裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1376號上訴人即被告 黃永銘 選任辯護人 趙建興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第435號，中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1984號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃永銘犯原判決附表一編號1、3、4所示各罪暨定應執行刑部分均撤銷。
前項撤銷部分，黃永銘犯如附表編號1、3所示之罪，各處如附表編號1、3主文欄所示之刑；被訴於民國101年1月20日18時許犯販賣第一級毒品罪部分（即原判決附表一編號3）無罪。
其他上訴駁回（即原判決附表一編號2）。
第二項撤銷改判有罪及前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾柒年。扣案之威寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃永銘明知 海洛因 、 甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一、二級毒品，均不得非法販賣或持有，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯繫工具，迨與購毒者約定交易之時間、地點後，黃永銘就附表編號1所示犯行，與真實姓名不詳、年約20多歲之某成年男子共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由該真實姓名不詳之成年男子出面將甲基安非他命交付予張 智旭 。另分別於附表編號2、3所示時間、地點，販賣並交付海洛因予 張智 旭、潘 榮鍊 （前開3次販賣毒品之對象、時間、地點、種類、價格及聯絡方式均詳如附表所示）。因 張智旭 、 潘榮 鍊亦涉嫌販賣毒品，經警對張智旭持用之門號0000000000號行動電話及 潘榮鍊 所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，乃查悉上情，嗣於民國101年5月23日下午6時30分許，在南投縣○里鎮○○路○○○○號前，自黃永銘身上及其所駕駛之車牌0000-00號自用小客車上搜得第一級毒品海洛因7包（驗餘淨重共3.52公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4521公克）及其所有供販賣毒品予張智旭聯繫所用之威寶牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。上訴人即被告（下稱）之選任辯護人於本院準備程序中關於本案證據之證據能力主張「引用在原審準備程序之書狀」等語（本院卷第66頁），經查其原審準備程序之書狀就證據能力部分僅爭執證人張智旭、潘榮鍊於南投縣警察局埔里分局所為之警詢筆錄無證據能力，乃本院對照其等警詢之陳述與於原審審判中之證述，確有若干不符之處。不符之處，其於警詢中之陳述查無較可信之特別情況，相符之處，本院引用其審判中之證述即可，應認張智旭、潘榮練於警詢中之陳述不具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人張智旭、潘榮鍊、 賴秋圓 於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力未經被告及其選任辯護人所爭執，且查無有何「顯有不可信之情況」，依前述說明，證人張智旭、潘榮鍊、賴秋圓於偵查中之證述應具有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。本判決下列引用被告持用之0000000000號行動電話與證人張智旭持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係司法警察依據臺灣南投地方法院核發之100年聲監續字第220號通訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書（含附件及電話附表）1份在卷可稽（原審卷第172至174頁），另被告持用之0000000000號行動電話與證人潘榮鍊持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，亦依據臺灣南投地方法院核發之101年聲監續字第18號通訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書（含附件及電話附表）1份存卷可查（原審卷第232至233頁），符合通訊保障及監察法之法定程序（譯文內容均詳下列實體有罪部分記載）。即便上開聲請通訊監察之門號並非被告持用，但由合法監察程序所取得販賣、購買毒品之雙方通訊內容，仍屬合法取得之證據。而被告及其辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，亦未對其證據能力有所爭執，本院亦於審判期日踐行提示及告以要旨之程序，從而該通訊監察譯文有證據能力。
四、至於下列改判被告無罪部分（即原判決附表一編號3），因無罪判決無所謂犯罪事實，故援引為對被告有利之證據，或被彈劾之檢察官所提對被告不利之證據，既均非作為認定犯罪事實之基礎，並不以有證據能力為必要，自毋庸於判決理由內特別說明其證據能力之有無，附此敘明。
乙、實體認定方面：
壹、有罪（即本判決附表編號1、2、3部分）：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告黃永銘固坦承有於下列通訊監察譯文所載時間，分
別持用門號0000000000、0000000000號行動電話，各與證人張智旭、潘榮鍊通訊之事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命、海洛因給證人張智旭、潘榮鍊之犯行，辯稱：附表編號1部分，伊與證人張智旭聯絡後，未與證人張智旭見面，也不知道證人張智旭在電話中說「長髮的」、「3張」是何意思。證人張智旭所說的「便當」，係被告開設快炒餐廳有賣「炒飯」，張智旭真的是要訂便當。附表編號2部分，證人張智旭說要來找伊，伊等了一個多小時，但張智旭沒有出現，就去市場買菜，回來接到證人張智旭電話（簡訊），也不知道證人在說些什麼，當時電視上剛好在播放「愛之味牛奶花生」的廣告，就開玩笑的發簡訊說是「電腦選的」；關於附表編號3部分，證人潘榮鍊是要向伊拿寬螢幕中古手機，雙方並不是交易毒品（審判時改稱是證人約伊到他家）。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：證人張智旭、潘榮鍊於偵查中及審理時之證述內容有前後不一致之情形，即便沒有瑕疵，亦要有其他補強證據以擔保其供述之真實性，證人張智旭於原審證稱被告提供甲基安非他命及海洛因給伊是在「救」伊，並未收錢；證人潘榮鍊證稱只有在凌晨一次付過買毒的錢給被告，則被告是否構成販賣毒品之要件不能令人無疑。然查：
㈡被告於101年5月23日下午6時30分經警查獲後，翌（24）日
由檢察官以涉嫌販賣第一級、第二級毒品罪嫌，聲請原審羈押，於羈押訊問中被告自承：「…（法官問：為何張智旭、潘榮鍊等人都說你有販賣毒品給他們？）他們這樣說，是比較好辦事而已，要是我承認的話，我也是可以承認，但我確實沒有販賣毒品給他們，他們好幾次要調毒品給他們，但我都沒有調給他們，他們給我的錢太少了，沒有辦法調到他們要的東西，而所扣到的毒品都是我自己施用的。我是有販賣，但沒有賣零散，都是整批在賣，我沒有在賣二、三千元的毒品，我至少要賣幾萬元的量…（法官問：為何通聯紀錄都指向你有販賣毒品？）內容都是交易毒品沒錯，但都沒有交易成功，就是他們出的錢太少，所以沒有交易成功」等語（原審101年度聲羈字第70頁）。已見被告未全盤否認與下述證人為毒品交易之事實。
㈢附表編號1部分：
⑴證人張智旭以其持用門號0000000000號行動電話與被告持用
之門號0000000000號行動電話，分別於100年11月2日14時14分7秒、14時15分24秒聯絡後，由被告指示真實姓名不詳、年約20多歲之成年男子，於同日下午2時35分許，在被告○○里鎮○○路○號「船釣快炒餐廳」後門，將甲基安非他命1包，以新臺幣（下同）3000之對價，販賣予張智旭之事實，業據證人張智旭於偵查及原審審理時證述明確，其於101年5月2日偵查中時證稱：「…（檢察官問：【提示通訊監察譯文】100年11月2日14時14分7秒、同日14時15分24秒，通話內容意義為何？）這是我與黃永銘的通話，內容是指我要向他買海洛因，電話中所說的『便當』、『長髮的』、『3張』是指要買3000元的海洛因，但是我於通話後約20分鐘到忠孝路1號「船釣快炒餐廳」後門與黃永銘的不知名小弟見面，該小弟跟我說黃永銘剛好沒有海洛因，我說『沒細的，換粗的』就是指換買甲基安非他命，該小弟就拿3000元重約1公克的甲基安非他命給我，我拿3000元給該小弟而完成交易」等語（臺灣南投地方法院檢察署101年度他字第183號卷【下稱他字卷】第49頁）；嗣於原審102年6月25日審理時猶證稱：「…（檢察官問：【提示通訊監察譯文】100年11月2日
14時14分、15分這兩通電話，是你與何人的通內容？）我與黃永銘；（檢察官問：兩通電話的通話目的為何？）要拿毒品；（檢察官問：要拿什麼毒品？）第一級毒品海洛因；（檢察官問：這兩通譯文中所稱的『便當』、『長髮的』、『3張』，各指什麼意思？）…「長髮的」是指第一級毒品海洛因，「3張」就是指3000元的海洛因…通話後沒有跟黃永銘見面…（檢察官問：為何沒有見面？）他們那邊有人出來，就是店裡旁邊的門有一年約20幾歲的男生出來，但是我沒有拿錢給他，本來我是要拿海洛因，但出來的人好像是拿甲基安非他命給我，我忘了給錢…（檢察官問：你是哪次跟黃永銘拿毒品沒有付錢？）我沒有錢，所以都沒有付錢，都是積欠著…雖然是用欠的，但也算是用買的」等語（原審卷第325至327頁）。
⑵證人張智旭前開2次訊問指證之時間雖相距1年1個月之久，
惟細繹其前後指證之事實，僅偵查中指稱有交付3000元予該不詳姓名之成年男子而完成交易，原審審理時則改稱「忘了給錢」或「積欠」等些微差異而已。其他關於其所用之暗語（便當、長髮的、3張）、交易地點（被告經營快炒店的後門）、何人出面交付毒品（不詳姓名年約20歲之男子）、毒品種類（證人原欲購買海洛因，後改為甲基安非他命）等情，前後指證則始終一貫，並無扞格齟齬之情。尤以，證人張智旭於原審詰問之初仍自稱是為了符合毒品危害防制條例第17條減刑條件，偵查中才會供出被告販賣毒品；但被告很照顧伊，伊毒癮發作時被告都會提供一點毒品讓伊施用（原審卷第324頁），嗣則供稱其所犯販賣毒品案件未因供出被告而獲得減刑（原審卷第327頁）。是倘其所言非虛，證人張智旭與被告間當無仇怨可言，甚至被告係「有恩」於證人，乃證人如為求減刑寬典而於警詢、偵查中昧於事實指證被告是其毒品來源，嗣後未獲減刑確定，則其於原審交互詰問時，應不至於仍為恩將仇報，猶故作與偵查中一致之指證。況且，證人張智旭於偵查中為上開指證時，係檢察官提示下列通訊監察譯文供其確認後所為，譯文中關於其所用之暗語（便當、長髮的、3張），均先經證人說明其意義明確。換言之，從客觀的譯文及證人之說明來看，一般即可認知被告係涉犯販賣第一級毒品海洛因重罪，惟證人猶就譯文中未能顯現之內容，證稱「被告剛好沒有海洛因…所以改買甲基安非他命」等語，轉為有利於被告之指證，益見證人絕非僅未為求減刑寬典，虛構事實指證被告，是其前開指證並非不可採信。
⑶再觀之證人張智旭持用之門號0000000000號行動電話（以下
以代號A表示）與被告持用門號0000000000號行動電話（以下以代號B表示）於100年11月2日14時14分07秒、14時15分24秒之通訊監察譯文（原審卷第225至226頁）如下：
（14時14分07秒）
A：我等一下要去你那裡叫『便當』。
B：這樣，好。（14時15分24秒）
A：大哥。
B： 育哲 在我這，我告訴你，你幾分會到？
A：我現在在崎下，馬上就到。
B：你要到時，你打給我，我去外面跟你講。
A：好。
B：你打給我，我在後門，你知道嗎？
A：我知。
B：你要幾張？
A：大哥，那是『長髮的』。
B：我知。
A：『3張』。
B：好，我處理給你。上開譯文核與證人張智旭前揭偵查及原審審理時所述其原欲向被告購買3000元之海洛因，嗣前往被告所經營之「船釣快炒餐廳」之後門交易情節相符。此外，被告於偵查中亦曾自承上開對話中「便當」、「長髮的」、「3張」是指證人要買3000元的海洛因等語（臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第1984號卷【下稱偵卷】第22頁），更與證人張智旭所證互核一致，則被告與證人張智旭之上述對話內容，確係彼此洽談購買毒品之事當無疑問。而被告係主動詢問證人何時會到、購買毒品之金額，並明確告知證人 伊人 在「後門」、「我處理給你」，應無對證人張智旭欲購買毒品之殷切，反而虛與委蛇之可能！即便其未親自交付毒品予證人，但委由不詳姓名年約20多歲之男子出面交付甲基安非他命予證人，亦可是認。準此，被告於本院所辯上情，或稱不知證人張智旭在說些什麼、或辯稱通話後未與證人張智旭見面，均為避就卸責之詞，委不足採。從證人張智旭前後一致之指證，佐以上開通訊監察譯文及被告於偵訊時之供述，均足以擔保證人張智旭供述之真實性，則被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張智旭之時間、地點、價格，均如附表編號
1所示，堪以認定。證人張智旭雖於偵查中證稱已交付3000元予該不詳姓名之成年男子，但於原審審理時改稱忘記支付價款等語，在無其他證據可佐之情形下，應為有利於被告之認定，即證人張智旭尚積欠被告3000元未付。
⑷又此部分固係不詳姓名男子交付甲基安非他命給證人張智旭
，交付毒品之種類亦有異於被告與張智旭原約定者，惟毒品交易不可能公然為之，故該男子如非受被告指示，自不可能適巧於被告與張智旭約定之時、地到場，而被告如為約明後，卻無任何毒品可供交付，衡情應會電告張智旭以免 張某 徒勞奔波，應係二人電話約定後，被告始發現並無海洛因可交付，惟慮及張智旭亦有施用甲基安非命習性，為解其毒癮，始命該不詳姓名男子攜甲基安非他命赴約，是此部分並非該男子個人所為，而係二人共犯之。
㈣附表編號2部分：
⑴證人張智旭同以前開門號行動電話與被告上述門號行動電話
，於100年11月3日4時24分6秒聯絡後，嗣於同日4時44分許，被告在「船釣快炒餐廳」後門，將3000元之海洛因1包販賣予證人張智旭之事實，亦據證人張智旭於偵查及原審審理時證述在卷，其於偵查中證稱：「…（檢察官問：【提示通訊監察譯文】100年11月3日凌晨4時24分6秒通話內容為何？）這是我與黃永銘的通話，內容是指我要向他買海洛因，電話中所說的『要跟下午的一樣』是指要買3000元的海洛因，我於通話後約20分鐘到忠孝路1號船釣快炒餐廳後門與黃永銘見面，黃永銘交海洛因給我，我拿3000元給黃永銘而完成交易」等語（他卷第49至50頁）；次於原審審理時證稱：「…（檢察官問：（提示通訊監察譯文）101年11月3日4時24分，是你與何人通話內容？）是我與黃永銘之通話；（檢察官問：通話目的為何？）這是要去拿第一級毒品海洛因的；（檢察官問：有無拿到第一級毒品海洛因？）這次好像有；（檢察官問：是什麼時間、地點拿到第一級毒品海洛因？）也是在黃永銘的店裡，差不多在打電話後過了2、30分鐘後拿到；（檢察官問：你拿到多少錢的第一級毒品海洛因？）3000元；（檢察官問：是誰將第一級毒品海洛因交給你的？）黃永銘交給我的；（檢察官問：有無付錢給黃永銘？）沒有…（審判長問：你於偵查中說有拿3000元給黃永銘並完成交易是否屬實？）不屬實」等語（原審卷第325頁背面至326頁）。
⑵同前所述，證人張智旭上開2次指證之時間雖相距達1年1個
月之譜，惟細繹前後指證之事實，僅偵查中指稱有交付3000元予被告而完成交易，原審審理時改稱「沒有付錢」之唯一差異而已。其餘就毒品種類（海洛因）、金額（3000元）、通話後多久交易（20、30分鐘）、交易地點（被告經營快炒店的後門）、何人出面交易（被告），其前後指證並無二致。且參之證人張智旭此部分之指證，就何人出面交付毒品及所交付毒品種類有無變更一節，顯然不同於前次交易部分之證述，基於上開所述，已無不可採信之瑕疵可言。況且，依卷附之通訊監察譯文（原審卷第226頁）顯示，證人張智旭於101年11月3日4時24分與被告通話前，曾有一通證人賴秋圓（張智旭之女友）持同一門號行動電話與被告通話之紀錄，其譯文如下：
（101年11月2日20時0分40秒）B（被告）：你好。
A（賴秋圓）：阿兄，我是智旭的老婆。
B：嘿。
A：我老公要我去向你拿「便當」，跟中午一樣，3個便當。
B：好。
A：我要到了。
B：等幾分鐘。針對此通話內容，證人賴秋圓固於偵查時證稱：「這是我與黃永銘的通話，內容是指我要向黃永銘買3000元的海洛因，電話是張智旭叫我打的，我自己去忠孝路1號『船釣快炒餐廳』找黃永銘，但黃永銘告訴我他身上沒有，就沒有交易」等語（他字卷第51頁）。然就其中「便當」、「3個」、「跟中午一樣」等暗語代表之含意，則與證人張智旭上開指證相互吻合。另證人賴秋圓於偵查時證稱：「（檢察官問：【提示通訊監察譯文】100年11月3日凌晨4時24分6秒通話內容為何？）這是張智旭與黃永銘的通話，我有在張智旭旁，內容是指張智旭要去買海洛因等語（同卷第51頁），亦足以佐信證人張智旭之指證真實，由此益見證人張智旭上開指證，可堪採信。
⑶此外，證人與被告於100年11月3日4時24分6秒之通訊監察譯文（原審卷第226頁）如下：
A（張智旭）：大哥，你有在店裡？B（被告）：有。
A：要去『找你』。
B：『要跟下午的一樣』？
A：嘿。
B：好。上開譯文核與證人張智旭前揭偵查及原審審理時所述相符，何況被告係主動詢問證人「要跟下午的一樣？」，則被告焉有接聽電話後，卻不與證人見面之可能？且查，上開通訊監察譯文之後，另有證人張智旭於同日凌晨5時5分21秒發給被告之一通簡訊：「大哥為什麼你『便當裡的飯』一次比一次少？」；被告於同日上午10時9分28秒以簡訊回覆：「那個都是照電腦表走的，也沒有故意用多或用少。我真的沒有『大小心』啦」等語。證人張智旭發給被告簡訊之目的，已據證人張智旭、賴秋圓於偵查時證稱：「這是向黃永銘抱怨他賣的毒品數量不足」（他字卷第50、51頁），並經證人張智旭於原審證述「應該是之前跟黃永銘拿海洛因之後，發現毒品數量少了，所以我才發簡訊去問黃永銘」等語無誤，準此證人張智旭於交易後即發簡訊抱怨毒品數量不足之事實以觀，在在足以證實此部分確有毒品之交付行為。且被告發給證人張智旭之簡訊用語明確，有解釋原因並請證人諒解之意，不似開玩笑之用語，從而，被告於本院此部分所辯上情，或稱張智旭是真的要訂便當、通話後兩人未曾見面、伊看廣告開玩笑發簡訊云云，均為避就卸責之詞，毫無一一駁斥之必要。從證人張智旭前後一致之指證，佐以證人賴秋圓之證詞並上開所述之通訊監察譯文（含雙方簡訊），足以認定被告此部分販賣第一級毒品海洛因予證人張智旭之時間、地點、價格，均如附表編號2所示。證人張智旭雖於偵查中證稱已交付被告3000元，但於原審審理時亦改稱係積欠價款未付，在別無其他證據可佐之情形下，應為有利於被告之認定，即證人張智旭此部分尚積欠被告3000元未付。
㈤附表編號3部分：
⑴證人潘榮鍊以其持用之門號0000000000號行動電話與被告所
持用之門號0000000000號行動電話，分別於101年2月7日11時41分56秒、16時27分10秒、18時35分08秒、18時41分17秒、19時43分12秒、20時02分29秒、20時17分21秒聯絡後，嗣於20時30分許，在臺中市○○路與河南路路口某加油站，被告以5000元之對價，將海洛因1包販賣予潘榮鍊之事實，業據證人潘榮鍊於偵查及原審審理時證述明確，其於偵查中證稱：「…（檢察官問：【提示通訊監察譯文】101年2月7日10時32分10秒至同日20時17分21秒，通話內容意義為何？）這是我與黃永銘的通話，談購買海洛因的事，20時17分21秒通話後，約20時30分許見面，黃永銘拿4分之1錢約1公克的海洛因給我，我拿5000元給黃永銘，當天是 黃建國 載我到台中市○○區○○○路口加油站交易，我下車到黃永銘的車上交易」等語（他字卷第53頁）；嗣於原審審理時證稱：「…（辯護人問：你記得跟黃永銘聯絡要購買第一級毒品海洛因的數量及金額嗎？）…我跟黃永銘說要買第一級毒品海洛因，但是黃永銘都直接拿毒品給我，並沒有向我收錢，我都跟黃永銘說錢先欠著…有給錢只有一次，是在我南投縣住處…數量大多在1/4錢左右…（檢察官問：【提示101年2月7日通訊監察譯文】是否為你的通話內容？）對，是我的通話內容，通話對象應該是與黃永銘；（檢察官問：通話目的為何？）我要過去找他，問他那邊有沒有第一級毒品海洛因；（檢察官問：當天黃永銘有無拿第一級毒品海洛因給你？）起先黃永銘是跟我講說他那邊沒有，他說他要找別人拿，後來我一直跟黃永銘聯絡，黃永銘才說他那邊有一點點比較好的，因為黃永銘數量也不多，所以我才跟黃永銘拿到一點點。後改稱：我不記得黃永銘該次後來有沒有給我毒品海洛因；（檢察官問：101年2月7日16時27分10秒之譯文中，黃永銘有說『少年有帶一個那女，都不好…已經送兩批來，都不好的，現在再拿一組到現場，這組好的…』等語，其中『阿女』、『兩批』、『一組』，是指什麼？）應該都是指第一級毒品海洛因；（檢察官問：所以黃永銘應該是有第一級毒品海洛因，你有何意見）時間太久，我無法確定…（審判長問：偵訊中有無據實陳述？）有；（審判長問：你說在臺中市○○路與河南路口某加油站交易時，你說有拿5000元給黃永銘，是否該次交易你有付錢？）那次好像也沒有付錢；（審判長問：那為何偵訊中這樣說？）我那次說我要1/4錢，1/4錢的海洛因價格就是5千元，但是我最後沒有付錢；（審判長問：黃永銘是否把1/4錢的海洛因給你？）是的」等語（原審卷第317頁背面至318頁、第320頁正反面、第321頁背面至322頁）。
⑵對照證人潘榮鍊前開偵、審前後指證之差異，充其量僅其偵
查中指稱有交付5000元予被告，原審審理時則改稱除在其住處交易那次有給錢外，其餘都是積欠等語；或於審理時一度表示因時間太久，無法確定該次是否拿到毒品，嗣於審判長訊問時才證稱有拿到1/4錢的海洛因而已。至於毒品之交易地點（臺中市○○路與河南路口某加油站）、金額（5000元）、數量（4分之1錢）等細節，其前後指證始終如一，且於原審審理時更異於偵查中之概略陳述，明確說明當日16時27分10秒之譯文中被告所稱『阿女』、『兩批』、『一組』均為毒品之暗語。尤以，證人潘榮鍊於原審由辯護人詰問之初仍自稱是為了符合毒品危害防制條例第17條減刑條件，由刑事警察拿通聯譯文給伊看，詢問伊與被告間是否有涉及販賣毒品之情形，伊才會供出被告販賣毒品。惟其強調「伊因無法說明跟黃永銘間另外有什麼生意（往來），所以才會『照實講』」（原審卷第319頁），且參之證人潘榮鍊之偵查筆錄所載，證人對於檢察官提示101年1月22日與被告間通聯之內容後，猶一反警詢所言，指稱該次警詢中所述應該是伊記錯，該日通話應與毒品交易無關（他卷第53頁），足見證人潘榮鍊應無全然虛構事實指證被告之可能，故其前開指證要難僅以究竟有無交付價金之些微不同，遽認全部不可採信。⑶再者，證人潘榮鍊持用之門號0000000000號行動電話（以下
以代號A表示）與被告持用門號0000000000號行動電話（以下以代號B表示）分別於101年2月7日10時32分30秒、11時41分56秒、16時27分10秒、18時35分08秒、18時41分17秒、19時43分12秒、20時02分29秒、20時17分21秒之通訊監察譯文（原審卷第240至242頁）如下：
（10時32分30秒）
B：喂。
A：喂，要去哪裡找你。
B：我現在要去新竹的半路。
A：哈。
B：要去新竹啦。
A：嘿。
B：現在在半路而已。
A：那下午你會下來嗎？
B：應該會… 阿久 那應該有。
A：阿久那裡會有嗎？
B：昨天跟…拿啊。
A：喔。
B：拿不多。
A：那可能也沒了，那我等你啦。
B：好，我「上手」還在睡。
A：嘿。
B：還沒到他家叫他。
A：好我等你回來。
B：好，OK。（11時41分56秒）
B：喂， 鍊兄 。
A：喂，我現在去臺中你下來我們在臺中見面這樣可不可以？
B：可是你到臺中「我東西還沒有拿到」。
A：這樣喔。
B：我「拿到的時候」打電話給你馬上來這樣可以嗎，好不好？
A：好。
B：喂，鍊兄。
A：喂，「還沒處理好」嗎？
B：我在這裡等，人已經出去「弄」了還沒進來。
A：喔，這樣喔。
B：「弄好」我打電話給你。
A：你「處理好」打電話給我。
B：他們「處理有著落」了。
A：好的時候你會馬上下來吧？
B：對，會馬上下去。
A：那你馬上打給我，然後我們在臺中碰面？
B：好，OK。（16時27分10秒）
B：喂。
A：還沒「處理」完喔。
B：還沒啦，見面時少年有帶1個『阿女』的都不好的，不好的我都不要。
A：喔。
B：但是已經送『兩批』來了，都不好的。現在再拿『1組』到現場，這『1組』好的。
A：好。（18時35分8秒）
A：喂，喂。
B：喂，你現在已經過來嗎？
A：『有好的』嗎？
B：有。
A：好。（18時41分17秒）
A：喂。
B：喂。
A：我從這裡出發要在哪裡會合。
B：在逢甲那裡。
A：逢甲？逢甲哪裡。
B：在河南路與居仁街附近那裡。
A：河南路？
B：河南路跟大屯路口。
A：大屯路口那裡。
B：對。
A：你大約幾點到那裡。
B：約8點10分就到那裡。
A：約8點10分就到那裡了嗎？
B：好。（19時43分12秒）
B：喂，鍊兄你到哪裡了。
A：我現在要下交流道了。
B：我在這裡而已。
A：在附近而已喔。
B：對。
A：那你說河南路跟什麼路口？
B：西屯路。
A：河南路口那裡。
B：對。
A：好。（20時2分29秒）
B：喂，鍊兄。
A：到了。
B：好，加油站喔。
A：好，加油站。（20時17分21秒）
B：鍊兄，你是不是坐計程車。
A：我和建國開建國那台車。
B：是喔，你是在加油站裡面是不是？
A：是在外面這裡。
B：有過加油站嗎？
A：沒有，就是加油站路邊這裡而已，
B：好，我知道了。上開譯文核與證人潘榮鍊前揭偵查及原審審理時所述相符，且從10時32分30秒、11時41分56秒、16時27分10秒等3通譯文觀之，更可見證人潘榮鍊向被告拿取毒品急切之情，而於通話中被告猶一再配合、順應證人潘榮鍊殷切之情，主動向證人潘榮鍊表示「應該會有」、「我『上手』還在睡」、「可是你到臺中我東西還沒有拿到」、「我拿到的時候打電話給你馬上來」、「我在這裡等，人已經出去弄了還沒進來」、「見面時，少年有帶1個『阿女』的都不好的」、「不好的我都不要」、「已經送『兩批』來了，都不好」、「現在再拿『1組』好的」等暗語，足以顯現其向上手拿取毒品、確認品質之始末，才返回臺中等情，再參以被告於警詢中坦認前開通話內容「是潘榮鍊要我帶他去購買毒品」等語（南投縣政府警察局埔里分局刑案偵查卷宗第12頁），應可認定被告與證人潘榮鍊相約在臺中市○○路與河南路口某加油站見面時，被告已取得足以販賣予證人潘榮鍊之第一級毒品海洛因。從而，被告於本院準備程序時辯稱其與證人潘榮鍊上開通話係為交易中古寬螢幕手機云云，依上開譯文顯現之內容毫無採信之餘地。由證人潘榮鍊前後一致之指證，佐以上開所述之通訊監察譯文，自足以認定被告此部分販賣第一級毒品海洛因予證人潘榮鍊之時間、地點、價格，均如附表編號3所示。證人潘榮鍊雖於偵查中證稱已交付被告5000元，但於原審審理時已改稱仍積欠價款未付，在別無其他證據可佐之情形下，應為有利於被告之認定，即證人潘榮鍊尚積欠被告5000元未付。
㈥又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣海洛因係重罪，且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告有於附表編號1、2、3所示時、地交付毒品予證人張智旭、潘榮鍊之情，業據認定如前，縱使依證人張智旭、潘榮鍊於原審所證，渠等均積欠價款未付，然由附表編號1之事實可知，當證人張智旭原欲購買海洛因，被告因故改售同價金之甲基安非他命；而附表編號2部分，證人張智旭取得毒品後，猶發簡訊抱怨數量不符，被告亦發簡訊解釋；另從附表編號
3所示之通訊監察譯文顯示，被告於當日上午10時許即北上新竹向其上手拿取海洛因，經被告一再確認品質後返回臺中，於同日晚間8時30分才在河南路與西屯路口某加油站轉售證人潘榮鍊。準此上情，被告若無牟利之意圖，焉有甘冒被查緝觸犯重罪之危險，而為前開行為之必要？則其確係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命、海洛因，洵堪認定。
㈦證人張智旭、潘榮鍊於原審證稱尚未將附表編號1、2、3所
示之價金交付被告，本院認在無其他證據可佐之情形下，應為有利於被告之認定。惟按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年度台上字第3760號、89年度台上字第2798號、100年度台上字第4254號判決意旨參照），是被告俱將證人所購毒品交付證人，業經認定如前，縱購毒者積欠價金未付，仍無礙於被告販賣毒品既遂罪之成立，附此敘明。
㈧綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。其就
附表編號1、2、3所示販賣甲基安非他命、海洛因之事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
其為販賣甲基安非他命、海洛因前持有毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就附表編號1所示販賣第二級毒品犯行，與某真實姓名
不詳、年約20多歲之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯附表所示3次犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪之法定
刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，是其販賣行為所造成危害社會之程度各異，然法律所設法定最低本刑卻屬相同，不可謂之不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲審酌被告所犯附表編號2、3所示販賣海洛因之犯行，交易金額分別僅3000元及5000元，尚屬零星、小額之販賣行為，且依證人張智旭、潘榮鍊於原審之證述，其等尚積欠被告價款未付，是其情節較諸大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然有別，如與大盤毒梟同量處販賣第一級毒品罪之最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念仍屬情輕法重，在客觀上非不足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰就被告上揭販賣第一級毒品之2次犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至於被告所犯附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，其法定本刑為無期徒刑、或七年以上有期徒刑之罪，即販賣第二級毒品最低得處以有期徒刑7年。然較之販賣第一、二級毒品，均意圖營利以毒品毒害他人健康，施用毒品者為購買毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，故販賣第一、二級毒品，僅對施用者之健康危害程度有別，但對於社會治安、秩序之危害程度，尚無明顯之差距，因此就販賣第二級毒品罪，量處前述之法定最低刑度，客觀上自無情輕法重、足以引起一般同情之疑慮。從而，本院認為被告所犯販賣第二級毒品部分，爰不適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈤原審以被告犯附表編號1、2、3所示販賣第二級毒品1次、販
賣第一級毒品2次之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告前有多次毒品之紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣第一級、第二級毒品，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，犯後否認犯行，為脫免罪責，故為不實虛偽陳述，態度非佳，復考量其販賣毒品之手段、次數、數量、金額等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1、2、4「主文欄」所示之刑，並定其應執行之刑，經核除本判決附表編號1、3部分，原判決關於扣案毒品沒收銷燬之諭知容有違誤外（詳如下述），其餘認事用法尚無不當，被告所執前詞否認犯行，並不可採，故關於本判決附表編號2部分，其上訴應予駁回。但就原判決違誤之處，被告指摘原判決不當，非無理由，應由本院就此部分（附表編號1、3）予以撤銷改判，原判決所定應執行刑亦失所依附，應一併撤銷之。茲審酌被告上開情狀，分別就被告所犯附表編號1、3所示犯行，各量處如「本院主文欄」所示之刑，並與上訴駁回部分，定其應執行之刑。
㈥沒收部分：
⑴按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決意旨參照），因此查獲之毒品如與「本案犯行」有關，應在被告最後一次犯行之罪刑項下沒收銷燬。反之，查獲之毒品，如與本案犯行無關，亦不得依本規定諭知沒收銷燬甚明。經查被告於101年5月23日下午6時30分許，在南投縣○里鎮○○路○○○○號前，經警在其身上及其所駕駛之車號0000-00號自用小客車上查獲第一級毒品海洛因7包（驗餘淨重共3.52公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4521公克），分別有卷附之搜索扣押筆錄暨法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、草屯療養院鑑驗書各1份可憑（偵卷第15、16頁；原審卷第117、57頁）。被告於查獲時即供稱上開毒品係供其自己施用等語（警卷第11頁）。且查被告所犯附表編號1販賣第二級毒品罪之犯罪時間為100年11月2日、所犯附表編號3販賣第一級毒品罪之犯罪時間為101年2月7日，距被告於101年5月23日查獲時均已歷相當時日。 況依 被告所犯前案即臺灣南投地方法院101年度訴字91號、101年度訴字第426號判決所示，被告於100年12月21日晚間9時50分許在南投縣○里鎮○○路「櫻花村汽車旅館」內遭查扣海洛因6包（合計驗餘淨重35.57公克）、甲基安非他命3包（合計驗餘淨重10.6359公克）、另於101年3月5日晚間7時40分駕車行經南投縣○里鎮○○路與新生路口時被臨檢查獲海洛因（合計驗餘淨重22.18公克）、甲基安非他命（合計驗餘淨重53.3226公克），上開查獲之毒品依前開確定判決所載，均為被告查獲當日向他人所購得。準此，本案於101年5月23日下午6時30分許所查獲之毒品，倘其被告犯附表編號1、3販賣毒品罪所剩餘之物，則被告何須於查獲前另向他人購買前開2判決所示之大量毒品供己施用？準此情事，應無從認定扣案之毒品海洛因及甲基安非他命與本案販賣犯行有關，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯附表編號1、3各罪項下宣告沒收銷燬之。
⑵扣案威寶牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係供被告犯附表編號1、2販賣毒品所用之物，且為被告所有，已據被告供明在卷（原審卷第334頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1、2所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收；另附表編號3部分，被告用來與證人潘榮鍊聯繫毒品交易之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚），未據扣案，然係被告所有供其犯該部分販賣毒品犯行所用之物，亦據被告供述甚明（原審卷第335頁），依同上規定，應於附表編號3所示之販賣毒品罪之罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⑶被告販賣第二級、第一級毒品予證人張智旭、潘榮鍊，渠等
均賒欠價金未付，業經本院認定如前，則被告尚無販毒所得，無法依毒品危害防制條例第19條第1項規定對被告為沒收或以其財產抵償之宣告（最高法院99年度台上字第5936號判決意旨參照）。
貳、無罪（原判決附表一編號3，即撤銷改判部分）：
一、公訴意旨另以：被告除上開有罪部分外，亦於101年1月20日18時許，在證人潘榮鍊位於南投縣○里鎮○○路○○○○號住處，以5000元之對價，販賣第一級毒品海洛因予潘榮鍊1次。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、又查毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述對話內容涵意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2422號判決意旨參照）。公訴人認被告另於101年1月20日18時許，在南投縣○里鎮○○路○○○○號，以5000元對價，販賣第一級毒品海洛因予潘榮鍊，無非係以證人潘榮鍊於偵查中之指證及被告持用之0000000000號行動電話與證人潘榮鍊上開行動電話於101年1月20日之通訊監察譯文（詳如下述）為據。訊據被告固坦承有與證人潘榮鍊以行動電話相互聯絡之情，惟堅決否認有販賣海洛因之情事。經查：
㈠證人潘榮鍊於南投縣政府警察局埔里分局指證被告係其毒品
來源，係為供出上手以獲取減刑一節，業據證人於原審審理時證述明確（原審卷第318頁背面），並有臺灣南投地方法院101年度訴字第267號判決（原審卷第32至36頁）存卷可憑。
㈡證人潘榮鍊固於偵查中證稱：「…（檢察官問：【提示通訊
監察譯文】101年1月20日14時36分27秒至同日16時6分16秒之通話內容意義為何？）這是我與黃永銘的通話，內容是要約見面向他購買海洛因，通話後約18時許在我位於○○路00○0號住處見面，黃永銘拿四分之一錢約1公克的海洛因給我，我拿5000元給黃永銘，黃永銘說因車子壞掉，所以才會隔這麼久才交易」等語（他卷第52頁）；惟其於原審審理時證稱：「…（辯護人問：有交易5千元的該次，交易地點在哪？）是在我家，就是我南投縣○里鎮○○路○○○○號住處，我聯絡黃永銘到我家…（辯護人問：你是否跟黃永銘見面之後就問他你有沒有那個『東西』，黃永銘就拿第一級毒品海洛因給你？）是的…（辯護人問：你只講要『東西』，卻沒有說明要的金額、數量，黃永銘如何知道要拿多少毒品跟你交易？）我是跟黃永銘先問他那邊有沒有『東西』，問完後我才會說我要多少數量及金額，這是一定的…（辯護人問：那你都有拿到東西？）有，東西黃永銘都有給我…（檢察官問：【提示通訊監察譯文】是你與何人通話內容？）應該就是黃永銘；（檢察官問：你們通話的目的為何？）我要找黃永銘，問黃永銘在哪裡，我要向黃永銘拿第一級毒品海洛因；（檢察官問：該次通話後，你有無拿到第一級毒品海洛因？）我都是看到人才會問有沒有毒品，這次好像沒有…（檢察官問：【提示偵查筆錄】偵查中你說這幾次通話目的，你說是約要購買毒品，你說你拿5000元給黃永銘要購買毒品，後來你與黃永銘晚上就在你家樓下見面，你拿5000元給黃永銘購買毒品，有何意見？）我記得的事情我就會講，這麼久的事情我現在不太記得了；（檢察官問：當時在偵查中有無向檢察官據實陳述）應該是說實話，我那時的記憶比較清楚…（審判長問：【提示證人完整偵訊筆錄】，請回想偵訊中有無據實陳述？）有照實講…（審判長問：101年1月20日18時許，地點在你南投縣○里鎮○○路○○○○號住處的該次交易，是否就是你所指有付5千元給黃永銘的那次交易？）我有付錢給黃永銘的那次交易，我記得時間已經很晚了，就是比晚上六點還要更晚，所以不是這次…（審判長問：對於有付款5千元給黃永銘的該次交易，是否仍很清楚記得交易時間？）在我家樓下的那次交易應該沒有拿錢給黃永銘，我記得拿錢給黃永銘的那次交易是在凌晨的時候…（審判長問：偵查中檢察官提示通訊監察譯文後問你，你為何會說該次交易在你家樓下的交易有付5千元給黃永銘？）我有拿錢給黃永銘好像就是這一次…檢察官訊問時比較接近案發時間，所以比較清楚…」（原審卷第318頁、319至320頁、第322頁正反面）。由上開證人潘榮鍊原審之證述觀察，檢察官所指之本次交易，被告是否有交付毒品？及證人有無交付5000元價金或何時交付？等重要事項，證人前後所述其實已略見反覆不同。
㈢而證人於原審最後證稱「檢察官訊問時比較接近案發時間，
所以比較清楚」等語，因此，即便以證人潘榮鍊偵查之指證為據，仍應有其他證據作為補強，以擔保其陳述之真實性。惟被告於101年5月23日下午6時30分許，經警查獲之海洛因7包，係與本案犯行無關，業據本院認定如前，尚無法作為證人潘榮鍊此部分指證之補強證據自明。而證人潘榮鍊持用之門號00000000000號行動電話（以下以代號A表示）與被告持用門號0000000000號行動電話（以下以代號B表示），於上開所謂毒品交易日（101年2月7日）14時36分27秒、15時4分
54秒、15時41分23秒、16時6分16秒、16時26分7秒之通訊監察譯文（原審卷第244頁）如下：
（14時36分27秒）
A：喂。
B：喂，鍊兄。
A：嘿。
B：我馬上到了。
A：『你們』要過來這樣喔。
B：對呀。
A：好、好。
B：還是從那裡進去嗎。
A：對、對。
B：好。（15時4分54秒）
B：喂、喂。
A：喂。
B：我到埔里了，彎過去就到了。
A：我說之前很忙還是怎樣，馬上要過來嗎？
B：對。（15時41分23秒）
B：喂，阿兄我5分鐘到你家。
A：5分鐘，好。（16時6分16秒）
B：喂，鍊兄，車無法發動已經請人來弄。
A：你快一點好不好（建國聲音）。
B：我現在要出發了。
A：好。（建國聲音）（16時26分7秒）
B：鍊兄，這裡。
A：喔。細繹上開譯文內容，完全未顯現有關任何交易之對話，顯不同於前開附表編號3所示雙方通話之中，被告曾告知證人潘榮鍊「應該會有」、「我『上手』還在睡」、「我『拿到』的時候打電話給你馬上來」、「我在這裡等，人已經出去『弄』了還沒進來」、「見面時，少年有帶1個『阿女』的都不好的」、「不好的我都不要」、「已經送『兩批』來了，都不好」、「現在再拿『1組』好的」等向上手拿取毒品、確認品質始末等關於販賣毒品所使用之暗語，因此，上開譯文充其量僅足以證明被告與證人有相約見面之事實而已，要難資為證人潘榮鍊上開指證之補強證據。
㈣況且，依上開最後一通（16時26分7秒）對話譯文所示，似
可認被告排除汽車故障後，已到達雙方約定之地點見面，惟證人潘榮鍊於偵查時卻證稱係於當日18時許交易完成，就一般毒品交易而言，雙方為避人耳目往往儘速交易完畢，離開現場，故證人潘榮鍊上開所述未免可議。而被告於警詢時經警方提示上開通訊監察譯文，雖供稱：「是潘榮鍊拜託我帶他向藥頭購買海洛因毒品」等語（警卷第12頁），又於偵查中針對上開譯文供稱「潘榮鍊要我去他位於守城路住處見面，他要我帶他去買海洛因，我有去找潘榮鍊」等語（偵卷第22頁），惟上開警詢及偵查中，被告均否認有自己與證人交易海洛因或帶同證人向他人購買海洛因之事實，換言之，上開通訊監察譯文亦未經「被指為販毒」者即被告坦認為毒品交易之對話甚明。是以，此部分除證人潘榮鍊於偵查中之單一指證外，依前開最高法院判決意旨，上開通訊監察譯文無從作為補強證據，故難遽認被告有此部分販賣海洛因予證人潘榮鍊之犯行。
四、綜上所述，此部分除證人潘榮鍊上開指證外，查無足以擔保其證詞真實性之其他佐證，無從使本院形成被告確有於101年1月20日18時許販賣5000元之海洛因予潘榮鍊犯行之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指上開販賣第一級毒品罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽就上開部分對被告論罪科刑，即有未合，此部分被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決附表一編號3所示部分予以撤銷，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國102年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─┬────┬────┬───┬──────┬──────────┐│編│販│販賣時間│販賣地點│販賣之│交易方式│本院判決主文││號│賣│││毒品種│││││對│││類及價│││││象│││格（新││││││││臺幣）│││├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│1│張│100年11│南投縣埔│甲基安│黃永銘以門號│黃永銘共同販賣第二級│││智│月2日14│ 里鎮忠孝 │非他命│0000000000號│毒品，處有期徒刑捌年│││旭│時35分許│路1號「│3000元│行動電話與張│。扣案之威寶牌行動電│││││船釣快炒│（張智│智旭持用之門│話壹支（含門號098619│││││餐廳」後│旭尚未│號0000000000│2445號SIM卡壹枚）沒│││││門│付款）│號行動電話聯│收。│││││││絡後，二人達││││││││成買賣3000元││││││││第一級毒品海││││││││洛因之協議，││││││││惟黃永銘因故││││││││無海洛因可供││││││││交付，即指示││││││││真實姓名不詳││││││││、年約20多歲││││││││之成年男子，││││││││攜帶甲基安非││││││││他命1包赴約││││││││在左列時間、││││││││地點，該男子││││││││於與張智旭達││││││││成以3000元代││││││││價買賣甲基安││││││││非命之協議後││││││││，將甲基安非││││││││他命交付予張││││││││智旭而販賣既││││││││遂。││├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│2│張│100年11│南投縣埔│海洛因│黃永銘以門號│上訴駁回│││智│月3日4時│里鎮忠孝│3000元│0000000000號││││旭│44分許│路1號「│（張智│行動電話與張││││││船釣快炒│旭尚未│智旭持用之門││││││餐廳」後│付款）│號0000000000││││││門││號行動電話聯││││││││絡交易海洛因││││││││事項後，在左││││││││列地點販賣既││││││││遂。││├─┼─┼────┼────┼───┼──────┼──────────┤│3│潘│101年2月│臺中市西│海洛因│黃永銘以門號│黃永銘販賣第一級毒品│││榮│7日20時│屯路與河│5000元│0000000000號│，處有期徒刑拾陸年肆│││鍊│30分許│南路路口│（潘榮│行動電話與潘│月。未扣案之不詳廠牌│││││某加油站│鍊尚未│榮鍊持用之門│行動電話壹支（含門號││││││付款）│號0000000000│0000000000號卡壹枚）│││││││號行動電話聯│沒收，如全部或一部不│││││││絡交易海洛因│能沒收時，追徵其價額│││││││事項後，在左│。│││││││列地點販賣既││││││││遂。││└─┴─┴────┴────┴───┴──────┴──────────┘