裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第982號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第982號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現因另案於臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人 洪主雯 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3821號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。未扣案如附表貳所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又如附表叁所示之犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、戊○○前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定，甫於93年11月8日因縮短刑期期滿執行完畢。
二、詎戊○○仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟自94年10月間某日起，因缺錢施用毒品，乃接受 施垂勝 （由檢察官另案偵辦中）之邀，共同參與販賣第一級毒品海洛因，自斯時起，戊○○即與施垂勝共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以賺取差價牟利之概括犯意，由施垂勝提供其所有之0000000000號行動電話，供二人作為聯絡交易第一級毒品海洛因之工具，並由施垂勝提供第一級毒品海洛因，待購毒者先以電話撥打上開電話與戊○○或施垂勝聯絡，議妥交易價格、數量並約定交易地點後，推由戊○○至約定地點完成毒品交易，所得則悉數交予施垂勝，再由施垂勝給付少量海洛因予戊○○施用，作為報酬。戊○○以上開方式，與施垂勝共同連續為如附表壹所示販賣第一級毒品海洛因之行為。
三、嗣經警分別通知 張慧娟 、丁○○、己○○、甲○○、乙○○及丙○○等人查知其等施用毒品來源，而循線偵悉上情。
四、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本件證人 李文晉 、張慧娟、證人即購毒者丁○○、己○○、甲○○、乙○○及丙○○等8人於偵查中經檢察官傳喚作證，均經具結（分見偵查影卷第26、29、
31、34、37背面、32背面、36頁），復無其他顯不可信之情況；且被告、辯護人對於前開證人於警詢及偵查中之證述之證述，於本院審判程序調查該證據時，均未聲明異議，已擬制視為同意作為證據。則本院斟酌前開證人於警詢中之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要；又其等於檢察官偵查時之證述亦無證據顯示有何取證瑕疵致有顯不可信之情形，是本院認為適當，均得作為本案之證據，先予敘明。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案關於被告戊○○所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音，業為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載其監察電話及對象、起訖時間及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告戊○○於審理時坦承全部犯罪事實。
二、證人即戊○○之女友張慧娟於偵查中證稱：0000000000號行動電話為戊○○使用，且伊曾見過戊○○跟施垂勝拿海洛因，戊○○係幫施垂勝賣（指毒品海洛因），晚上再拿錢給施垂勝等情無誤（見真查影卷第27頁背面及28頁）。
三、證人即購毒者丁○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○等5人於警詢及偵查中分別證稱有於前開犯罪事實欄所載時地向被告購買毒品海洛因之事實明確。
四、證人李文晉於偵查中結稱：被告戊○○綽號「黑人」等語，證人丁○○、己○○、甲○○、乙○○及丙○○亦於警詢時分別證稱：被告戊○○為綽號「黑人」之人，或向綽號「黑人」之人購買毒品海洛因等語，並有卷附有關被告戊○○使用之0000000000號行動電話之通話監聽譯文（附於警卷第24、35、43頁）在卷可核，兩相對照，益徵被告戊○○有使用上開0000000000號電話聯繫毒品交易情事。
五、證人即購毒者丁○○、己○○、甲○○、乙○○、丙○○等5人均有施用第一級毒品海洛因之行為，均經其等分別於警偵訊中坦言不諱，且其等有施用第一級毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，是其等確有施用海洛因之犯行，至堪確定，準此，其等有關向被告購買第一級毒品之證述，應堪採信。
六、上揭證據參互以觀，被告戊○○自白足認與事實相符，足以採信。又被告於審理時自陳交易毒品後，施垂勝會分予少量毒品海洛因供其施用等語（見本院95年9月28日審判筆錄第8頁、第9頁），衡之毒品量少價昂，而本案被告戊○○完成毒品交易後，共犯施垂勝能給付少量毒品予被告戊○○施用，足見被告戊○○所完成之毒品交易有一定之差價利潤，方足以分得毒品施用，顯徵被告與共犯施垂勝確有營利之意圖及獲利之事實無庸置疑。
七、就被告販賣第一級毒品海洛因予上開證人丁○○、己○○、甲○○、乙○○及丙○○之次數及交易金額等細節，雖該5名證人就此陳述，有部分無法確切指明究有幾次交易或每次交易之詳細金額，然衡諸施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入或不復記憶，並不影響其等證言之可信度，其等就確有向被告戊○○購買第一級毒品之情節，仍足採信。又交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知被告販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲將被告販賣毒品海洛因所得分述如下：
(一)販賣予丁○○部分證人丁○○於警詢及偵查中證稱：向被告購買約7、8次，每次500元或1000元或2000元不等乙節明確（見警卷第9頁背面、偵卷第29背面及30頁）。則依上證述及以最有利於被告之認定，自應認被告販賣之次數為7次，且以2000元、1000元販賣各1次，其餘5次均為500元之價格販賣（均重量不詳），故被告販賣毒品海洛因予丁○○共得款5500元。
(二)販賣予己○○部分證人己○○於警詢中證稱：向被告購買毒品海洛因約7、8次，每次500或1000元等語，於偵查中則證稱：向被告購買毒品海洛因約7、8次，最後1次為500元等語明確(分見警卷第15頁背面、16頁、偵卷第33頁)。則依上證述及前開說明，應認被告販賣之次數為7次，且以1000元販賣1次，其餘6次均為500元之價格販賣（均重量不詳），故被告販賣毒品海洛因予己○○共得款4000元。
(三)販賣予甲○○部分證人甲○○於警詢中證稱：向被告購買毒品海洛因約5、6次，每次500或1000元等語，於偵查中則證稱：向被告購買毒品海洛因約4、5次，每次500至1000元等語明確(分見警卷第18頁背面、19頁、偵卷第37頁)。則依上證述及前開說明，應認被告販賣之次數為4次，且以1000元販賣1次，其餘3次均為500元之價格販賣（均重量不詳），故被告販賣毒品海洛因予甲○○共得款2500元。
(四)販賣予乙○○部分證人乙○○於警詢中證稱：向被告購買毒品海洛因約5、6次，每次500或1000元等語，於偵查中則證稱：向被告購買毒品海洛因約5、6次，每次500元等語明確(分見警卷第29頁背面、30頁、偵卷第32頁)。則依上證述及前開說明，應認被告係以每次500元之價格販賣海洛因（重量不詳）予證人乙○○，共計5次，所得計2500元。
(五)販賣予丙○○部分證人丙○○於警詢中證稱：向被告購買毒品海洛因約5、6次、每次1000或2000元等語，於偵查中則證稱：向被告購買毒品海洛因約4、5次，每次1000至2000元等語明確(分見警卷第36頁背面、37頁、偵卷第35頁)。則依上證述及前開說明，應認被告販賣之次數為4次，且以2000元販賣1次，其餘3次均為1000元之價格販賣（均重量不詳），故被告販賣毒品海洛因予丙○○共得款5000元。
參、論罪科刑理由
一、比較新舊法被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲論述如下：
(一)刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
(二)依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。
(三)從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第五項參照）。
(四)依上原則，經比較新、舊法如附表肆後，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第28條、第33條第5款、第56條、第47條、第59條、第64條第2項、第65條第2項之規定，從而有關從刑之褫奪公權規定，自亦應從屬適用修正前刑法第36、37條之規定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在供己販賣之用，則其持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯分別係構成要件相同罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，除死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，其他之法定本刑應予以加重。
四、被告與施垂勝，就販賣第一級毒品海洛因有犯意聯絡或行為分擔，為共同正犯。
五、又查被告有犯罪事實欄所載前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，除死刑、無期徒刑部分法定本刑依法不得加重外，罰金刑之法定本刑應依修正前刑法累犯規定遞予加重其刑。
六、查被告販賣毒品之對象僅有5人，販賣所得非鉅，與之大盤、中盤者相較，情節尚非重大，且主要販賣所得為共犯施垂勝所獲，被告實際係分得少量毒品海洛因供己施用，已如前認定，若處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑死刑或無期徒刑，實嫌過重，本院認被告之犯罪情狀，實有可憫恕之處，爰依修正前刑法第59條規定酌減其刑，其中罰金刑加重其刑部分，依法先加後減之（至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，因原即未依連續犯及累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
七、審酌被告明知毒品對人體之危害，自身亦染有施用毒品之惡習(為被告於審理中供明)，竟仍為販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，甚且施用毒品者為支應高額購毒款項，常造成家庭破碎悲劇，進而偷搶拐騙、作奸犯科，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，本案被告亦因缺錢施用毒品而為此犯行，惡性非輕，並參酌被告犯罪之方法、手段，販賣毒品次數及所得，犯後尚能坦承認錯，態度良好及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並認其犯罪之性質有褫奪公權之必要，併依修正前刑法第37條為褫奪公權6年之宣告，以資懲儆。
八、(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪
者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。茲附表貳所示之行動電話，均係共犯施垂勝所有、供作本案販毒聯絡所用之工具，為被告戊○○陳明，應依上開條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至上開宣告沒收之行動電話內所含SIM卡，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照），準此，上開SIM卡既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。
(二)又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。茲被告販賣第一級毒品所得如附表叁所示金額，雖未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第
19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
肆、適用法條依據
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。
(二)毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。
(三)刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、（修正前）第47條、（修正前）第59條、（修正前）第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第二庭審判長法官周淡怡
法官吳永梁法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年10月12日
書記官劉玫金附表壹：
┌──┬───┬──────┬──────┬──────────┬─────┐│編號│販賣│販賣時間│地點│販賣數量、次數及價格│所得財物│││對象││││（新台幣）│├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│一│丁○○│自94年11月底│彰化縣員花壇│販賣第一級毒品海洛因│5千5百元││││某日起，迄○○○鄉○○路附近│7次，價格1千元1次、2│││││年1月9日入監│「三春老樹」│千元1次、5百元5次。│││││所前某日止│看板下、三春│││││││國小前、「紅│││││││鐵橋」等地│││├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│二│己○○│自94年10月底│前述「三春老│販賣第一級毒品海洛因│4千元││││初某日起，迄│樹」附近│7次，價格1千元1次、5│││││95年1年9日入││百元6次。│││││監所前某日止││││├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│三│甲○○│自94年11月底│前述「三春老│販賣第一級毒品海洛因│2千5百元││││某日起，迄95│樹」及附近活│4次，價格1千元1次、5│││││年1月9日入監│動中心│百元3次。│││││所前某日止││││├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│四│乙○○│自94年12月初│前述「三春老│販賣第一級毒品海洛因│2千5百元││││某日起，迄95│樹」看板下│5次，每次價格均5百元│││││年1月9日入監││。│││││所前某日止││││├──┼───┼──────┼──────┼──────────┼─────┤│五│丙○○│自94年11月底│前述「三春老│販賣第一級毒品海洛因│5千元││││某日，迄95年│樹」看板下及│4次，價格2千元1次、│││││1月9日入監所│附近活動中心│1千元3次。│││││前某日止││││└──┴───┴──────┴──────┴──────────┴─────┘附表貳：
未扣案之共犯施垂勝所有、供販毒所用之0000000000號行動電話(不含SIM卡)壹支。
附表叁：
編號一、販賣第一級毒品海洛因予丁○○所得伍仟伍佰元(未扣案)。
編號二、販賣第一級毒品海洛因予己○○所得肆仟元(未扣案)。
編號三、販賣第一級毒品海洛因予甲○○所得貳仟伍佰元(未扣案)。
編號四、販賣第一級毒品海洛因予乙○○所得貳仟伍佰元(未扣案)。
編號五、販賣第一級毒品海洛因予丙○○所得伍仟元(未扣案)。
總計壹萬玖仟伍佰元。
附表肆：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│項目│比較、說明│├──┼────┼────────────────────────────┤│1│連續犯│修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖││││非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自││││屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應││││適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決││││議第5點第4項第1款參照）。則經比較新、舊法結果，應以被告││││行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告（││││臺灣高等法院95年5月4、5日座談會第9號決議參照）。│││││├──┼────┼────────────────────────────┤│2│累犯│被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項││││之規定，均構成累犯，比較新、舊法結果，對被告並無有利或不││││利之情形。│├──┼────┼────────────────────────────┤│3│毒品危害│關於左開條文罰金之最低度刑部分，因刑法第33條第5款關於罰│││防制條例│金最低度刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺│││第4條第1│幣一千元以上，以百元計算之」，故應依刑法第2條第1項規定，│││項之罰金│適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決│││刑│議參照）。準此，本案毒品危害防制條例第4條第1項後段「得││││併科新臺幣一千萬元以下罰金」之罰金最低度刑，經比較新、││││舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第33條第5款規定，││││最有利於被告。│├──┼────┼────────────────────────────┤│4│共同正犯│修正後之刑法第28條規定將原「二人以上共同實施犯罪之行為者││││，皆為正犯。」之條文其中「實施」修正為「實行」，法條文字││││有所修正。惟被告不論依修正前或修正後刑法第28條規定，均││││構成共同正犯，經比較新、舊法結果，對被告並無有利或不利之││││情形。│├──┼────┼────────────────────────────┤│5│刑法第│修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑│││59條之│。」，修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最│││酌減其│低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，明顯僅係文字修正，│││刑│並無較為有利或不利之情形，故比較新、舊法結果，修正後新法││││並未較有利於被告。│├──┼────┼────────────────────────────┤│6│毒品危害│修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為│││防制條例│十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項│││第4條第│規定為「死刑減輕者，為無期徒刑。」，二者減輕之最低度刑有│││1項法定│明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正│││本刑中死│前刑法第64條第2項規定，最有利於被告。│││刑之減輕││├──┼────┼────────────────────────────┤│7│毒品危害│修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有│││防制條例│期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項規定為「無期徒刑減輕者│││第4條字1│，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，二者減輕之最低度刑│││項法定本│有明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修│││刑中無期│正前刑法第65條第2項規定，最有利於被告。│││徒刑之減││││輕││├──┴────┴────────────────────────────┤│經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第││1項前段規定，應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第28條、第56條、第47││條、第33條第5款、第59條、第64條第2項、第65條第2項之規定。│└────────────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。