裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第465號刑事判決
裁判日期：民國106年10月13日
裁判案由：偽造文書等
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第465號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告袁明上上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第267號），本院判決如下：
主文袁明上犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；又犯侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、袁明上於民國100年1月間，自任會首召集合會，會期自10
0年1月25日起至102年2月25日止，含會首在內共26會（會員名單如附表一所示），約定每期會款為新臺幣（下同）
2萬元，底標2,000元，採內標制，每月25日上午9時許，在桃園市楊梅區（改制前為桃園縣楊梅市○○○路上永平工商旁司機休息室內開標。詎袁明上因需款孔急，竟利用各該合會會員彼此不相熟識及未親自到場參與開標之機會，分別為如下行為：
㈠意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於101
年6月25日、101年7月25日之2開標日後，向其他活會會員謊稱其他會員得標，使活會會員陷於錯誤，不疑有他，而交付會款予袁明上，袁明上因而詐得32萬4,000元（計算方式如附表二所示），足生損害於其他活會會員。
㈡明知102年2月25日之尾會由 莊英銳 得標，竟因周轉不靈，
另基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將向其餘會員收取本應交付予莊英銳之會款50萬元後，易持有為不法所有而侵占入己。經莊英銳發覺催討，袁明上仍拒不返還上開款項，始查悉上情。
二、案經莊英銳訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執（見本院審訴卷第35頁，本院訴字卷第18頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地召集上開合會，然否認有何詐欺取財及侵占犯行，辯稱：我沒有以 游飛松 及 賴進麒 之名義投標，因為 邱春育 、 何沂璇 為夫妻， 徐春蘭 為他們的姑姑，他們3人於101年9月份就開始不繳納會款，我無力負擔他們應繳納的會款，故合會之運作即產生問題，我即告知賴進麒及游飛松，請他們不要再來投標，之後會以活會跟他們結算，而尾會則為告訴人莊英銳，且我也已經交付會款予莊英銳，並無侵占之行為云云。經查：
㈠詐欺取財部分：
1.被告召集上開合會，合會原訂自100年1月25日起至102年
2月25日止，每會會款均為2萬元，共計26會次，同採內標制，每月開標1次，底標2,000元等情，經證人即告訴人莊英銳指訴綦詳（見他字卷第12頁至第14頁），並有合會之合會單附卷可查（見他卷第5頁），此部分事實首堪認定屬實。另該合會於102年2月25日終止前，賴進麒、游飛松、莊英銳均按期繳會款，且尚未得標，均為活會乙節，亦據被告坦認在卷，並經證人賴進麒、游飛松、莊英銳於偵查中及本院審理證述明確，此部分事實亦堪認定。
2.證人 范振亭 於偵查中證稱：會員中我只認識 徐鑑政 、 徐秀蘭
、 吳良善 、賴進麒，被告都有持續來跟我收取會款，我是到收到傳票才知道合會出問題之事等語；證人賴進麒於偵查中證稱：我認識會員中的范振亭、游飛松、 吳善良 ，我一直都沒有去投標，且我都有持續繳納會款，所以我還是活會，但在102年2月最後一期時，游飛松及莊英銳都說他們也是活會，被告跟我說有人標完後就跑掉，所以他沒錢給我，我是在那時才知道我沒有辦法拿回所有會款等語；於本院審理中證稱：被告每次都有開標，開標我沒有去過，因為被告都會打電話跟我說要付多少錢，我就會付錢，我會直接拿給被告等語：證人 林榮輝 於偵查中證稱：會員中我不認識徐鑑政、徐秀蘭、游飛松、邱春育、何沂璇、吳善良、賴進麒、 李金英 、 陳永裕 、范振亭，其他的都認識等語；於本院審理中證稱：我每期都有繳納會款，都是被告來找我，我拿給他的等語；證人吳善良證稱：我認識會員中之 祈孝光 、徐鑑政、徐秀蘭、游飛松、邱春育、何沂璇、賴進麒、李金英、范振亭等人，我認識的人中除了游飛松、賴進麒外，都有去投標及拿到會款，我不清楚其他不認識的人投標的情形，我有繳清所有會款等語；證人徐鑑政於偵查中稱：因為沒空去現場，是委託被告幫忙寫標單，我有拿到會款，我認識會員中徐秀蘭、游飛松、邱春育、何沂璇、吳善良、賴進麒、陳永裕、范振亭等人，他們都是自己參加，但有無標到會，我不清楚等語；證人 陳富彬 於偵查中證稱：會員中我不認識邱春育、何沂璇、吳善良、賴進麒、李金英、陳永裕、范振亭等人，其餘都認識，我有繳清所有會款，但並未全程參與開標程序，而此合會終結時尚有賴進麒、游飛松、莊英銳未得標等語；證人 蕭全義 及 張善煉 於偵查中證稱：我有繳清所有會款等語；證人莊英銳於本院審理中證稱：我每期都有繳交會款，因為合會成員中有一些我不認識人，我不知道各期分別為何人投標等語；證人游飛松於偵查中證稱：被告於102年2月向我表示我是最後1會，但是他沒有給我會款，只說給他2個月的時間，他會還錢，但都沒有清償，而會員中我只認識徐鑑政、吳善良，是他們自己親自參加合會，但是有無得標我不清楚等語；於本院審理中證稱：如果我要投標，我都是用打電話的方式，從未去現場看開標的情況，我打了好幾個月，但是都沒有標到，最後我也沒有拿到會款，但我從第一會到最後一會都有繳納會款（見他字卷第40頁、第49頁、第50頁、第59頁至第60頁、第61頁至第62頁，偵續字第43頁、第119頁，本院訴字卷第40頁至第42頁第64頁至第67頁、第68頁背面至第69頁）。互核證人前開所述，其等對於會員間彼此間多不熟識，多未到場投標，會期結束時，尚有賴進麒、游飛松及莊英銳尚未得標，且會員均有繳清每期之會款等節所述大致相符，是其等前開證詞應可採信。
3.就此以觀，上開合會應存之活會數與實際尚存之活會數既有
如上不符之情形，衡諸被告為上開合會之會首，係負責於每次投標時在場主持開標及事後向各會員收取會款之人，依前揭證人所述之情，上開合會會員間彼此間亦多互不熟識，均賴被告逐一向各會員通知開標結果及收取會款，各會員間對投標及得標等資訊之正確性，遠不如被告詳知內情，被告於此間即不乏有藉機舞弊之機會，且會員間多無到場投標，就此，被告更得自行操控或協調得標之結果。此外，被告亦於本院偵查時自承其有因合會中之死會會員跑路而須自行墊付，以及曾遺失已收之會款36萬元（見偵緝卷第18頁至第19頁）之情形，此可見被告在此情形下已存有資金缺口，即不乏於此間有藉機舞弊之動機。是以，應有2次會期係遭被告冒標，則起訴意旨認被告冒標2次會期，應可認定。
4.至於被告係於各合會中之第幾次冒標，其關係該次詐欺犯行
之活會會員人數及該次詐欺金額之計算，因被告否認冒標之犯行，又無法說明各期分別由何人得標，且除證人徐鑑政於偵查中證稱：我是在何沂璇後面得標的等語；證人何沂璇於偵查中證稱：我是在101年8月25日得標的，因為有事，被告提早在8月24日開標等語；證人張善煉於偵查中證稱：記憶中我是倒數第3會得標的，倒數第4會是 羅秀英 等語；證人陳富彬於偵查中證稱：我是倒數第2會得標的等語；證人 姚定郎 於偵查中證稱：我是倒數第5會得標的等語；（見他字卷第59頁至第61頁，偵續卷第120頁）外，其他會員均無自行記錄每次開標情形，故就此部分事實已無法查知確認，依「罪疑惟輕」之證據法則，以最有利於被告之方式計算結果，即依最後一次開標102年2月25日第26會前7、8期（即第18期、第19期）而計算之，至於標息不明部分，即以底標2,000元計算，說明如下：
⑴依會員張善煉、陳富彬、姚定郎、徐鑑政、何沂璇、莊英銳
前開所述，可知尾會係莊英銳、第25期係由陳富彬得標、第24期係由張善煉得標、第23期為羅秀英得標、第22期為姚定郎得標、第21期為徐鑑政得標、第20期為何沂璇得標，本院即以前開證述為依據，計算被告於第18、19各期之冒標所得會款。
⑵按合會已得標之死會會員，事後無論任一會員得標及其願出
之標金若干，均須繳納當期全額之會款，縱為會首施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，當非陷於錯誤而交付會款予會首，自無構成詐欺取財罪之可言，僅向活會會員詐取會款部分構成詐欺取財罪。依前開說明，據此計算被告於各期冒標會款向活會會員所詐騙之金額詳如附表二所示，合計32萬4,000元。
⑶至起訴書附表二就被告冒標各期會款之各次行為時間，自屬有誤，應依上之說明更正如附表二所示。
5.至被告雖以前詞致辯，惟查被告既自承此合會曾有2次沒有
人投標，故此合會實際開標的次數為23次，而沒開標的那2期，其為了要給付之前幾期已得標會員之會款，故仍有向活會會員收取會款等語（見本院訴字卷第17頁被面、第84頁背面），是被告明知合會已有2次會期無人投標，惟仍向活會會員佯稱係其他會員得標而詐取會款，其詐欺取財之犯行甚明，不因是否有會員倒會，或其是否曾向賴進麒、游飛松表示要求該2人不要得標等情形而有不同之認定，被告前開所辯，即屬無據。
㈡業務侵占部分：
1.前開犯罪事實，業據證人即告訴人莊英銳於偵查及本院審理
中證述明確，核與證人蕭全義、陳富彬於偵查中所述大致相符（見他字卷第60頁，偵續卷第31頁、第36頁至第38頁、第49頁、第120頁，本院訴字卷第65頁背面），此部分事實堪以認定。
2.至被告雖以前詞置辯，惟查被告未經證人莊英銳之同意，即
將合會金挪為私用乙節，為被告所自承不諱（見偵緝卷第41頁，偵續卷第123頁），被告既知悉該次向會員收取之合會金，應全數交予證人莊英銳，然未得證人莊英銳同意，即將該款項挪為清償個人債務之私用，被告主觀上有不法所有之意圖，客觀上易持有為所有之侵占行為無訛，是被告上開所辯，委無可採。
㈢綜上，被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法之比較：
查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定業於
103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行。修正前該條項規定之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後該條項規定之法定刑則改為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以下罰金」，已將罰金刑提高至500,000元以下。故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之舊法規定，合先敘明。
㈡按會員應於每期標會後3日內交付會款。會首應於前項期限
內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付，民法第709條之7第1項、第2項定有明文。是被告於向其他會員收得會款50萬元後，依上開規定，自應將之交付予告訴人莊英銳，但被告將之據為己用。是核被告就事實欄一、㈠所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，就事實欄一、㈡所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告係於週轉不靈之情形下，於第18、19期會開標時按月持續冒標，犯罪手法均相同，應認被告主觀上係基於單一犯罪故意而為，各次冒標行為可視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，對被告較為公平合理，故被告於本案所為上開2次冒標犯行，以接續犯論以一罪。被告各次冒標得款之詐欺取財犯行，係以一行為同時對多數活會會員而為詐欺，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告所犯詐欺取財罪及侵占罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因一時經濟困難，即貪
圖不法利益，以他人名義冒標而詐取上開各期會款，且侵占告訴人莊英銳之會款，致賴進麒、游飛松及告訴人莊英銳及其他活會會員受有損失，所為非是，且衡以被告犯後否認犯行，態度非佳，及雖已賠償告訴人莊英銳所受損失，然未賠償賴進麒及游飛松之損失，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、詐欺及侵占之金額，及智識程度為國小肄業，案發時擔任遊覽車司機（見本院訴字卷第85頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準及定其應執行刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第
38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。
㈡次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」；「前條
犯罪所得前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項前段及第
3項、第5項分別定有明文。
㈢查被告向活會會員所詐得之現金32萬4,000元，屬被告之犯
罪所得，而該32萬4,000元未扣案，爰應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告侵占告訴人莊英銳之50萬元部分，因被告已將合會會款全數賠償告訴人莊英銳，業據告訴人莊英銳 陳明 在卷（見偵續字第130頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告袁明上基於行使偽造私文書之犯意，冒用賴進麒、游飛松之名義偽造標單參與投標，先後詐得合會款14萬4,000元、12萬6,000元，足生損害於賴進麒、游飛松及其他活會會員。因認被告涉犯刑法第216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告另涉犯刑法偽造準私文書罪，無非係以被告於偵查時之供述、證人莊英銳、范振亭、賴進麒、林榮輝、吳善良、何沂璇、游飛松、李金英、陳富彬、張善煉、姚定郎於偵查中之證述，及合會會單為其主要論據，惟被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我告訴賴進麒及游飛松合會出狀況，不要來投標，之後會再與他們結算，其中有遇過2次沒有人投標的情形，我沒有冒標等語。
四、經查證人林榮輝、姚定郎、張善煉、陳富彬於偵查中均證稱：我們都不清楚被告是否有冒名投標之情形等語；證人游飛松及賴進麒於本院審理時亦均證稱不知被告是否有冒標之情形（見偵續卷第38頁、第122頁，本院訴字卷第40頁背面、第68頁），合會結束時尚有多人為活會之原因可能有數種，非必為會首偽造標單以行使始會造成此種情形，而公訴人未提出其他證據以證明被告曾以賴進麒及游飛松之名義偽造標單投標之事實，自難僅因於102年2月25日合會結束時，賴進麒、游飛松及莊英銳均未投標而認被告必有偽造標單之冒標情形。是證人蕭全義雖於偵查中證稱：我有聽陳富彬出庭後說好幾個人都說自己是尾會，被告有冒標的情形云云，亦不得為不利於被告之認定。況縱被告於開標時有出示標單，亦難逕予推論其必定於標單上有記載投標者之姓名或足以辨別身分之代號，而構成偽造準私文書行為，自難遽論以行使偽造準私文書之犯罪。
五、綜上所述，本件檢察官認被告亦涉犯行使偽造準私文書罪嫌，依卷存事證，尚無從為被告有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應就公訴意旨所指被告犯行使偽造準私文書及無罪判決之諭知。然此部分與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第第1項、第2項、第335條第1項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林岷奭到庭執行職務。
中華民國106年10月13日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥
法官林蕙芳法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳星年中華民國106年10月17日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────────────────────────┐│會│袁明上││首││├─┼────────────────────────┤│會│ 祁孝光 、 邱獻平 、 劭全世 、莊英銳（2會）、 林仁旗 、││員│蕭全義（2會）、姚定郎、 邱文雄 、陳富彬、徐鑑政、│││徐秀蘭、游飛松、 杜維民 、邱春育、何沂璇、吳善良、│││賴進麒、李金英、陳永裕、林榮輝、羅秀英、范振亭、│││張善煉│└─┴────────────────────────┘附表二：
┌──────┬─────────┬─────────────────────┐│開標日期│冒標標息（新台幣）│各期詐得會款計算公式：││（冒標標次）││（會金-該次標息）×（合會總人數－會首第││││1會－已開標死會16會）│├──────┼─────────┼─────────────────────┤│101年6月25│2,000元│（2萬元-2,000元）×（26-1-16）=16萬2,00││日（第18會）││0元│││││├──────┼─────────┼─────────────────────┤│101年7月25│2,000元│（2萬元-2,000元）×（26-1-16）=16萬2,00││日（第19會）││0元│└──────┴─────────┴─────────────────────┘