裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第3262號民事判決
裁判日期：民國92年03月24日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第三二六二號
原告乙○○訴訟代理人 郭士功 律師複代理人甲○○
張伯時 律師被告活水興業股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號法定代理人丙○○住台北市○○路○○○巷○○號被告丁○○住台北市○○路○○○巷○○號右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告丁○○應將如附件所示第一、二、三、六、七、八、九項，及第十項一顆二點二八克拉、第十一項一顆一點零五克拉之珠實返還原告，如不能返還時，則應給付原告新台幣壹佰零陸萬柒仟參百伍拾玖元，及自民國九十年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告 劉崎嵐 應給付原告新台幣參拾貳萬伍仟貳百零伍元，及自民國九十年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參拾貳萬伍仟貳百零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應共同將如附件所載珠寶第一、二、三、六、七、八、九項，第十項一顆二點二八克拉，第十一項一顆一點０五克拉珠寶返還原告，若不能返還則應給付原告新台幣（下同）一百零六萬七千三百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應共同給付原告三十二萬五千二百零五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）原告願供擔保就被告應共同給付金錢部分請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告活水興業股份有限公司（下稱活水公司）與原告間，素有珠寶交易往來，原告曾將珠寶一批交付被告活水公司前法定代理人（即被告丁○○）代為銷售，該批珠寶合計一百三十九萬二千五百六十四元，此有被告丁○○簽立之保管條可稽，詎原告向被告請求交付貨款時，竟遭拒絕。茲被告既自承如附件所示第四項、第五項、第十項一顆一點九一克拉、第十一項一顆一點一六克拉之珠寶業已賣出，則依民法第五百四十一條之規定，自應將其依約所應給付金額之金錢三十二萬五千二百零五元交付原告。關於第一、二、三、六、七、八、九項，第十項一顆二點二八克拉、第十一項的一顆一點０五克拉尚在被告店中之珠寶，既經原告終止委任銷售契約，被告依法自應返還原告，被告若不能返還，亦應依約賠償其價金一百零六萬七千三百五十九元。
（二）對被告抗辯之陳述：
１．原告並未曾自被告處取回任何珠寶，被告辯稱第七項、第九項由原告取回乙節，應由被告負舉證責任。
２．第一項、第三項、第十項的一顆二點二八克拉、第十一項的一顆一．０五克拉之珠寶，既尚在被告店中未出售，則經原告終止委任銷售契約，被告依法自應返還原告。
３．關於第二項、第六項、第八項珠寶遭法院查封乙節，將保管條與假扣押查封物品清單予以比對，二者不僅品名不同且其金額更不一致，顯係被告臨訟杜撰並不足採。
４．本件被告活水公司之現任法定代理人丙○○對於原告起訴主張之請求提出抵銷之抗辯，姑不論台灣高等法院刑事判決被告活水公司之現任法定代理人丙○○無罪之判決，尚不足以證明被告活水公司之現任法定代理人丙○○所主張的抵銷債權存在；即依其所主張抵銷之事實以觀，在被告活水公司之現任法定代理人丙○○未將原告代其向當舖贖回珠寶之七百萬元債權，返還予原告之前，被告活水公司之現任法定代理人丙○○尚不得對原告行使質物（即被告活水公司之現任法定代理人丙○○所指稱之珠寶）返還請求權，亦不得行使返還不能之損害賠償請求權，蓋就質物返還請求權言，除其債權尚未發生外，其與本件原告主張之債權給付種類亦不相同；就返還不能之損害賠償請求權言，亦尚未發生，則揆之上開民法規定，被告活水公司之現任法定代理人丙○○所主張之債權縱然屬實，亦未達主張抵銷之適狀，自無從抵銷。
５．原告於八十七年十一月間確曾代被告活水公司之現任法定代理人丙○○贖回價值二千多萬元珠寶，惟前開珠寶經被告活水公司之現任法定代理人丙○○要求，原告乙○○業已分兩次交還予被告活水公司之現任法定代理人丙○○︰第一次︰由訴外人 陳慶訓 將珠寶交予原告，再由原告交予訴外人 吳雲龍 ，由訴外人吳雲龍轉交被告活水公司之現任法定代理人丙○○。第二次︰則由原告將第一次交付以外之珠寶親自交予被告活水公司之現任法定代理人丙○○。
６．被告活水公司之現任法定代理人丙○○固可能以其被訴詐欺之刑事案件業經台灣高等法院判決無罪確定在案，資為其主張抵銷之理由。惟查，台灣高等法院刑事庭對於保管條之認定有誤，況查高院刑事庭之判決亦僅在認定原告未能提出積極之證據證明被告活水公司之現任法定代理人丙○○有何詐欺犯行，故尚難資為本件對被告活水公司之現任法定代理人丙○○有利之證據，應無疑義，被告活水公司之現任法定代理人丙○○欲主張抵銷，除因其非本件被告不得主張抵銷外，就二債權仍應就其所稱債權之抵銷適狀負舉證之責。
７．被告主張保管條所載珠寶係訴外人丙○○與原告間交易，並提出估價單資為其主張之證據。惟查被證四、被證五係估價單，與原證一係保管條，二者名稱有異，且其格式不同；復查被證四、被證五之估價單，並未載明其交易對象，如何資為證明係訴外人丙○○與原告乙○○間交易之證據？又姑不論被證四之估價單其編號順序錯亂，即就被證四估價單編號０００四三二號之交易日期為民國八十六年九月一日，被證五估價單編號為０００四三三號、０００四三四號、０００四三五號，交易日期直接跳到八十七年八月十二日，尤其第０００四三四號估價單之年份亦寫錯經塗改等情事而論，若說係剛過跨年一時未能適應而寫錯，尚情有可原，惟在已過大半年之八月份仍將年份寫錯，則系爭被證四、被證五估價單之證據能力如何，已不言而喻，斷難採信。
三、證據：提出保管條影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人丙○○間從事珠寶交易已逾十年，期間均是由訴外人丙○○與原告交易，可知原告交易之相對人均為訴外人丙○○，僅有少數估價單係因訴外人丙○○出國或不在家，才由訴外人丙○○之妻 劉綺嵐 代簽。本件即係原告來找訴外人丙○○時，訴外人丙○○剛好不在家，即由訴外人丙○○之妻劉綺嵐，就原告與乙○○於八十七年八月十二日之委任關係，作一確認性質的簽收，原告據此主張委任關係存於被告劉綺嵐，甚至被告活水公司，實屬無稽。
（二）原告以估價單即同時主張委任關係「同時」存於被告劉綺嵐與被告活水公司，更不合經驗法則。被告活水公司本身根本未在估價單上簽章，原告何以對被告活水公司主張權利，被告百思不解，又一張估價單原告係如何同時委任被告劉綺嵐與被告活水公司，亦未見原告具體說明，原告若不能舉證委任關係如何「同時」存在於兩個不同的權利義務主體，其訴顯無理由，應予駁回。
（三）對原告將如附件所載珠寶委由訴外人丙○○銷售並無爭執，惟查如附件所示之珠寶尚在訴外人丙○○店中未銷售的有四大項（第一項、第三項、第十項的一顆二點二八克拉、第十一項的一顆一點０五克拉），被查封的有三大項（第二項、第六項、第八項），原告取回的則有二大項（第七項、第九項），已賣出的則包括第四項、第五項、第十項一顆一點九一克拉、第十一項一顆一點一六克拉。訴外人丙○○與原告生意往來已將近十年，雙方基於互信關係，故有時珠寶之往來並未有任何記號，亦或任何簽收之單據，前開第七項及第九項珠寶，因當時原告至訴外人丙○○店中說有人要看並且很急，因此直接將之取走，訴外人丙○○亦沒有時間請原告書立簽收之單據，故其早已為原告所取回。
（四）關於被查封之珠寶：如附件所示第二項、第六項、第八項珠寶，業已為原告聲請法院假扣押，如查封指封切結清單及相片對照，第一大項為紅寶石套鍊加墜子。而紅寶石項鍊即為如附件所示第二項蛋面紅寶石七個重量十二點六九克拉，及如附件所示第八項之項鍊空台所組成。而指封切結清單第六大項為藍寶鑲鑽石，即為如附件所示第六項蛋面藍寶一個重量七點六六克拉。原告所委任訴外人丙○○出售之珠寶，除如附件所示第八項為項鍊空台外，其餘均為裸石及半成品，反觀查封之珠寶大部分都已為上了台子的成品，加上鑑價人對於珠寶認知的名稱與金額，當然未必與保管條上之名稱及金額完全相同，但事實上其具有同一性則毫無疑問，是故，保管條第二項、第六項及第八項確實已為法院假扣押。
（五）關於已賣出之珠寶如附件所示之第四項、第五項、第十項一顆一點九一克拉及第十一項一顆一點一六克拉，均已為訴外人丙○○所賣出，訴外人丙○○亦不否認，原告積欠訴外人丙○○價值一千八百八十七萬八千九百五十五元（含四十九萬現金）之珠寶已滅失，訴外人丙○○對原告之珠寶返還請求權轉換為金錢賠償之損害賠償請求權，訴外人丙○○將其對原告之債權於本案應給付之範圍內，移轉給被告活水公司及被告劉綺嵐，被告活水公司及被告劉綺嵐主張抵銷之抗辯。訴外人丙○○因欠原告錢，後訴外人丙○○在高雄有典當價值二千多萬元之珠寶，因此協商由原告與其友人陳慶訓，出資七百萬元將之贖回（八十七年十一月二十五日），贖回之後，訴外人丙○○將全部珠寶由原告及訴外人陳慶訓簽收，並書立估價單。其後，因丙○○有店面便於出賣珠寶，將此約定由原告將其手中之珠寶交由訴外人丙○○出售，所得款項用以清償訴外人丙○○積欠原告之債務。八十七年十一月二十六日，原告將一部份珠寶託訴外人吳雲龍先交給訴外人丙○○出售，後來訴外人丙○○陸續賣出珠寶，並將賣珠寶所得四十九萬元交付原告。八十七年十二月中，原告到訴外人丙○○店中，取走一部份珠寶，並就八十七年十一月二十六日，託其友人吳雲龍交給訴外人丙○○出售之珠寶，扣除原告取回之珠寶及原告已出售並將價金四十九萬元之珠寶，書立兩張保管條給訴外人丙○○簽收。嗣後，原告意圖侵占訴外人丙○○所有之珠寶，不但提起民事訴訟，更提起刑事詐欺告訴，企圖入訴外人丙○○於罪，然丙○○已於刑事詐欺案件中，獲判無罪，是故，五張估價單共七十七件珠寶，扣除保管條之二十九件珠寶為訴外人丙○○取回外，其餘原告仍未能證明已返還丙○○。原告未返還之五十八件珠寶，總價共一千八百八十七萬八千九百五十五元（含四十九萬元現金）。訴外人丙○○因上開價值一千八百八十七萬八千九百五十五元（含四十九萬元現金）之珠寶已為原告滅失，故對原告即有損害賠償請求權，依民法第二百十五條之規定，原告應以金錢賠償訴外人丙○○之損害，扣除原告代為贖回珠寶之七百萬元，原告尚欠丙○○一千一百八十七萬八千九百五十五元，訴外人丙○○將其對原告之債權於本案應給付之範圍內，移轉給被告活水公司及被告劉綺嵐，被告活水公司及被告劉綺嵐主張抵銷之抗辯。
三、證據：提出指封切結書影本一份、估價單影本、保管條影本、債權讓與書影本一份等信為證。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院九十年度上易字第二三二九號刑事卷宗、本院八十八年度執全字第四八七號卷宗。
理由
一、本件原告起訴時被告活水公司之法定代理人為劉綺嵐，嗣被告被告之法定代理人已變更為丙○○，並由丙○○聲明承受訴訟，有其提出之公司變更登記表及聲明承受訴訟狀各一件附卷可稽，核無不合，先予敍明。
二、原告主張被告活水公司與原告間，素有珠寶交易往來，原告曾將珠寶一批交付被告活水公司前法定代理人（即被告丁○○）代為銷售，該批珠寶合計一百三十九萬二千五百六十四元，詎原告向被告請求交付貨款時，竟遭拒絕，茲被告既自承如附件所示第四項、第五項、第十項一顆一點九一克拉、第十一項一顆一點一六克拉之珠寶業已賣出，則依民法第五百四十一條之規定，自應將其依約所應給付金額之金錢三十二萬五千二百零五元交付原告，關於第一、二、三、六、七、八、九項，第十項一顆二點二八克拉、第十一項的一顆一點０五克拉尚在被告店中之珠寶，既經原告終止委任銷售契約，被告依法自應返還原告，被告若不能返還，亦應依約賠償其價金一百零六萬七千三百五十九元語等語。被告則以原告交易之相對人均為訴外人丙○○，並非被告活水公司及被告劉綺嵐，且如附件所示第二項、第六項、第八項珠寶業經原告假扣押在案，如附件所示第七項、第九項珠實業經原告取回，至如附件所示之第四項、第五項、第十項一顆一點九一克拉及第十一項一顆一點一六克拉，雖均已為訴外人丙○○所賣出，惟原告積欠訴外人丙○○價值一千八百八十七萬八千九百五十五元（含四十九萬現金）之珠寶已滅失，訴外人丙○○對原告之珠寶返還請求權轉換為金錢賠償之損害賠償請求權，訴外人丙○○將其對原告之債權於本案應給付之範圍內，移轉給被告活水公司及被告劉綺嵐，被告活水公司及被告劉綺嵐主張抵銷等語置辯。
三、原告主張如附件所示之珠寶係交由被告活水公司及被告劉綺嵐共同銷售，並提出被告劉綺嵐簽名之保管條影本一紙為證，被告雖對於保管條之真正並不爭執，惟辯稱：系爭珠寶係原告委由訴外人丙○○銷售，保管條僅為訴外人丙○○不在時，由訴外人丙○○之妻劉綺嵐所為之簽收，僅具確認性質等語。惟查，被告所提出之估價單影本多紙，其上僅簽署「劉」，並未簽署全名，此有被告所提之估價單影本多紙在卷可稽，是被告所提之估價單，其上並未載明其交易對象，故不能據此證明係訴外人丙○○與原告間所為之交易，況由該等估價單亦無法看出與系爭保管條之間之關聯性，是被告抗辯系爭珠寶係原告委由訴外人丙○○銷售等語，並不足採。次查，原告雖主張系爭珠寶係委由被告活水公司及被告劉綺嵐共同銷售等語，惟為被告所否認，觀諸系爭保管條上僅有被告劉綺嵐之署名，並無任何活水公司之字樣出現，原告復無法舉證證明其有委託被告活水公司銷售珠寶之事實，堪認系爭珠寶係原告委託被告劉綺嵐銷售，故原告對於被告活水公司所為之請求，並無理由。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文之規定。本件被告劉綺嵐辯稱如附件所示第二項、第六項、第八項珠寶業經原告假扣押在案，如附件所示第七項、第九項珠實業經原告取回等語，惟為原告所否認，則被告劉綺嵐對該等有利於己之事實，應負舉證之責。查被告劉綺嵐雖辯稱指封切結上第一項之紅寶石套鍊加墜，其中紅寶石項鍊即為如附件所示第二項蛋面紅寶石七個重量十二點六九克拉，及如附件所示第八項之項鍊空台所組成，而指封切結清單第六項為藍寶鑲鑽石，即為如附件所示第六項蛋面藍寶一個重量七點六六克拉等語，惟被告劉綺嵐並無法證明指封切結上第一項紅寶石套鍊及第六項之藍寶鑲鑽石，即係由如附件所示第二項紅寶石、第六項蛋面藍寶及第八項項鍊空台所做成，被告劉綺嵐復無法舉證證明原告已取回如附件所示第七項及第九項之珠寶，是被告劉綺嵐抗辯如附件所示第二項、第六項、第八項珠寶業經原告假扣押在案，如附件所示第七項、第九項珠寶業經原告取回等語，並不可採。又按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條有明文之規定，查本件原告於八十九年一月四日發函終止委任關係，被告劉綺嵐並自認有收受原告於八十九年一月四日寄發之終止委任關係信函，足堪認定原告與被告劉綺嵐間之委任關係業已終止，而被告劉綺嵐自認如附件所示第一項、第三項、第十項的一顆二點二八克拉、第十一項的一顆一點０五克拉之珠寶尚未賣出之事實，且其所辯如附件所示第二項、第六項、第八項珠寶業經原告假扣押在案，如附件所示第七項、第九項珠寶業經原告取回等語並不可採，已如前述，故原告請求被告劉綺嵐應將如附件所載珠寶第一、二、三、六、七、八、九項，第十項一顆二點二八克拉，第十一項一顆一點０五克拉珠寶返還原告，若不能返還則應給付原告前開珠寶之價款一百零六萬七千三百五十九元及利息，於法即無不合。
五、次按受任人應處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百四十一條第一項定有明文。本件被告劉綺嵐自認如附件所載第四項、第五項、第十項一顆一點九一克拉、第十一項一顆一點一六克拉之珠寶業已賣出，揆諸前揭規定，被告劉綺嵐自應將所取得之價金三十二萬五千二百零五元交付原告。被告劉綺嵐雖以受讓自訴外人丙○○之一千八百八十七萬八千九百五十五元損害賠償債權為抵銷之抗辯，則被告劉綺嵐之抵銷抗辯是否有理由，析述如下：
（一）惟按抵銷者謂二人互負債務而其給付之種類相同，並已屆清償期，為使相互間所負相當額之債務同歸消滅之一方的意思表示。抵銷因抵銷權人之一方之意思表示而生效力，故抵銷權為形成權，其行使行為屬於單獨行為。其要件如下：
１、須二人互負債務；２、主動債權與被動債權均有效存在；３、須雙方債務之給付種類相同；４、須雙方債務均已屆清償期：５、須為適於抵銷的債務。
（二）本件被告劉崎嵐主張訴外人丙○○對原告有一千八百八十七萬八千九百五十五元之損害賠償債權，而訴外人丙○○已將該債權讓與被告劉崎嵐並據以主張抵銷云云，惟查其主張訴外人丙○○對原告享有一千八百八十七萬八千九百五十五元之債權，其主要理由無非以：訴外人丙○○有一批價值二千七百多萬元珠寶原質押於高雄寶慶當舖，經訴外人丙○○與原告協商由原告幫忙代為贖回，再以販售珠寶所得之價金償還先前訴外人丙○○所欠原告之貸款及其代償贖回珠寶之七百萬元贖金，詎從當舖贖回之珠寶，原告未悉數歸還，其尚持有訴外人丙○○所有價值約一千八百萬元之珠寶為立論之依據。經查，被告劉崎嵐主張之該等事實固提出估價單、保管條及台灣高等法院九十年度上易字第二三二九號刑事判決為證。然而系爭珠寶之贖回經過，係被告丁○○於八十七年十一月十六日，商請原告代為贖回，經原告允諾後，於同年月二十五日下午，由原告攜帶現金三百萬元，並邀得訴外人陳慶訓出資四百萬元，夥同訴外人丙○○及吳雲龍至高雄寶慶當舖贖回，由於贖款係原告及訴外人陳慶訓所交付，故贖回之初，係先由彼二人取去珠寶以為擔保等情，為原告、訴外人丙○○、陳慶訓及吳雲龍於原告告訴丙○○詐欺之刑事案中供述甚明，有上開被告所提台灣高等法院九十年度上易字第二三二九號刑事判決可稽（見理由欄第三段）。又當初拿回來珠寶，由訴外人陳慶訓保管一部分，原告保管一部分，後來原告說要將珠寶拿去賣掉，才有現金可以還，原告並開立四百萬元支票交予訴外人陳慶訓，訴外人陳慶訓將其所保管之珠寶還給原告等情，業據訴外人陳慶訓於上開刑事案中證述甚詳，且為兩造所不爭執；再被告丙○○就上開贖金，迄今只還原告四十九萬元等情，亦為兩造所是認。準此而論，若原告未將贖回珠寶悉數交予訴外人丙○○之事實屬實（此部分兩造有爭執），則訴外人丙○○可得向原告請求者，係原告尚持有丙○○之珠寶，而非金錢，由於該珠寶屬特定之物，顯與本件原告請求金錢債務或其他之特定珠寶債務彼此種類不同，自不得主張抵銷。再按動產質權所擔保之債權未消滅前，質權人並無義務返還質物於有受領權之人，查當初贖回珠寶之所以由原告保管，乃係為擔保訴外人丙○○積欠原告代償之七百萬元贖金（亦即就該等珠寶訴外人丙○○與原告雙方已有設定質權之合意），縱使後來原告有同意將部分珠寶交由訴外人丙○○拿去賣掉來還贖金，然此並不意謂在訴外人丙○○未清償積欠原告代償之贖金前，訴外人丙○○有權利請求原告返還其餘珠寶，而訴外人丙○○迄今既僅償還原告四十九萬元，尚未清償其積欠原告之金錢，其自不得對原告行使質物（即珠寶）返還請求權，自更不得行使因質物返還不能所生損害賠償請求權。縱使原告已將其手中之珠寶加以變賣，被告亦無法證明原告因變賣而所獲之利益已超過原告出資之贖金及超出多少，而負有將該超出部分返還予訴外人丙○○之義務。是無論在各種情形下，被告劉崎嵐以原告拒不返還訴外人丙○○珠寶而據以主張損害賠償債權而與本件原告之請求抵銷云云，與抵銷要件不符，尚無可採。故原告請求被告劉綺嵐給付三十二萬五千二百零五元，及法定遲延利息，即有理由。
六、從而，原告據以提起本訴，請求被告丁○○應將如附表一所示第一、二、三、六、七、八、九項，及第十項一顆二點二八克拉、第十一項一顆一點零五克拉之珠實返還原告，如不能返還時，則應給付原告一百零六萬七千三百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年八月十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及被告劉崎嵐應給付原告三十二萬五千二百零五元，及自訴狀繕本送達翌日（即九十年八月十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
七、二造均陳明就金錢給付部分願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十二年三月二十四日
民事第六庭法官郭美杏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月二十四日
法院書記官陳如庭