裁判字號：臺灣新竹地方法院107年易字第223號刑事判決
裁判日期：民國108年04月26日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度易字第223號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳麥根送達代收人許修齊律師選任辯護人許修齊律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第490號），本院判決如下：
主文陳麥根犯通姦罪，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實
一、陳麥根為 傅懷玉 之夫，係有配偶之人。陳麥根於民國99年底某日經友人介紹，雇用越南籍逃逸外勞 阮氏玄 （英文名：
NGUYENTHIHUYEN，以 黎秋水 名義受雇，綽號 阿水 ，由本院另行通緝中）在被告與告訴人位在新竹市○區○○路0段00
0號住處從事打掃清潔工作，陳麥根明知自己為有配偶之人，而阮氏玄亦明知陳麥根為有配偶之人，2人竟分別基於通姦及相姦之犯意，於102年間某日，在傅懷玉與陳麥根上址住處3樓主臥室之廁所內為性交行為1次。嗣於106年3月12日上午因陳麥根以通訊軟體LINE誤傳其以手機拍攝與阮氏玄交溝之性愛照片及阮氏玄暴露生殖器官供陳麥根拍攝之私密照片至傅懷玉手機之通訊軟體LINE內，始遭傅懷玉發覺上情。
二、案經傅懷玉訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、告訴人提起本件告訴未逾告訴期間：
（一）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年上字第919號判例意旨參照）。又所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
（二）經查，本件告訴人傅懷玉係於106年5月15日以刑事告訴狀向臺灣新竹地方檢察署對被告陳麥根提出告訴，指訴被告及阮氏玄有通、相姦犯行，此有刑事告訴狀暨其上之臺灣新竹地方檢察署收文章在卷可查（見106年度他字第1595號卷【下稱他字卷】第1至17頁）。次查，告訴人於偵查中陳稱：我於106年3月12日我在新竹市○○路○段○○○號住處從陳麥根手機裡看到他跟阿水的私密照片，就是我提供的那些照片，我才決定提告，告證3照片上的壁畫，是我位於新竹市○○路○段○○○號3樓主臥室的廁所內，我是依照牆上磁磚的壁畫確認地點，時間應該是102年，因為陳麥根是把照片存放在他的舊手機內，我推斷是10
2年間發生的等語（見他字卷第35頁），於本院審理中證稱：106年3月12日我看到被告誤傳給我他跟阮氏玄的性愛照片還有私密照片，我確定他們有通姦外遇，我在106年5月15日就對他們提告妨害家庭，我在接近中午的時間有跟陳○修講，當時我還有滑LINE給陳○修看LINE的內容，接近下午的時間我有問陳○婷，我問陳○婷說爸爸跟阮氏玄「阿水」平常在新竹相處的情形，然後陳○婷說爸爸跟「阿水」常常在我的房間一起睡覺，陳○婷還說爸爸給她平常在玩的IPhone4舊手機中有爸爸跟「阿水」的變態照片，且陳○婷有拿IPhone4舊手機打開照片給我看，當時我跟陳○修都有看到IPhone4舊手機中有被告跟阮氏玄的裸體性愛照片，且被告誤傳給我的照片中也有那兩張照片，當時我有翻拍IPhone4舊手機內的這兩張照片，因為那兩張照片的拍照時間是102年，那我是一方面很生氣，一方面我是要把手機拍起來，證明照片是他們102年拍的、他們在102年就通姦外遇，然後當天下午我在家裡找到一些他們出遊、用餐及住宿飯店的一些發票，那天晚上我有拿我的手機滑LINE問被告說為何會有這些照片，然後當晚我們有大吵，被告當時說「不關你的事」，然後我們還是大吵，當時被告有要求我將他誤傳給我LINE的對話內容刪除，不然就要把我手機摔爛，當時我有當著被告的面將LINE的對話內容刪除，當晚吵架吵完之後，那天晚上我就載陳○修回高雄了，在106年3月12日之前，我不曾看過被告陳麥根與阮氏玄任何的猥褻性交的照片等語（見本院
107年度易字第223號卷【下稱本院卷】第215至217頁）。證人陳○修於偵查中證稱：我於106年3月12日接近中午時看到這些照片的，因為早上爸爸誤傳了一些照片給媽媽，媽媽覺得很奇怪，就拿照片給我看，她是用LINE滑照片給我看，LINE裡面顯示，照片是爸爸傳給媽媽的，之後我們就問妹妹陳○婷，當時爸爸也在家裡，不知道他在幹什麼，我們在問妹妹陳○婷有關「阿水」和爸爸相處時，爸爸還沒有發現，妹妹說爸爸給她玩的舊手機裡有爸爸和「阿水」的變態照片，他就拿出手機打開照片給我們看，媽媽看到後嚇一跳，媽媽就拿起他的手機，翻拍妹妹給她看的爸爸舊手機內的照片等語（見他字卷第173頁），證人陳○修於本院審理中證稱略以：106年3月12日早上媽媽發現爸爸用LINE誤傳他和「阿水」的變態照片給媽媽，媽媽覺得很奇怪，然後上午接近中午的時候，媽媽用LINE滑給我看，然後我們也都覺得奇怪，中午接近下午的時候我們去找妹妹，然後媽媽問妹妹說爸爸和「阿水」平常的相處情形，然後妹妹說爸爸和「阿水」平常都會在媽媽的房間一起睡覺，妹妹還說爸爸給妹妹玩的IPhone4舊手機裡面有爸爸和「阿水」的變態照片，然後妹妹就拿IPho
ne4舊手機給我們看，裡面確實有爸爸和「阿水」的變態照片，然後晚上的時候，媽媽就拿她的手機去問爸爸為何會有這些照片，爸爸就說「不用妳管」，然後叫媽媽滾、明天去律師那邊簽字離婚，然後還叫媽媽把爸爸傳的照片刪掉，不然就要把媽媽的手機摔壞，之後他們就一直在吵架，吵完之後媽媽就開車載我回高雄等語（見本院卷第19
6至197頁）。告訴人與證人陳○修所述之情節，均大致相符，且無論是偵查審理中所述，亦無差異，應可採信。是可堪認告訴人確於106年3月12日上午發現本件被告陳麥根所拍攝與同案被告阮氏玄之猥褻照片，因而於106年
5月15日提出告訴，顯然尚未逾越告訴期間。
（三）雖辯護人為被告利益辯稱：依證人陳○婷之證述，告訴人係於105年7月23日後即證人陳○婷及被告至宜蘭旅遊歸來後之隔週，向證人陳○婷詢問被告陳麥根與同案被告阮氏玄之生活狀況，並翻拍被告陳麥根舊手機內之照片，是告訴人於當時已取得告訴所憑之照片，遲至106年5月15日方提出告訴，顯已逾越告訴期間等語。然查，告訴人與證人陳○修之證述，業已析述如上，無論告訴人或證人陳○修就106年3月12日當天被告如何誤傳告訴所憑之照片，告訴人如何將上揭照片揭示予證人陳○修觀看，以及告訴人與證人陳○修如何詢問證人陳○婷，暨證人陳○婷如何將被告陳麥根舊手機內照片顯示予告訴人觀看，及告訴人翻拍照片過程之陳述，互核均屬一致，且證人陳○修為被告之子，雖成長過程多數由告訴人陪同，但於本案發生前，仍持續每週往返新竹高雄與被告會面，其父子間之親情尚存，且證人陳○修之生活費用仍須被告負擔，是證人陳○修顯無誣陷被告之動機，是告訴人與證人陳○修上揭陳述，應可採信。至證人陳○婷雖於本院審理過程中，於辯護人詰問時稱：記得曾經媽媽找我過去對談，並且錄音的事情，這大概是我幼稚園的時候，從宜蘭那邊玩回來以後的事，從宜蘭玩回來是第一個禮拜，然後再一個禮拜，我有拿爸爸的手機給媽媽拍照，是去宜蘭玩之前等語（見本院卷第180至183頁），然查，證人陳○婷於檢察官詰問時，問及較敏感之問題（如請證人陳○婷確認偵查中對被告不利之證述時），其態度即顯得頗為猶豫，一度欲放棄作證，且辯護人一介入詰問，隨即表示可繼續作證等節（見本院卷第175至177頁），其作證之扭捏態度，顯有迴護被告之傾向；又證人陳○婷係被告與告訴人所有子女中唯一與被告同住者，又年紀甚小，方就讀國小一年級，無論生活起居或生活花費均係由被告支應，無論由子女對父親之信賴、生活需用之依存等角度觀之，證人陳○婷顯然存有維護被告之動機；再者，同樣是105年間之事，證人陳○婷於回答辯護人關於何時與告訴人對談及錄音，何時將被告舊手機給予告訴人翻拍時，均可清楚明確回答，但於回答本院關於105年被告及同案被告阮氏玄攜證人陳○婷至高雄、宜蘭、墾丁等地出遊之過程，卻常以不記得、忘記了等語帶過，而證人陳○婷亦表示出遊過程很開心（見本院卷第187至188頁），而以一般兒童之記憶而言，對於出遊之娛樂過程記憶理應較一般生活中偶發事件之記憶更為深刻，然證人陳○婷之情況卻均與此常情有違，益顯證人陳○婷上揭證言之真實性顯然頗低。而辯護人除證人陳○婷之證言外，亦未能提出其他證據證明告訴人確於105年7月間即已知悉被告與同案被告間存有通姦情事之情，是辯護人此部分主張，顯不可採。
（三）辯護人雖又辯稱：告訴人曾於104年4月3日傳送「你跟 小三 的事情已經瘋傳新莊里，全車的人都知道晚上高雄住飯店你跟外勞一起睡」之簡訊予被告，顯已知悉被告與同案被告阮氏玄間通姦之情事，而遲至106年間方其出告訴，亦已逾越告訴期間等語。而告訴人於本院審理時證稱：
106年3月12日之前我沒有看過被告與阮氏玄任何的猥褻性交的照片，我記得104年那次是我看到阮氏玄的舊FB，阮氏玄有PO照片，被告帶阮氏玄參加新竹正德寺兩天一夜的旅遊，當時我知道這件事我就覺得很奇怪，我心裡也蠻不高興的，然後當天被告有傳LINE問我，被告有傳了一張我大女兒 陳柔 訢跟男生的合照，是被告在 陳柔訢 的FB大頭貼看到的，然後被告就傳那個照片來，並一直傳LINE問我說為何我讓陳柔訢交男朋友，然後一直跟我吵架，可是我覺得我不需要回應他，因為陳柔訢已經大二了，他為什麼要拿這個跟我吵架，然後我就沒有讀他的LINE訊息，到了隔天被告開始一直打電話找我，然後那時候我其實已經對被告偷偷帶阮氏玄去參加兩天一夜的旅遊的事情我已經很生氣了，然後被告又一直打電話要跟我吵陳柔訢的事情，所以我那時候就爆發了，我就直接傳付費簡訊給被告，我就說「別人PO什麼不關我的事」，然後因為他們是坐遊覽車去的，所以那時候我就講氣話，我就很生氣說「你跟小三的事情已經風傳新莊里，全村的人都知道你跟『阿水』在飯店一起睡」，我那時候大概就是這樣子。104年那時候我就有質問被告，那時候後來就是有通電話，我那時候就質問被告說為何他要偷偷帶阮氏玄去參加兩天一夜的旅遊，然後被告說那沒什麼，我又問被告說「你們是不是有在一起？」被告說「沒有，妳想太多了」，後來我還要問，被告就跟我吵架，就開始罵三字經那些的，被告就是說他們沒有在一起，所以我就是相信他。當時我看到照片的時候，我覺得很奇怪，為何被告要帶阮氏玄去參加旅遊，而且被告也沒有跟我講，然後那天我傳簡訊給被告的時候，因為我本來就覺得很奇怪，剛好被告那天又跟我吵陳柔訢的事情，我就整個爆發，我才會寫說「別人PO什麼不關我的事」，然後我又直接講氣話，意思就是說他的事情應該是比較嚴重吧，他帶別的女人出去，所以我才會寫那些簡訊。在104年間，我除了看到阮氏玄的臉書覺得有點可疑之外，沒有其他確切證據證明被告與阮氏玄有不正當關係，是直到106年3月12日當天看到被告誤傳的照片，才有比較明確的證據等語（見本院卷第216至217頁、第
225至226頁、第230頁）。是告訴人雖於104年曾傳送上揭簡訊予被告，然其僅因看到同案被告阮氏玄之臉書出遊照片而有所懷疑，並未取得任何確切之通相姦證據，顯然當時告訴人主觀上僅至懷疑之程度，雖事涉曖昧，但仍無確實之證據可資提告，殆於106年3月12日收到被告誤傳之猥褻性交照片方達於確信被告與同案被告阮氏玄間有通相姦行為之程度，因而提出告訴，是揆諸上揭最高法院見解，104年4月3日之簡訊尚難證明告訴人已有確切之證據，其告訴期間自無法開始進行，告訴人應係於106年3月12日方有確切之證據及確信，且於106年5月15日提出告訴，其告訴尚在6個月之告訴期間內，自屬合法。
綜上，告訴人確實於106年3月12日方知悉且確信被告與同案被告阮氏玄間有通相姦行為，並於106年5月15日提出告訴，其告訴合法並無疑義。
二、證據能力部分：
（一）告訴人傅懷玉、證人陳○修、證人陳○婷於偵查中之證述均有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查，告訴人傅懷玉、證人陳○修、陳○婷於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，告訴人陳麥根部分經依法具結以擔保其真實性，證人陳○修、陳○婷部分則因做證時尚未滿16歲，無須具結，但仍經檢察官諭知應據實為證，被告之辯護人固曾爭執上開陳述不具證據能力，然上開證人所為證述經核並無顯不可信之情況，且其等嗣於本院審理時復均經到庭具結作證，而由檢、辯雙方為交互詰問，是已足資保障被告之反對詰問權，本院審理時，亦經提示其等於偵訊時之筆錄並告以要旨後，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，堪認上開證人於偵查中已具結之證言具有證據能力，而得採為判決之基礎，辯護人上開主張，洵無足採。
（二）被告陳麥根與同案被告阮氏玄於通訊軟體內之親密對話及譯文、告訴人與被告之電話對話與譯文、告訴人與證人陳○婷對話過程錄音及譯文，均有證據能力。
1.按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，有最高法院99年度台上字第3168號、98年度台上字第578號、97年度台上字第734號判決意旨意旨可參。是刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序違法，而予以排除。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據排除法則，主要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確實保障人民憲法上之基本權。此與私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利者有別。故私人違法取得之證據，除使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上並無證據排除原則之適用。
2.次按私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，固應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範。倘私人違反上揭規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度臺上字第2677號、94年度臺上第716號判決意旨參照）。次按通訊保障及監察法第24條第1項雖係規定「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。」，然參諸同法第29條：「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」，足見監察者如為當事人之一方，而非出於不法目的者，其監聽側錄之行為即無論以通訊保障及監察法第24條第
1項罪名之餘地；至刑法第315條之1第2款固係規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。」，惟參諸通訊保障及監察法「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序」之立法目的（通訊保障及監察法第1條規定參看），顯見，通訊保障及監察法應係刑法第315條之1之特別規定。
據此，在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法之「無故」為之，自不受處罰；亦即，行為人若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為。
3.另婚姻關係畢竟為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。又按「夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於『去除婚姻純潔之疑慮』或『證實他方有違反婚姻純潔義務事實』之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第
315條之1之『無故』妨害他人秘密之行為（臺灣高等法院89年度上易字第213號判決意旨參照）。
4.查被告陳麥根與同案被告阮氏玄於通訊軟體內之親密對話及譯文部分，係告訴人於106年3月12日時於被告手機中所發現，並進而翻拍存留，系告訴人私人蒐證之資料，又告訴人取得此證據之過程，並未經過任何強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法，且系告訴人因被告誤傳猥褻性交圖片後，對於被告與同案被告阮氏玄間有通相姦行為已有合理懷疑後，再予蒐證之結果，雖對被告私人隱私領域有一定侵犯，然揆諸上開見解，係告訴人為維繫家庭婚姻之努力，並非無故，且亦無證據排除法則之適用，自有證據能力。其次，告訴人與被告之電話對話與譯文、告訴人與證人陳○婷對話過程錄音及譯文部分，一為告訴人將其與被告間通話內容錄音及及轉譯之成果，一為告訴人與證人陳○婷談話時之錄音，二者均為告訴人為維繫婚姻所為之努力，均非出於不法之目的，後者並經證人陳○婷之知悉與同意，揆諸上揭見解，亦無適用證據排除法則之餘地，自應有證據能力。
（三）被告與同案被告阮氏玄之性愛照片及同案被告阮氏玄暴露生殖器官之私密照片部分，亦均有證據能力。
就告訴人提出告訴所據之被告與同案被告阮氏玄之性愛照片及同案被告阮氏玄暴露生殖器官之私密照片部分（即告訴狀證3及告證5-1至5-2），告訴人已於偵查及本院審理過程中詳細證述其取得此部分證據之經過，與證人陳○修於偵查中及本院審理中之證述均大致相符，且證人陳○婷雖就告訴人取得之時間陳述有歧異之處，然就上揭猥褻性愛照片有部分係告訴人詢問證人陳○婷後，經證人陳○婷提供被告舊手機與告訴人觀看及翻拍等節，亦與告訴人及證人陳○修所述頗為相符，是告訴人係以私人身份取得此些證據，又取得此些證據之過程中，亦未涉有強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法，是本即無證據排除法則之適用。被告及其辯護人雖辯稱被告並未使用LINE誤傳照片予告訴人，此部分證據系告訴人竊拍後，再偽造以LINE誤傳之情況等語。然查：被告及辯護人雖主張被告係以本名與告訴人於LINE中對話，並非照片所示之「老公」（見他字卷第10頁上方照片）等語，惟通訊軟體LINE之操作上，操作者可自行設定對話者之稱呼，甚且若通訊軟體裝設之手機通話通訊錄中，使用者以自行設定對話者之名稱時，LINE亦會自行連結通訊錄中相同電話號碼之名稱，直接設定為顯示之對話者稱呼，其與對話者於對話者自己手機中對自己設定之稱呼容有不同之可能，此乃一般習於操作LINE軟體者均熟捻之事，告訴人與被告於106年間仍存有配偶關係，則告訴人於手機通訊錄或LINE對話者稱呼中將被告之名稱設為老公，應為十分平常之事，即便被告於自己之手機中設定之稱謂為本名，仍無法證明告訴人就此有何偽造之情事，是被告與辯護人上開之主張，顯然昧於事實，且無任何依據，純屬臨訟杜撰，不足堪採。至被告於收受誤傳之照片後，透過證人陳○婷翻拍被告手機內照片一節，揆諸上開見解，係告訴人為維繫婚姻之努力，非為不法目的，且未有強暴、脅迫等不法手段，自應有證據能力。
（四）至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告固坦承有與同案被告阮氏玄於新竹市○區○○路0段000號3樓主臥室之廁所內拍攝證3所示之照片（他字卷第10頁），及拍攝告證5-1及5-2之同案被告阮氏玄私密處照片（他字卷第10至11頁、他字卷第97至101頁），惟否認與同案被告阮氏玄有任何通相姦之行為，辯稱我是仿效拍攝情色照片，我是有花錢，我問阮氏玄說我給妳新臺幣（下同）5萬元，妳讓我拍這些照片，阮氏玄也同意，所以我才會去拍攝這些照片，這些照片是純粹觀賞使用等語；辯護人則為被告利益辯稱：僅憑告訴人提出之照片無法確切證明被告與阮氏玄之間有染等語。經查：
（一）告訴人與被告係於84年4月6日結婚，雖已提出離婚訴訟，然尚未宣判，於102年至106年間，均存有婚姻關係，是被告陳麥根為有配偶之人等節，為被告所不否認，並經告訴人傅懷玉迭於偵查、本院審理過程中陳述綦詳（見他字卷第34頁、本院卷第215頁），並有被告陳麥根之戶籍謄本（現戶全戶）1份在卷可查（見他字卷第4頁），是此部分事實顯屬明確。
（二）被告陳麥根雖否認有與同案被告阮氏玄為姦淫之行為，惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例意旨參照）。又按男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、性器官結合或
DNA等直接證據始得證明。次按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年台上字第702號判例參照。
而通姦、相姦行為本具極具隱密之特性，除非施以監聽、監錄、跟蹤等方式採證，實不易查獲，直接證據亦易遭湮滅，於告訴之一方蒐證能力薄弱情狀下，參諸前揭判例意旨及通姦、相姦罪之上開特性，自無必以相約成俗之「當場抓姦在床」為論斷之唯一證據，而排除其他間接證據，此不啻與社會常情不符，亦有違經驗法則。查：
1.證人陳○婷於偵查中證稱略以：我記得我有跟「阿水」去廟裡拜拜、還有阿里山、越南玩。是爸爸問我「阿水」要不要一起去，我說好。出去玩時，爸爸都和「阿水」一起睡同一張床，要睡覺時我看他們都穿的好好的，我還在睡覺時，他們就有把衣服都脫掉，我記得這是在長榮的飯店看到的，當時他們還有親親。還有女生躺在床上，爸爸把她的「奶奶」擠起來，他們還有脫光光一起洗澡，也是趁我在長榮飯店睡覺時。平時「阿水」會睡在爸爸跟媽媽的房間等語（見他字卷第86頁），於本院審理中證稱略以：
阿水有時候去自己的客房，就是房客住的房間，有時候就是會來住我們的房間，就是爸爸媽媽的房間，阿水跟爸爸有時候會去碰觸對方的身體，就是他們兩個會抱在一起，我去地檢署作筆錄那兩次，我是依照記憶在回答，在宜蘭時，我有看到阿水披著毛巾跟爸爸一起洗澡，當時我也在裡面，我就在浴室裡玩水槍等語（見本院卷第173頁、第
175頁、第178頁），被告於審理中則陳述略以：我有在
104年3月28日帶阮氏玄、陳○婷一起參加正德寺恭送媽祖回鑾行程，到了高雄之後，晚上睡覺就是陳○婷睡中間，我跟阮氏玄一人睡一邊，也有在105年7月23日與陳○婷、阮氏玄至宜蘭礁溪長榮鳳凰旅店入住，當天一樣是陳○婷睡中間，我與阮氏玄一人睡一邊，當天我有與陳○婷、阮氏玄在客房浴室共浴玩水，就有買了水槍給陳○婷背著，在浴缸有一起泡澡玩水，當時我與阮氏玄是都沒有穿，後來有在106年1月20日帶阮氏玄、阮氏玄的妹妹及陳○婷到墾丁完，當天晚上我跟陳○婷睡，阮氏玄跟她妹妹睡等語（見本院卷第243至244頁）。是自被告之陳述及證人陳○婷之證述。已可查悉被告與同案被告阮氏玄間，平時生活即已過從甚密，除有親密之肢體接觸行為外，同案被告阮氏玄更於告訴人未居住於上揭光復路住處時，直接與被告同睡於主臥室中，被告並多次攜帶證人陳○婷與同案被告阮氏玄一同出遊，且出遊時被告與同案被告亦是同居一室，同睡一床，且於三人至宜蘭遊玩時，被告與同案被告阮氏玄更未穿著任何衣物，亦未圍起浴巾，直接於宜蘭礁溪長榮鳳凰旅店之客房浴室中共浴，證人陳○婷並曾看過被告做出以手擠同案被告阮氏玄之胸部之動作，凡此種種，以一般理性第三人之觀點已足可認定被告與同案被告阮氏玄間存有不正當之男女關係。
2.其次，被告與同案被告阮氏玄間之LINE通訊軟體有許多親密對話，被告稱同案被告阮氏玄老婆，同案被告阮氏玄則稱被告老公外，同案被告阮氏玄並表示：「我那個少少，在竹北趕快驗一驗，老婆今天要早一點洗澡了！等你明天回來！」等非親密情侶或配偶間不會使用之對話內容，且被告與同案被告間亦不斷傳送互相親吻之圖案等節（見他字卷第5至8頁），是由被告與同案被告之日常互動與LINE通訊軟體對話內容，已可認定被告與同案被告阮氏玄間，有一定之私密關係。再者，被告又與同案被告拍攝證
3所示之照片，觀乎該照片之內容，自被告與同案被告阮氏玄均為全裸，被告位於同案被告阮氏玄後方，同案被告阮氏玄彎腰，及同案被告阮氏玄露出之神情等節，顯已足使一般第三人認定被告與同案被告阮氏玄係正在進行性交行為，而經由被告拍攝下此一照片，換言之，證3所示之照片即為時下所謂之「性愛自拍照」無疑；此外，被告手機中更存有同案被告阮氏玄諸多露出下體、胸部等私密部位之照片（即告證5-1、5-2之照片，見他字卷第97至
101頁），若非雙方已有一定之親密關係存在，一般稍具理智之女性豈有可能任由他人拍攝此等相片？是以，自上揭被告與同案被告間平常之親密互動、一同出遊、同住一室、同睡一床、且一同共浴，再加上被告與同案被告2人間於LINE之親密對話內容，此外，被告與同案被告間更拍攝出如證3之性愛照片，以及告證5-1、5-2之私密照片等節，本院已足可認定被告與同案被告間存有通姦之行為，且於拍攝證3照片之時，即為被告與同案被告進行性交通姦行為之時無疑。
3.被告雖以前揭情詞置辯，然被告於審理中亦自陳：我本身有時候就會拿手機去翻拍網站的性愛圖片，我有時候都會瀏覽情色網站，上情色網站所看到的圖片更加裸露，且情色網站不用付費，瀏覽而已，只要點進去就有免費的自拍照，從那邊就可以看得到，不用付費等語（見本院卷第
242至243頁），是被告既然有瀏覽情色網站之愛好，且情色網站之照片、圖片均為免費，被告並常自行翻拍網站上之圖片，則既然已有免費且大量之色情資源可供被告取用，被告豈有可能棄上開免費且大量之資源，更自行出資
5萬元予同案被告拍攝本案相關之猥褻圖片，是被告上開辯詞顯然違反常情，不可採信。辯護人雖為被告利益辯稱，自上揭相關照片無法證明被告與同案被告阮氏玄間有染等語，然通姦、相姦罪之犯罪型態，本即極具隱密之特性，除行為人外，外人本不易查知，殆難於犯罪進行中當場查獲，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合等直接證據始得證明，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確，本院已詳述自被告與同案被告之日常舉止、出遊、同浴、LINE對話內容及上開照片之拍攝綜合觀之，一般理性之正常人已足以認定被告與同案被告間於拍攝證3照片時，顯然正在為性交通姦行為，且本院於審理時對被告詢以：「就方才提示予你閱覽的他卷第9頁自拍照片，若這兩個人不是你跟阮氏玄，而是你在色情網站看到的類似照片，你會覺得他們沒有在做愛嗎？」此問題時，被告僅回答就是一個兩個人前後的照片等語回答，迴避本院之疑問，不願正面回答等情（見本院卷第245頁），亦證連被告本人亦無法表示一般人看到證3之照片會有可能不認為照片中之男女雙方正在進行性交行為，更顯於拍攝證3照片時，被告與同案被告間顯正在進行通姦行為，並無疑問，是辯護人上揭辯詞，顯與常情及上揭實務見解有違，亦難堪採。
4.總此，被告及辯護人所辯，均屬事後圖卸之詞，均不足取。本件事證已臻明確，被告上揭之犯行已堪認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告陳麥根所為，係犯刑法第239條前段之有配偶而與人通姦罪。
（二）審酌被告未能尊重其與告訴人之婚姻關係，而為通姦之行為，妨害告訴人之家庭生活，實應予以非難，又自偵查起迄本院審理中均否認犯行，亦未有何與告訴人尋求和解之意願之犯後態度，及告訴人認為被告十分過份、至今仍無法諒解被告之意見（見本院卷第234頁、第249頁），兼衡被告澳洲理工學院畢業，副學士學歷之智識程度，主要工作就管理家產，當專業房東，月收入約3、40萬。目前與告訴人正在進行離婚訴訟中，跟我同住的小孩是陳○婷，尚有銀行的房貸等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國108年4月26日
刑事第六庭法官王榮賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國108年4月26日
書記官陳家欣附錄本案論罪科刑法條：
刑法第239條。
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。