臺灣高等法院107年度上訴字第1322號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1322號刑事判決

裁判日期：民國107年09月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1322號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告新井豐選任辯護人林書緯法扶律師被告 楊睿 祐選任辯護人 呂丹琪 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第806號，中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
新井豐共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。
楊睿祐 共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表二編號2所示毒品咖啡包伍包(含包裝袋)，均沒收銷燬；扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包伍包(含包裝袋)，如附表二編號3、4所示行動電話(含門號SIM卡)，均沒收。
事實
一、新井豐、楊睿祐均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）與 硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國106年4月27日晚間7時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄0號3樓新井豐住處，分別利用如附表二編號3、4所示行動電話內建之通訊軟體「微信」，各以暱稱「哆拉H夢」、「XR」，在該通訊軟體之群組，刊登如附表一所示販賣毒品咖啡包之訊息，伺機販售他人以牟利。適警方執行網路巡邏勤務而發現上情，乃佯裝為買家透過「微信」通訊軟體與新井豐等人聯繫交易毒品咖啡包事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）4,800元之價格，交易含有第二級毒品MDMA及第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成分之咖啡包共10包，並相約在新北市○○區○○路○○○號頂溪國小前進行交易。
嗣新井豐 、楊睿祐同日晚間8時45分許，攜帶如附表二編號1、2所示含有上開毒品成分之咖啡包共10包，前往頂溪國小前欲進行交易時，為警當場逮獲，致販毒未遂，並扣得如附表二編號1、2所示毒品咖啡包及如附表二編號3、4所示行動電話暨門號SIM卡。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，仍有證據能力。
二、認定上訴人即被告新井豐、被告楊睿祐販毒之證據及理由㈠被告新井豐、楊睿祐於警詢、偵查、原審及本院，坦承本件
刊登訊息共同販賣毒品咖啡包而遭警方釣魚破獲之情，並有被告2人在「微信」通訊軟體群組刊登如附表一所示訊息之擷圖畫面3張、被告2人與佯裝買家之員警所使用「微信」通訊軟體之個人資料及對話內容等翻拍照片4張、被告2人與佯裝買家之員警利用「微信」通訊軟體通話之譯文2份為憑。
㈡扣案之毒品咖啡包，經送驗結果，其中附表二編號2咖啡包
含有第二級毒品MDMA(及微量無法估算之第三級毒品硝甲西泮)成分，附表二編號1咖啡包均含有第三級毒品4-甲基甲基西酮、硝甲西泮成分，有臺北榮民總醫院106年6月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(偵卷第163頁、第165頁)、刑事警察局
107年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書(本院卷第83頁)可稽。
㈢此外並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片14張可資佐證。
㈣我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，毒品仍無法禁絕，究其原
因，實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決參看）。尤其，依本件通聯譯文內容所載，被告新井豐表示：「我給人家55，給你45，加起來給你48，可以嗎？可以的話，下次再便宜一些？」(偵卷第39頁)，被告楊睿祐表示：
「6支怎麼算？1支5歐。6支28，好不好？……7支算我33，好不好？OK，7支33自取。」(偵卷第41頁)，交易雙方得以討價還價，則本件毒品之進價與售價，有相當價差，被告2人有從中賺取利潤而牟利之意圖。
㈤綜上，被告2人意圖牟利而販賣MDMA等犯行，足資認定。
三、論罪之說明㈠執行公務之人員為辦案需要，利用釣魚偵查方式，佯稱購買
毒品，將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在檢警監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參看）。
㈡MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二
級毒品；硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮則為同條例第2條第
2項第3款所管制之第三級毒品。是核被告新井豐、楊睿祐所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人係以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告2人持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告2人販賣第二級、第三級毒品，交易尚未完成，未達既
遂狀態，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑，減輕其刑。
㈣被告2人本件犯行，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法目的，在使毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院103年度台上字第127號判決參看）。
被告新井豐就販賣第二級毒品未遂等犯行，於警詢、偵查、原審及本院均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。又被告楊睿祐於警詢時即自承其有刊登如附表一編號2所示販賣毒品咖啡包之訊息，並有偕同被告 新井豐前 去進行交易之情，雖其於偵查中因認其非毒品咖啡包之貨源，亦未實際分得販賣所得，僅承認觸犯幫助販賣毒品罪，應係對於所犯行為之法律評價有所誤解，然其就自己所為之販毒主要犯罪事實於偵查中已為肯認之供述，復於原審、本院坦承全部犯罪事實，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
四、原判決之評斷原審以被告2人罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項，依想像競合犯之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，固非無見。然查：
㈠毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純
質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」據此，持有第三級毒品「純質淨重」不足20公克者，不予刑罰加諸。本院為查明真實，依職權送請刑事警察局鑑定，據刑事警察局107年6月22日刑鑑字第1070048430號鑑定書指出，附表二編號2所含之4-甲基甲基卡西酮，純度約3%，驗前總純質淨重約1.15公克，附表二編號1所含之硝甲西泮，純度未達1%，微量無法秤重(本院卷第83頁)，合計第三級毒品之純質淨重不足20公克，不能以刑罰相繩。原判決於第4頁理由欄三、論罪科刑時，說明「被告2人因販賣……第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。」認被告
2人持有第三級毒品，仍構成非法持有罪，僅因販賣高度行為所吸收，尚有未當。
㈡緩刑之宣告，依刑法第74條第1項規定，以「未曾因故意犯
罪受有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」為前提。本件被告新井豐前於
105年6月6日在臺北市○○○路販賣第三級毒品，本院刑事第16庭於107年6月14日判處有期徒刑2年8月，同年7月4日確定，臺北地方檢察署於同年8月1日分107年執字第5362號案件執行；被告楊睿祐前於106年3月22日因酒後駕車，經臺灣新北地方法院107交簡字第1838號判決有期徒刑2月，併科罰金2萬元，於107年7月20日確定送執行，新北地方檢察署於同年8月1日分107年執字第11948號案件執行；此有本院被告2人前案紀錄表及前案案件異動查證作業表可稽(本院卷第56頁至第59頁、第140頁至第142頁)。被告2人既受有有期徒刑之宣告，尚待執行，自不合宣告緩刑要件，原審不及審酌，併為緩刑之諭知，自無從維持。檢察官上訴，指被告2人販毒不適合宣告緩刑，其論述雖有不同，尚非全然無由。
㈢綜上，原判決既有前揭可議之處，自屬難以維持，應予撤銷改判。
五、有關刑法第59條適用之說明㈠關於被告新井豐部分
刑法第59條酌量減輕其刑，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告坦白犯行、前無犯罪、是否年輕、家境貧困、子女眾多、犯罪所得低微、入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。而毒品危害之烈，不僅戕害個人身體健康，更將造成國力減損、經濟凋蔽，影響社會治安甚鉅，世界各國莫不嚴加取締非法運輸、販賣毒品，對販毒操控者之所為，在客觀上實難足以引起一般人之同情。本件被告新井豐於警詢表示：平常我賣我的，106年4月27日被告楊睿祐剛好來我家，他才幫我刊登廣告，一起去交易(偵卷第22頁至第23頁)，另依本院前案紀錄表所載，被告新井豐於
105年6月6日在臺北市○○○路販賣第三級毒品，經本院判處有期徒刑2年8月確定，則被告新井豐販毒，非誤觸法網、偶一為之，法院依自白及未遂犯減輕其刑後，其最低度之刑為有期徒刑1年9月，已無情輕法重情事，在客觀上亦難認有值得一般人同情而堪憫恕之處，被告新井豐上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由。
㈡關於被告楊睿祐部分
⒈司法院釋字第263號解釋表示：法院於面對不分犯罪情節
如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰；最高法院70年第6次刑事庭會議決議指出，適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌；據此，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而得適用刑法第59條酌量減輕被告刑度。
⒉被告楊睿祐本次犯行，破壞社會治安，固值非難，惟其在
本案販毒未遂之前，無任何刑事犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可參，素行尚可，此次係應友人即被告新井豐之託，始參與本件販賣毒品，然其係聽從被告新井豐之指示而刊登販賣訊息及同往進行交易，並非實際提供毒品之人，亦非居於主導之地位，且此次交易之毒品數量及金額非鉅，縱有成交，總售價僅4,800元，未必能分得豐厚利益，而最終遭警方查獲致毒品咖啡包未流入市面，危害尚屬輕微，是依其犯罪情節，縱經依刑法關於未遂犯及毒品危害防制條例關於偵審中自白等規定予以遞減其刑，依客觀之犯行與主觀之惡性考量，如科以最低刑期有期徒刑1年9月，過於嚴苛，仍有情輕法重之情形，原審援引刑法第59條規定酌減其刑，與罪刑相當法則無違，檢察官上訴，指原審就被告楊睿祐部分適用刑法第59條為不當，難謂有理。
六、量刑之說明㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌被告新井豐、楊睿祐分別
為87年5月、00年0月生，此有被告2人戶籍資料在卷可考，於本件行為時僅19歲、20歲，所受教育程度分別僅為高中肄業、國中畢業，年輕識淺，思慮不周，兼衡被告2人家境勉持、犯罪之動機、目的、手段、分工情節、販賣毒品數量不多、犯罪所生危害有限、犯罪後坦承犯行態度良好及其他一切情狀，就被告新井豐部分，在依自白減刑及未遂犯減刑後，仍量處與原審相同之刑有期徒刑1年9月；就被告楊睿祐部分，再依刑法第59條酌減其刑後，量處與原審相同之刑有期徒刑1年。
㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院
得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第331號判決、104年度台上字第2563號判決、104年度台上字第2577號判決參照）。按販賣第二級毒品，其法定刑為7年以上有期徒刑(得併科)，2次減刑之後，其最低法定刑為1年9月，原審量處有期徒刑1年9月，無違法或不當可言。
被告新井豐上訴，以其自始至終承認犯罪為由，請求再減輕其刑，無從准許。
㈢被告2人不合緩刑之要件，前已詳述，其2人在本院準備程序請求為緩刑之宣告，亦難以准許。
七、沒收之說明㈠查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案如附表二編號2所示毒品咖啡包5包，經鑑定結果，檢出含第二級毒品MDMA成分，業如前述，連同其內無法估算之微量硝甲西泮，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡修正毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級
、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院99年度台上字第2733號判決參看）。本件扣案擬供被告2人販賣如附表二編號1所示毒品咖啡包5包，經鑑定結果，均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢毒品之鑑驗，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出
與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋示在案，此亦為本院職務上已知之事實，是前揭盛裝第
二、三級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二、三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二、三級毒品，連同原毒品一併沒收銷燬或沒收之。
㈣修正毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」扣案如附表二編號3、4所示之行動電話(含SIM卡)，係供被告2人犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，自應依該規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴、檢察官郭逵提起上訴、檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國107年9月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│刊登者│刊登訊息內容│├──┼────────┼─────────────────┤│1│新井豐│雙和出發│││暱稱「哆拉H夢」│兩種好喝限量飲品任君挑選││││1.超夯限量流傳已久的boss出爐了││││想飛到哪裡走到哪裡找我就對了││││別家的衣服不給力我的讓你一飛沖天││││我讓你一試成主顧以後衣服髒了都找我││││哪裡找的到退了又能舒服睡││││2.霧面銀色公仔││││銀色風暴來襲還不趕快來試試看││││保證正品品質││││跑不動走不動的找我就對了││││讓你一試成主顧一杯接著一杯││││退了又能舒服睡喲││││手起杯落手起杯落雙腳沒有停止抖動││││保證讓你愛不釋手│││││├──┼────────┼─────────────────┤│2│楊睿祐│雙和出發│││暱稱「XR」│還有人沒噴過超香的香水嗎？││││1.超夯限量流傳已久的boss出爐囉││││想飛到哪裡走到哪裡找我就對了││││別家的香水不給力我的讓你一飛沖天││││我讓你一試成主顧以後衣服髒了都找我││││哪裡找的到退了又能舒服睡││││一分一秒保證讓你雙腳飛高高抖歪歪││││保證讓你愛不釋手│││││└──┴────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┬───┐│編號│扣押物品│持有人│├──┼──────────────────────┼───┤│1│黑色小惡魔銀色包裝袋咖啡色5包│新井豐│││（均含第三級毒品4-甲基甲基西酮、硝甲西泮等成││││分）││├──┼──────────────────────┼───┤│2│三得利BOSS咖啡標誌圖案黑色包裝袋咖啡包5包│新井豐│││（均含第二級毒品MDMA及第三級毒品硝甲西泮等成││││分）││├──┼──────────────────────┼───┤│3│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│新井豐│├──┼──────────────────────┼───┤│4│行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│楊睿祐│└──┴──────────────────────┴───┘