裁判字號：最高法院97年台上字第107號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一０七號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月四日第二審判決（九十六年度上訴字第三二八０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第五一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑四年四月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、扣案槍、彈倘為上訴人所有而置於自用小客車右前座下方置物盒內，則上訴人應持有該置物盒鑰匙；惟上訴人身上、車內或住所均未查獲該置物盒鑰匙，顯見其內之槍、彈非上訴人持有。上訴人女友 吳翠華 證稱該自用小客車係 陳元國 所有，由上訴人借用，伊亦無車內置物盒鑰匙等語。原判決未說明不予採信上開有利證詞之理由，自有判決不載理由及認定事實悖於論理法則與經驗法則之違法。㈡、扣案之改造手槍，雖經刑事警察局以性能檢驗法鑑定認具有殺傷力，惟辯護人聲請將扣案手槍送請刑事警察局以動能測試法加以鑑定，因改造手槍應填充適量火藥，裝上適合之子彈後將子彈擊出，以子彈之重量乘上子彈速度，可得手槍之動能是否達具殺傷力標準。原判決未敘明不為調查之理由，有調查職責未盡之違法。㈢、原判決事實記載上訴人於不詳時間、地點，自不詳之人取得具有殺傷力之改造手槍一把及制式子彈兩顆等情，則上訴人應係觸犯寄藏槍彈罪，而非持有槍彈罪，原判決有適用法則不當之違法。又原判決未敘明認定犯罪時間與地點之理由與所憑證據，自有判決不載理由之違法。㈣、辯護人於民國九十六年九月六日在原審狀請傳喚證人 林星利 及 李思明 ，以證明W6－8099號自用小客車係陳元國所有，車內置物盒係陳元國委外安裝，且證人皆目睹陳元國將手槍放入置物盒內，原判決未說明不予傳喚之理由，有調查職責未盡之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人在警詢、偵查及第一審審理時坦承持有本件扣案槍枝、子彈及在原審自承本件經新竹市警察局警員於九十五年八月三十日對上訴人所使用另懸掛其父所有R7－5050號車牌之自用小客車（原車牌為00－0000號）執行搜索時，因車內右前座下方置物盒無法打開，由其女友吳翠華駕駛該車隨同警方至新竹市○○路○○號萬利鎖印店，由負責人 徐家文 開鎖後，在該置物盒內查扣上揭改造槍枝一支、制式子彈二顆之供詞、證人徐家文、吳翠華、 呂炎鍾 之證詞、扣案仿BERETTA廠92FS型改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈二顆、搜索扣押筆錄、搜索票、扣押物品目錄表、證物照片十一幀、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局九十五年十月十三日刑鑑字第0950130958號槍彈鑑定書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之非法持有槍枝及子彈犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪，辯稱：自用小客車是伊向陳元國借的，伊並不知置物盒內放有槍、彈，槍、彈應該是陳元國放的等語，認非可採，已依據卷內資料，逐一予以指駁及說明。原判決復綜合調查證據之結果，就原審依上訴人聲請傳喚之證人吳翠華所證：查獲槍枝之汽車係上訴人向陳元國借用等語，說明不足採取之理由（見原判決正本第四頁），俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查等違背法令之情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。上訴意旨㈠徒憑己意，就原審採證認事自由判斷職權之合法行使及原判決已詳予敘明之事項，再為單純事實上爭執，自非適法。又依卷內資料，扣案槍、彈係經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定（見偵字卷第九五頁）。原判決復就認定扣案槍枝及子彈均俱殺傷力，於理由內敘明：「查獲之改造手槍一支及制式子彈二顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑之制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑之制式子彈二顆，認均係口徑九mm之制式子彈，經檢視，彈底均具撞擊痕跡，經實際試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，有該局於九十五年十月十三日以刑鑑字第0950130958號槍彈鑑定書乙份在卷可參」等語。且上開鑑定要屬鑑定機關依其鑑定之特殊專業智能，綜合判斷之結果，難認其鑑定未盡確實或欠缺完備情事，自不得單以未經實彈射擊鑑測，即認其鑑定結果為不可採取；況鑑定報告能否採取，係證據之證明力問題，事實審法院有自由判斷之權，則原判決依憑上開證據資料，認定扣案之槍枝及子彈，均具殺傷力，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨㈡執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。又有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性及案件之同一性，犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。故依訴訟資料之記載已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性及案件同一性之辨別者，自不生違背法令之問題。原判決事實認定：上訴人於不詳時間、地點，自不詳（姓名）之人取得具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑九mm之制式子彈二顆，未經許可而非法持有之。嗣於九十五年八月三十日十七時二十分許，為警在其所使用車牌號碼00－0000號之自用小客車（懸掛R7－5050號車牌）車內查獲等情。原判決事實欄並未認定上訴人有寄藏槍、彈之情事，理由欄復說明因上訴人堅不吐實，而無從確認其開始持有之時間，但其「接續」持有至查獲之時，其持有之行為為單一犯罪行為（見原判決正本第五頁）；是依原判決確認上訴人持有本件扣案槍、彈之行為，已足以辨別其犯罪之個別性及案件之同一性，自無判決不備理由之違誤。上訴意旨㈢執以指摘，自非適法。又上訴人持有扣案槍枝及子彈，自開始持有迄被查獲止，係犯罪行為之繼續，雖原判決理由說明誤載為上訴人持有係接續行為，用語稍有瑕疵，但既不影響判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不能執為適法之第三審上訴理由，併予敘明。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。原判決理由內已就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，予以論述，並於理由內臚列上訴人就槍枝來源反覆矛盾之供詞，說明不足採之理由，且就上訴人在第一審所聲請傳喚證人 林星進 之證詞，說明不足憑為有利上訴人認定之理由，於法並無違誤。又依卷內資料，上訴人在原審雖聲請傳喚證人 陳星利 、李思明，擬證明車牌號碼00－0000號汽車為陳元國所有，車上置物盒係陳元國委託某工廠所加置及該二人曾目睹陳元國將扣案槍枝放置車上等情。惟原判決理由已敘明上訴人在原審翻異前供改稱其所駕駛之上開汽車係向陳元國所借云云，不足採取之理由，且縱扣案槍、彈曾經陳元國持有並放置上開車上，亦不能動搖原判決確認上訴人持有上開槍枝及子彈之事實，自無再行傳喚之必要，原審未為無益之調查，不能指為違法。雖原判決理由未敘明何以不必傳喚證人陳星利、李思明之理由，稍嫌疏漏，但於判決本旨及結果既無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨㈣執以指摘，亦非適法。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十四日
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