裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第686號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第686號上訴人即被告沈國賓選任辯護人 黃靖騰 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因兒童及少年性剝防制條例等案件，不服中華民國107年5月9日本院107年度簡字第2644號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵緝字第1894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○可預見將自己名下之行動電話門號交付予他人使用，將可能使不詳人士作為違法使用，因此供不法應召站集團作為媒介女子與他人為性交易之聯絡工具，以達到應召站集團成員避免身份曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍不違背其本意，基於幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定故意，於民國104年11月30日申辦遠傳電信預付卡門號0000000000號（下稱系爭門號）後，在不詳地點，將上開門號交付予 郎玉麟 （另案偵辦中）使用。嗣上開門號為某應召站集團取得，由該應召站集團內真實姓名年籍不詳之成員在106年3月14日某時，利用網際網路連結至通訊軟體LINE（下稱LINE），以暱稱「 小新 」（帳號「ppooii8888
2」）告知為警喬裝之男客，以上開門號作為聯絡性交易事宜使用，乙○○乃以上開提供系爭門號之方式，幫助遂行圖利媒介性交之犯罪行為。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告乙○○及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程式取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於104年11月30日申辦系爭門號後，交予郎玉麟使用等情，惟矢口否認有何幫助犯圖利媒介性交犯行，辯稱：伊和郎玉麟都是計程車司機，因郎玉麟積欠電話費未繳，不能辦門號，伊始幫他辦，系爭門號僅是單純聯絡用，伊沒有預見會發生這樣的事情，故伊主觀上並無為圖利媒介性交犯行之幫助故意云云。經查：
㈠被告有於104年11月30日申辦系爭門號後，於不詳地點將該
門號交予郎玉麟使用，嗣系爭門號由某應召站集團取得，由該應召站集團內真實姓名年籍不詳之成員在106年3月14日某時，利用網際網路連結至LINE，以暱稱「小新」（帳號「ppooii88882」）告知為警喬裝之男客，以系爭門號作為聯絡性交易事宜使用等情，業為被告所坦認（見本院簡上卷第90-93、129頁），並有員警職務報告、錄音譯文對照表、通聯調閱查詢單、捷克論壇網頁資料、行動店通聯紀錄照片、查獲之保險套照片、LINE對話紀錄暨主頁翻拍照片、遠傳資料查詢、遠傳電信股份有限公司提供之系爭門號申辦資料在卷可憑（見偵卷第7-17、35頁、偵緝卷第38-39頁），故被告交付郎玉麟其於上開時間所申辦之系爭門號，嗣由應召站集團內真實姓名年籍不詳之成員作為圖利媒介性交所用，堪予認定。
㈡按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不
確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有明文。又我國行動電話通訊業者對於申辦行動電話預付卡門號使用，並無特殊資格使用目的之限制，凡有正當目的使用行動電話預付卡門號之必要者，均可自行前往業者門市或特約經銷處辦請使用，殊無借用他人名義申辦行動電話預付卡門號使用之理。倘不自行申辦行動電話預付卡門號，反無故向他人借用行動電話預付卡門號使用，依常理得認為借用他人行動電話預付卡門號使用之行徑，極可能與犯罪密切相關，並藉此規避有犯罪偵查權限之機關循線追查之可能。而時下持人頭門號作為媒介性交營利之聯絡工具，甚為猖獗，依一般人之智識及社會生活經驗，應可認知。查被告為高中畢業之教育程度，於申辦系爭門號伊時為48歲，是其交付系爭門號予郎玉麟時至少已48歲，並以計程車司機為業，有被告之供陳及其年籍資料在卷可查（見本院簡上卷第125、130頁），是被告於交付系爭門號予郎玉麟伊時，應係具有相當智識及社會經驗之人，對於上情自難諱為不知。又依被告於本院審理時自陳：系爭門號為預付卡門號，僅需提供雙證明文件即可申辦，並無特殊資格限制等語（見本院簡上卷129頁），可見被告係足以認識且可合理懷疑他人不自行申辦行動電話預付卡門號，反向他人借用行動電話預付卡門號使用，此等行徑極可能係為規避員警透過通聯紀錄追查，而以人頭門號作為媒介性交營利或其他犯行之聯繫工具。復參酌一般人對於其名下資產有掌握、管理、保管之權利及義務，而依被告於偵訊時供陳：伊係將系爭門號交予郎玉麟，伊不知道郎玉麟年籍，亦不清楚為何郎玉麟不自己申辦，而要伊幫忙申辦，郎玉麟也沒有和伊說系爭門號要作何用，亦無約定何時歸還等語（見偵緝卷第15頁反面），及於本院準備程序時供陳：伊和郎玉麟是朋友，都是跑計程車的，郎玉麟常常不見，伊找不到他，他常常換車行，剛開始伊可以透過系爭門號聯絡郎玉麟，過一陣子郎玉麟又失蹤，之後他又出現，出現之後就換電話號碼了，伊不會過問郎玉麟的事情等語（見本院簡上卷第90-91頁），可見被告對於郎玉麟並非熟識，對於郎玉麟向伊借用系爭門號之用途、目的、歸還時間均未過問，不甚在意，堪認被告容忍郎玉麟或系爭門號之使用者使用系爭門號作為媒介性交營利或其他犯行之聯繫工具。是被告對於將系爭門號任意交付予郎玉麟，嗣系爭門號由應召站集團取得，由應召站集團真實姓名年籍不詳成員用作供圖利媒介性犯行使用乙情有容任其發生之不確定故意甚明。
二、綜上所述，被告所辯，並不可採，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告可預見將自己名下之行動電話門號交付予他人使用，將可能使不詳人士作為違法使用，因此供不法應召站集團作為媒介女子與他人為性交易之聯絡工具，以達到應召站集團成員避免身份曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍不違背其本意，提供其所申辦之系爭門號予郎玉麟，嗣系爭門號為應召站集團取得，由應召站集團內真實姓名年籍不詳之成員用作供圖利媒介性交使用，乃係對正犯施以助力，參與實行犯罪構成要件以外之行為，且在無證據證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項、刑法第231條第1項幫助圖利媒介性交罪。又其為幫助犯，應依刑法第30條第
2項規定，減輕其刑。
二、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告可預見將自己名下之行動電話門號交付
予他人使用，將可能使不詳人士作為違法使用，仍基於幫助意圖營利以電腦網路刊登足以引誘、暗示或促使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息之犯意，於104年11月30日申辦系爭門號後，在不詳地點，將上開門號交付予郎玉麟，嗣郎玉麟將上開門號交與某應召站集團成員使用，該應召站集團不詳成員在106年3月14日某時利用網際網路連結至LINE，於LINE主頁個人狀態消息中公開刊登內容為：「舌吻69深喉嚨舔蛋中出潮吹毒龍乳足交戴套5k無套＋1k肛交＋2k我配合高沒什麼不敢玩喔、69雙飛奶推2男1女、走後肛交」等女子多張性感照片及文字，足以引誘、暗示促使不特定兒童獲少年有遭受性剝削之虞之訊息，因認被告涉犯刑法第30條、兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之幫助意圖營利以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。而公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵訊時之供述、通聯紀錄照片、LINE對話紀錄及主頁翻拍照片、捷克論壇網頁資料及員警職務報告等為其主要論據。經查：
㈢「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日修正公布
名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條，並自10
6年1月1日起施行。而修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，係以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍（司法院釋字第623號解釋意旨參照）。又修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第1條明定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，第2條第
1項則就該條例所稱兒童或少年性剝削，明定為下列行為之
一：①使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為；②利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽；③拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品；④利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作，並將原兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第1項）、意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第2項）」，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條，其修法理由為：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字；考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為
3年以下，俾得視個案情形予以裁量；另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列第2項，對於營利意圖者，其刑度仍維持5年以下有期徒刑」。綜上可知，立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削之虞，且進一步回應司法院釋字第623號解釋，而將兒童及少年性剝削防制條例第40條之保護對象限縮為「兒童及少年」。從而，行為人刊登之成年人間性交易廣告，如已採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸，自非屬兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之處罰對象。
㈣又兒童及少年福利與權益保障法第46條第1至3項規定「為
防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，由通訊傳播主管機關召集各目的事業主管機關委託民間團體成立內容防護機構，並辦理下列事項：一、兒童及少年使用網際網路行為觀察。二、申訴機制之建立及執行。三、內容分級制度之推動及檢討。四、過濾軟體之建立及推動。五、兒童及少年上網安全教育宣導。六、推動網際網路平臺提供者建立自律機制。七、其他防護機制之建立及推動（第1項）。
網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施（第2項）。網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除（第3項）。」；第46之1條規定「任何人不得於網際網路散布或傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童及少年得以接取或瀏覽。」，是關於網際網路平臺提供者應如何進行防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容之防護措施，係委由各網路平臺提供者依兒童及少年福利與權益保障法第46條第1項規定，訂定自律規範，若未訂定自律規範者，則應依相關協會所定自律規範採取必要措施。而臺灣電信產業發展協會為維護兒童少年傳播權益與兒少上網安全，推動網際網路平臺提供者建立自律機制，兼顧產業創新發展、言論自由、以及企業社會責任，依兒童及少年福利與權益保障法第46條規定制定「網際網路平臺提供者網站內容自律公約」，該自律公約第3至6條規定「網際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務」、「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，除了設置檢舉通報管道、專區外，得以至少下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：㈠設置過橋頁面。㈡採行會員制。㈢設置管理人員。㈣公布網安協詢資訊。㈤其他防護機制。」、「網路內容有下列情形之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：一、過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。二、過當描述自殺過程者。三、有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈。四、以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者」、「網際網路平臺提供者得自行分級；其對於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構等兒少上網安全之團體意見」，是經由網際網路平臺而傳布促使成人間性交易之訊息者，是否已採取有關所謂「必要之隔絕措施」，應可參酌前揭「網際網路平臺提供者網站內容自律公約」之相關規定，依個案認定之。
㈤查本案應召站集團成員於105年4月28日利用網際網路連結
至捷克論壇網站，在該網站之「按摩/指油壓/理容」分區內，刊登內容為「…客官常常看到美美照片打著低價，當赴約時後驚訝以為打掃阿姨還被迫消費，畢竟一分錢一分貨，差異：年紀整體比例姿色，例如您目前薪資50K，您會委屈自己只領30K嗎？不要再相信不實低價美美照片，只要不是本人赴約，再便宜也是被坑…不是嗎？因為我們專業所以我們堅持以下事項：1.當天上班咩咩，我們堅持看過才派出2.絕對本人赴約，因為非本人赴約您勉強消費，下次也不找我…我們希望長久配合3.所有資訊公開，絕無任何加價費用4.可以接受現在外面看咩咩，我們不怕因為本人赴約5.雙北區域免車資，看到咩咩如果不喜歡，咩咩離開也不收錢6.現金交易，絕對足時7.外約＆工作室，場地費我處理…我是小新負責外約煩加LINE：ppooii88882歡迎加入LINE並了解，同時主頁也有當日班表美照和影片…」等文字及數張女子性感照片，嗣警喬裝成男客，加入上開內容所示之暱稱為「小新」之LINE帳號，該名暱稱為「小新」之應召站集團成員於LINE主頁個人狀態消息刊登內容為「舌吻69深喉嚨舔蛋中出潮吹毒龍乳足交戴套5k無套＋1k肛交＋2k我配合高沒什麼不敢玩喔、69雙飛奶推2男1女、走後肛交」等文字及多張女子性感照片，有卷附員警職務報告、捷克論壇網站網頁列印資料及LINE對話紀錄、主頁翻拍照片可查（見偵卷第7、10-11、17頁）。觀諸上開文字內容及照片，並未提及使兒童或少年進行性交易或促使其為性交易等訊息，是該等內容應係以成人間之性交易為廣告。又員警是經由瀏覽刊登於捷克論壇「按摩/指油壓/理容」分區內之上開文章，始得知暱稱「小新」之LINE帳號，並於加入該帳號始看見該暱稱「小新」者之上開LINE主頁個人狀態消息，而欲進入觀看捷克論壇「按摩/指油壓/理容」分區內所刊登之文章，會先進入一過橋頁面顯示「本區域依『電腦網際網路分級辦法』歸類為限制級，限定為年滿18歲已具有完整行為能力且願接受本站內影音內容及各項條款之網友才可瀏覽，未滿18歲謝絕進入。為防範未滿18歲之未成年網友瀏覽網路上限制級內容的圖文資訊，建議您可進行網路分級基金會TICRF分級服務的安裝與設定。依電腦網路內容分級法，未滿18歲不得瀏覽。
」，並要求瀏覽網頁者選擇「是，我已滿18歲」或「否」，此有捷克論壇網站網頁列印資料在卷可查（見本院簡上卷第
133頁）。依此可知，捷克論壇「按摩/指油壓/理容」分區內之文章網頁設置有過橋頁面，明確標示禁止未滿18歲之人進入瀏覽，則進入該分區刊登訊息者，當可合理信賴瀏覽其所刊登文字之人，或加入其所刊登於上開頁面LINE帳號之人，俱為年滿18歲之人。參諸上開兒童及少年福利權益保障法及網際網路平臺提供者網站內容自律公約之相關規定，應認捷克論壇上開分區已採取明確且相對可行之限制兒童及少年接取、瀏覽之防護措施。則應召站集團成員於上開已採取明確且相對可行之防護措施之網站分區內，刊登前揭文字訊息、照片及LINE帳號，並於LINE帳號主頁個人狀態消息刊登前揭文字、照片，應認已與前述必要之隔絕措施相當，無從以兒童及少年性剝削條例第40條第2項規定予以處罰，則被告自亦無從以幫助他人實行犯兒童及少年性剝削條例第40條第2項規定犯行論處。惟被告此部分犯行若成立，則與前揭有罪部分為一提供系爭門號之行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告提供系爭門號之行為並未構成幫助意圖營利以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息罪，業如前述。被告提起上訴，猶執前詞否認犯行固無理由，惟原判決既有前揭未恰之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知任意提供行動電話預付卡門號予他人使用，有可能遭利用作為圖利媒介性交或其他犯行之聯繫工具，竟仍不違背其本意而提供系爭門號，幫助應召站成員媒介女子與他人為性交以營利，危害社會善良風氣，增加偵查機關查緝犯罪之困難，實非可取，惟念及被告並主導犯罪之人，及其犯罪之動機、目的、手段、素行，於本院審理時自陳教育程度為高中畢業，需扶養與其同住之配偶、父母、小孩，以駕駛計程車為業等情（見本院簡上卷第
130頁）、智識程度、家庭生活經濟狀況，以及道路交通管理處罰條例第37條第3項、第67條第2項、計程車駕駛人職業登記管理辦法第2條、第3條規定、司法院釋字第749號解釋，顯示本案對被告所為論罪，或對被告工作產生限制，然並不至於全然斷絕被告生計，且前揭科刑產生之不利相較被告犯行，及犯後未見悔意等情況，並非過苛等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○聲請簡易判決處刑，檢察官陳玟瑾到庭執行公訴。
中華民國107年12月25日
刑事第四庭審判長法官何燕蓉
法官周靖容法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官許丞儀中華民國107年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。