土刑字第0000000000號函及臺灣板橋地方法院檢察署101年11月16日板檢玉實101偵21187字第148736號函文各1份附卷可據（見本院卷第174頁、第175頁），核與上開法定減免刑責之要件有別，自無再從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除被告郭文雄、林小卿、林義淵之刑，附此敘明。
（四）另被告郭文雄、林小卿、林義淵之辯護人固均為被告利益請求依刑法第59條之規定酌減被告郭文雄、林小卿、林義淵之刑度云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決同旨可參）。查被告郭文雄所從事之販賣第二級毒品犯行達5次、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行2次、轉讓海洛因犯行1次，非但漫延毒害，戕人身心，猶無畏嚴刑之峻厲，迭犯之而不輟，自不宜輕縱之，而被告林小卿、林義淵所為販賣第二級毒品之犯行，亦未見有何迫不得已之情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告郭文雄、林小卿、林義淵均明知毒品對人體危害之烈，竟仍為上開犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並綜觀被告郭文雄、林小卿、林義淵犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告郭文雄、林小卿、林義淵上開販賣第二級毒品之犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（減輕其刑後得處有期徒刑3年6月以上之刑度），核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告郭文雄、林小卿、林義淵之辯護人此部分主張，均尚有未洽，自俱不足為採。
（五）爰審酌被告郭文雄、林小卿、林義淵明知第二級毒品甲基安非他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販售甲基安非他命以營利，被告郭文雄並另行轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予他人施用，對於國民健康及社會秩序均產生相當之危害，並兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、販售毒品之次數、數量、所得利益、分工程度及犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告郭文雄、林義淵部分定其應執行刑，以示懲儆。
四、沒收部分
（一）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。經查，被告郭文雄、林小卿、林義淵共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李○○1次所收取之現金1,5000元；被告郭文雄、林義淵共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭鳳池1次所收取之現金共計2,000元；以及被告郭文雄先後販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳○○、韋○○共3次所收取之現金共計5,
500元，均係販賣毒品所得之金錢，此雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中被告郭文雄、林小卿、林義淵；被告郭文雄、林義淵分別所犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分，各以其等財產連帶抵償之）。至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告郭文雄為犯罪事實欄二（三）之犯行所持以聯絡販賣毒品事宜所用之物，且為被告郭文雄所有之物，亦據被告郭文雄於警詢中供承在卷（見上開偵查卷第54頁），此節並有通訊監察譯文附卷可資佐證（見上開偵查卷第160頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）又扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及分裝袋1包、電子秤1台、分裝杓4支，均係被告郭文雄所有；門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告林小卿所有，且上開物品均係供被告郭文雄、林小卿共同或由被告郭文雄單獨犯如犯罪事實欄二之犯行所用之物，已據被告郭文雄及林小卿於審理中供明在卷（見本院卷第194頁），復有通訊監察譯文在卷可佐（見上開偵查卷第118頁至第119頁、第141頁、第229頁），是上開物品亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
（三）至於被告林義淵為警查獲時所扣得之分裝杓1支，雖係被告林義淵所有，惟該分裝杓係供其施用毒品所用之物，業據被告林義淵於本院審理時供承明確（見本院卷第194頁），又被告林義淵施用毒品案件，業經本院以101年度訴字第2302號刑事判決判刑併宣告沒收該物品在案，此有該判決書1份在卷可證，且復查無其他證據證明該分裝杓係供被告林義淵犯本案販毒之罪所用之物，本院自無庸併予宣告沒收，附此敘明。另被告郭文雄為警查獲時扣得之第一級毒品海洛因3包，則為被告郭文雄另涉施用毒品案件之重要證物（被告郭文雄另涉施用毒品案件，業經本院以
101年度訴字第2606號審理中），依卷內事證復無積極證據足資證明上開扣案物品係被告因犯本案而持有、使用之物，因與本案販毒及轉讓毒品罪無任何關連性，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國102年1月11日
刑事第十二庭審判長法官楊仲農
法官謝梨敏法官劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官許雅琪中華民國102年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。