裁判字號：最高法院97年台上字第32號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一三六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二八八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 蔡榮燭 於警詢中雖曾供稱向上訴人購買 海洛因 ，然其於檢察官偵查中則又改稱：毒品是向綽號「阿忠」者購買，伊打電話確實是要跟上訴人購買毒品，然伊到上訴人住處看貨色不佳，所以沒有買等情，其先後供述情節不一。且第一審勘驗蔡榮燭警詢錄音帶結果，蔡榮燭於警詢之初亦係供稱：毒品係向綽號「阿忠」者買的等語，嗣經警方強勢誘導才改稱係向上訴人購買云云，足見蔡榮燭於檢察官偵查中上開供述各情係屬事實。另參酌蔡榮燭於警詢及檢察官偵查中，並無與上訴人接觸串供之機會，益見蔡榮燭上開有利上訴人供述各情，係屬事實。乃原判決就上開有利上訴人之證據，未說明其何以不能為有利上訴人論斷之理由，於法有違。㈡、警方於查獲蔡榮燭後，即要蔡榮燭配合至上訴人住處按門鈴，隨即徵得上訴人之同意進入屋內搜索，上訴人實無充裕之時間藏匿或凐滅蔡榮燭購買海洛因之價金新台幣（下同）一千元。又上訴人苟有收取蔡榮燭交付之價金一千元，衡情應將其放置在身上口袋內，且上訴人亦無不銷燬住處內之海洛因，而僅銷燬該一千元之理。則警方既未查獲該現金一千元，足見蔡榮燭供述：伊以一千元向上訴人購買海洛因等情，並非事實。乃原判決依憑蔡榮燭不利上訴人供述各情，而為不利上訴人之認定，於法有違。㈢、原判決理由欄說明並無將本案查獲之海洛因，送請鑑定其純度是否相同之必要等情，其所為之論述於法有違。況上訴人遭查獲海洛因之包裝，其與蔡榮燭遭查獲海洛因之包裝不同，則自有將上開海洛因再送請鑑定純度及其上指紋之必要，原判決說明扣案海洛因並無再送鑑定之必要等情，於法有違。又 許永松 於警詢中供述各情是否屬實，並非無疑，其係為免除麻煩而為不實之供述，故實有再傳喚許永松到庭訊問之必要。另上訴人聲請傳喚警員 林漢隆 ，係為調查釐清警方是否有在上訴人住處查獲一千元，乃原審說明並無再傳喚林漢隆到庭之必要，而未再傳喚林漢隆到庭調查釐清上情，均於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第一級毒品（累犯）犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊係與蔡榮燭一起購買海洛因，並未販賣海洛因給蔡榮燭等語。然查上訴人確有前揭犯行，業據蔡榮燭於警詢中供述甚詳，參酌第一審勘驗蔡榮燭之警詢錄音帶結果，蔡榮燭於警詢中之供述並無非法取供，及供述非出於任意性等情事；上訴人與蔡榮燭均供稱相互認識二個月，彼等二人間並無任何怨隙，衡情蔡榮燭並無設詞誣陷上訴人之可能；證人即查獲警員林漢隆證稱：蔡榮燭於遭警方查獲當時，有坦承伊身上之海洛因係向上訴人購買，警方係依據上訴人與蔡榮燭於電話中，談及購買海洛因等情，而至現場埋伏查獲本案；依上訴人與蔡榮燭間行動電話監聽譯文所載之內容，蔡榮燭係向上訴人稱其欲向上訴人拿海洛因；上訴人於檢察官偵查中亦供承有欲販賣海洛因予蔡榮燭之意思，而供稱：「（有無販賣毒品？）有」、「（通聯譯文賣予誰？是否即為今日一同解送之蔡榮燭？）是要賣給蔡（榮燭）。對」、「（是否承認施用毒品及販毒？）承認」等情；在蔡榮燭身上查扣之白色粉末一包，及在上訴人住處查獲之白色粉末三包，經送鑑驗結果均含海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院民國九十五年十一月十四日高市凱醫驗字第二八二三號濫用藥物成品檢驗鑑定書，及法務部調查局九十五年十二月八日調科壹字第０九五二三０四四六一０號鑑定通知書可稽，另有夾鏈袋一大包及電子磅秤一個扣案足憑，堪認蔡榮燭於警詢中不利上訴人供述各情，係屬事實。蔡榮燭嗣雖改稱：伊至上訴人住處本欲向上訴人購買海洛因，然因毒品品質不佳，當日並未向上訴人購買海洛因云云，然參酌蔡榮燭改稱各情與上訴人辯解各語，不盡相符；又蔡榮燭與上訴人間並無任何怨隙，蔡榮燭於警詢中並無設詞誣陷上訴人之可能；另蔡榮燭於警詢中不利上訴人供述各情，經調查結果其與事實相符，堪認蔡榮燭嗣又改稱各情，係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信。又警方雖未查扣得上訴人販賣海洛因與蔡榮燭之價金一千元，然販毒者為避免遭查獲，衡情彼等之警覺性甚高，又警方係於上訴人販賣海洛因與蔡榮燭後相當時間，始經上訴人同意進入上訴人住處搜索，而一千元紙鈔之體積甚小，上訴人有充裕時間藏匿或湮滅一千元之紙鈔，尚不得以警方未查獲一千元紙鈔，即為有利於上訴人之論斷。上訴人雖聲請將在蔡榮燭身上查獲之海洛因一包，與在上訴人住處搜索扣押得之海洛因三包，送請鑑定該四包海洛因之純度如何，而苟鑑定結果其兩者之純度不同，則足以證明蔡榮燭身上遭查獲之海洛因，其並非向上訴人購得等情。然上訴人係分向綽號「祥仔」、「 小乙 」者購入海洛因，上訴人於購入上開海洛因時即有可能純度不同，則縱將上開海洛因送請鑑定，亦非即能為有利於上訴人之論斷，核無再將上開海洛因送請鑑定其純度之必要。上訴人雖另聲請傳喚許永松到庭，用以證明蔡榮燭身上遭查獲之毒品，並非向上訴人購買等情。然依許永松於警詢中供述之內容，其顯未看到本案相關情節，則縱再傳喚許永松到庭，亦非即能為有利於上訴人之論斷，核無再予傳喚調查之必要。上訴人雖再聲請傳喚證人即承辦警員林漢隆，然林漢隆於檢察官偵查中已就相關情節證述明確，且其證述內容並與證人即同為查獲本案之警員 伍文正 所供述之情節相符，經核亦無再予傳喚之必要等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上開各項證據資料，據以認定上訴人有如原判決事實欄所載之販賣海洛因犯行，上訴人否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，不足採信等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，且其所為論述說明亦無違背論理法則或經驗法則等情事，不容任意指為違法。又原判決已說明經第一審勘驗蔡榮燭警詢錄音帶結果，蔡榮燭於警詢中之供述並無非法取供，及供述非出於任意性等情事（原判決第五頁第十三至十七行）；蔡榮燭嗣為有利上訴人供述各情，其不能為有利於上訴人論斷之理由等情甚詳，縱認原判決對蔡榮燭相關供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明並無將扣案海洛因再送鑑定其純度，亦無再傳喚許永松、林漢隆到庭之必要等情甚詳，且原審縱就上開各情再為調查，亦非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第一０四頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨就原審取捨證據認定事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十七日
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