裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上字第157號民事判決
裁判日期：民國105年11月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上字第157號上訴人陳 維斌 訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 施冠群 律師被上訴人陳 桓斌 訴訟代理人 林錦隆 律師複代理人 周美瑩 律師
呂旺積 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年4月24日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加部分)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審係本於民法第184條之侵權行為、民法第179條不當得利及委任契約債務不履行之法律關係，請求法院擇一判決。嗣於上訴後，認侵權行為之請求已罹於2年之請求權時效，乃追加依民法第197條第2項為請求權基礎，而與原來依民法第179條規定之不當得利返還請求權，請求法院擇一為有利於上訴人之判決，至其他請求權，即依民法第184條侵權行為及委任契約債務不履行法律關係之請求，則均捨棄。核其追加，與原訴係均基於同一之原因事實而為請求(最高法院98年台上字第200號判決意旨參照)，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定相當，應予准許。至上訴人其餘之請求，於原審判決駁回上訴人之請求後，即告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審聲明原請求被上訴人應返還如原審判決附表所示之金額，經換算新台幣共31,129,204元，嗣於上訴後減縮為29,590,699元，嗣因認關於本院附表編號5之金額由原來之美金3萬6千元，擴張為美金4萬元，並均按2012年1月12日美金匯率換算新台幣計算，更正聲明求為命被上訴人應給付如附表所示之3,079萬7,181元，核係屬單純訴之聲明之減縮、擴張及變更，依民事訴訟法第446條第1項，準用同法255條第1項第3款規定，亦無不合，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審主張：被上訴人為上訴人之二哥，於民國85年
間邀上訴人共同在大陸河北省廊坊經濟技術開發區投資設立固實通工業（廊坊）有限公司（下稱固實通公司）。如附表編號1至編號12之款項，係上訴人之投資款，然上訴人依被上訴人指示匯入後，均遭被上訴人侵占挪用，未供固實通公司購買機器設備之用，被上訴人前開不法之侵占行為，已構成侵權行為，並無法律上之原因受有利益，而致上訴人受有損害，被上訴人依法應對上訴人負擔侵權行為及不當得利之返還責任。
㈡嗣於二審又主張:如附表編號1-12所示之款項，均係被上訴
人利用上訴人之信任，謊稱:固實通公司有購買並進口機器設備、辦理房產證等資金需求，使上訴人陷於錯誤而依被上訴人之指示交付相關資金，但事實上並無購買機器設備，房產證之資金亦有不實，被上訴人之行為自該當民法第92條之詐欺行為，而符合成立民法第184條之侵權行為。但因侵權行為之損害賠償請求權已罹於2年之請求權時效，故依民法第197條第2項之規定，準用不當得利之法律效果，請求被上訴人返還上開投資款，並與民法第179條選擇行使其一，若請求權之行使已達目的者，其他請求權即行消滅。
本件上訴人之各項請求如下：
⒈編號1款項，乃被上訴人謊稱固實通公司向以色列進口美金
36萬元之機器，實則清償被上訴人從事二手機器買賣而購買機器之貨款，故被上訴人因上訴人之清償，受有債務消滅之利益。被上訴人嗣雖償還美金12萬元、6萬元，致上訴人尚有美金18萬元之損害，被上訴人仍有上開不當得利。
⒉編號2款項，乃被上訴人謊稱固實通公司因進口機器由亞聯
公司代墊海運費用，要求上訴人匯款至亞聯公司帳戶，致上訴人受有美金5萬6,000元之損害。
⒊編號3款項，乃被上訴人謊稱固實通公司因進口機器而須支
付海運費，遂指示上訴人購買美金3萬8000元旅行支票交予 修靜媛 。該紙旅行支票已經提示兌現，致上訴人受有損害。
⒋編號4款項，乃被上訴人謊稱固實通公司須進口機器，指示
上訴人匯美金30萬元至被上訴人個人帳戶，上訴人受有美金30萬元之損害，被上訴人有上開不當得利。
⒌編號5款項，乃被上訴人謊稱固實通公司以亞聯公司名義進
口機器並代墊海運等費用，指示上訴人購買每張面額美金1000元共40張旅行支票交予修靜媛，並由被上訴人簽名提示並兌現共36張。被上訴人雖僅提示兌現36張旅行支票，合計美金3萬6,000元，然上訴人實則交付40張旅行支票，合計美金4萬元，致上訴人受有美金4萬元之損害，被上訴人受有上開利益。
⒍編號6款項，乃被上訴人謊稱固實通公司因進口機器已由其
墊付海運費，要求上訴人依出資比例負擔45％即美金3,233元，致上訴人受有美金3,233元之損失，被上訴人受有上開利益。
⒎編號7款項，乃被上訴人謊稱固實通公司因進口機器已由其
墊付海運費，要求上訴人依出資比例負擔45％即美金2,675.25元，致上訴人受有美金2,675.25元之損失，被上訴人受有上開利益。
⒏編號8款項，乃被上訴人謊稱固實通公司追加購買第一批以
色列機器，指示上訴人匯美金1萬元，實則清償被上訴人因從事二手機器買賣而購買機器之貨款，故被上訴人因上訴人之清償，受有債務消滅之利益。
⒐編號9款項，乃被上訴人謊稱固實通公司有資金需求，要求
上訴人匯款美金18萬2,250元至固實通公司，然固實通公司88年分類帳皆無記載該筆款項，更未將該筆款項列入股東往來。
⒑編號10款項，乃被上訴人謊稱固實通公司購買機器設備，
指示上訴人開立等同現金美金10萬元支票予被上訴人。上訴人已舉證將系爭支票交予被上訴人，並由被上訴人簽收。被上訴人如主張將系爭支票退還予上訴人，依法須由其提出具體資料，以資佐證。
⒒編號11款項，乃被上訴人稱上訴人應償還代墊第二批美金
178萬3,800元歐洲進口機器款項中之80萬2,710元，指示上訴人匯美金10萬元至 朱屏 帳戶，被上訴人並於2012年7月1日101年度易字第1888號之準備程序筆錄中，表示已由朱屏處取得款項，是被上訴人受有美金10萬元之利益，致上訴人受有上開之損害。
⒓編號12款項，乃被上訴人謊稱有為固實通公司辦理房產證
墊付費用，要求上訴人給付應分擔之費用，然辦理房產證費用實由固實通公司支付，被上訴人仍指示上訴人給付編號12共二筆款項。其中人民幣2萬元款項，乃被上訴人指示上訴人交付 陳志興 簽收，再轉交予被上訴人，被上訴人受有人民幣2萬元之不當得利。美金5,700元款項，乃被上訴人指示上訴人交付予被上訴人並簽收。惟倘若辦理房產證費用均由固實通公司向被上訴人借款而支付，則被上訴人對固實通公司享有股東往來之債權，自應向固實通公司請求返還借款，卻要求上訴人分擔辦理房產證費用，不合常理。是被上訴人指示上訴人給付編號12二筆款項，各受有人民幣2萬元、美金5,700元之利益，並致上訴人受有相同金額之損害。
㈡被上訴人為固實通公司及亞聯橡膠股份有限公司（下稱亞聯
公司）之實際負責人，且固實通公司之收支皆由被上訴人負責、掌控，非如被上訴人所言，係由訴外人 陳秀 專（即上訴人之配偶）負責、掌控：
⒈由固實通公司1998年至2009年聯合年檢報告書之企業基本
情況表亦可知其董事長欄位皆為被上訴人，1998年至2004年之總經理欄位則為空白。又2006年係由被上訴人代表固實通公司與訴外人三聯停車設備有限公司簽約，足證固實通之實際負責人為被上訴人。至於被上證7支票影本上蓋有「 陳維斌 」印章，乃係被上訴人為處理固實通公司之事務，而使用其於固實通公司1998年成立時所保管之上訴人印章；又亞聯公司於1995年成立時之營業執照，雖載明董事長為 陳誠斌 ，副董事長為上訴人等。惟陳誠斌及上訴人等人極少至大陸處理亞聯公司之事務，均係由長居大陸且為亞聯公司董事之被上訴人代為處理亞聯公司事務。況上訴人於2009年9月28日奉興國橡膠股份有限公司(以下稱:興國公司)指派至大陸處理亞聯公司清算事務時，發現「關於亞聯公司進口貨物進口貨物費用明細及產生原因」，單據皆有被上訴人簽名，是被上訴人應為亞聯公司之實際負責人。
⒉另由固實通公司自1998年至2009年申報之聯合年檢報告書
，包括資產負債表及現金流量表皆係由被上訴人製作，及被上訴人親寫代固實通公司申報之電匯憑證上之記載，以及被上訴人於2016年6月8日準備程序筆錄所言，並參諸興國公司之股東及子女計薪辦法可知， 陳秀專 於興國公司之職別為「出納組」，非為會計，自無法負責、掌控固實通公司之收支。
㈢上訴人因被上訴人之詐欺行為而陷於錯誤，並給付款項予被
上訴人，係為「非給付型不當得利」中之權益侵害之不當得利，故應由被上訴人就「受有利益之法律上原因」負舉證責任。退萬步言，縱認本件非為「非給付型不當得利」，仍應構成「給付型不當得利」，因不當得利請求權人即本件上訴人已就不當得利成立要件中之「無法律上原因」為舉證，是被上訴人不得僅空言否認，須就其受領之利益有何法律上原因為適當主張或舉證。
㈣上訴人請求被上訴人返還之不當得利係為美金及人民幣，當
以上訴人起訴請求返還不當得利時，即以2012年1月12日臺灣銀行牌告外匯結匯證價格折合新台幣計算。綜上，因侵權行為之時效已經完成，爰本於民法第179條不當得利或第197條第2項之規定擇一請求被上訴人返還新台幣3,079萬7,181元，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠固實通公司所有的一切開銷，於上訴人提出本件訴訟前，均
由被上訴人一人支出承擔。迄今已累計高達近三百多萬元美元，是被上訴人絕無任何詐欺上訴人或不當得利之情事。
㈡本件爭點在於固實通公司確實有藉亞聯公司的名義進口被上
訴人所主張的機器設備，供固實通公司營業所用，並無任何詐欺或不當得利之情形，至於固實通公司(藉亞聯公司名義)所進口的機器設備是否完整，實非本件訴訟之爭點。上訴人指稱不完整的機器設備中，有些零件拆解後就放在主要設備附近，有光碟錄影畫面可證，何況固實通公司(藉亞聯公司名義)進口之機器設備，有些在進口時就不是完整的機器，倘若上訴人能夠提供完整的進口報關單，即可證明被上訴人所述為真。是以，固實通公司確有藉亞聯公司名義進口機器設備供營業之用之事實，上訴人徒憑己意任意指謫固實通公司從未進口機器設備云云，實無可採。
㈢上訴人主張如附表所示12筆匯款為被上訴人不當得利，被上訴人應予返還，與事實不符：
⒈編號1，86年3月5日匯款美金11萬元部分：二造先共同出
資美金40萬向以色列購買機器，該批機器其中一部分嗣轉售18萬元美金予興國公司，由被上訴人指示興國公司將款項匯美國銀行，並於固實通公司設立之前即會算完畢，其餘美金22萬元之機器設備出資，依上訴人投資比例45%，退還上訴人12萬1,000元。被上訴人並無任何詐欺或受有不當得利之情事。
⒉編號2，87年1月20日匯款美金5,600元部分：資金確認表
之摘要欄上已註明TT電匯亞聯橡膠還海運費帳號，足見並非匯給被上訴人私人之款項。
⒊編號3，87年4月27日匯款美金38,000元部分：由資金確認
表記載，可確認美金25,000元已經入亞聯帳戶用以清償固實通公司購買機器所應支付之海運費，並非入被上訴人私人帳戶。
⒋編號4，87年9月21日匯款美金30萬元部分：此部分屬上訴
人依其持股比例，應分擔被上訴人購買第二批機器設備美金178萬3,800元中之802,710元，上訴人償還美金38.72萬元後，尚欠被上訴人分擔款美金415,510元。上訴人係以此筆匯款償還其中之30萬美元（至此上訴人仍積欠被上訴人115,510美元），是被上訴人收受此筆款項，確有法律上原因，並無不當得利⒌編號5部分：被上訴人不曾要求上訴人開立該等旅行支票
，亦從未收受該等旅行支票，被上訴人否認有取得該筆美金40,000元之款項。
⒍編號6，88年2月27日匯款美金3,233元部分：原證二摘要
欄上載明付現金給桓斌，在備註欄上註明付TB225A、TB225B海運費，足見兩造於支付款項時，已查證簽認完畢，被上訴人確實用以支付海運費用。被上訴人絕無不當得利之可能。
⒎編號7，88年2月27日匯款美金2,675.25元部分：依原證二
資金確認表係記載:支付B/L提單單號211956，此為固實通之海運支出，被上訴人無詐欺或不當得利之可能。
⒏編號8，88年3月16日匯款美金1萬元部分：兩造於86年購
買第一批以色列機器後，於88年間再度向廠商購買4萬美元之機器零件，兩造各應負擔2萬美元，因被上訴人在國外匯款不便，請上訴人先匯款1萬美金予廠商，此有原證二摘要欄記載確認係支付給以色列廠商（第二筆），足見此筆匯款應係支付第一批機器零件之出資款。因上訴人仍有爭議，被上訴人遂於該款備註欄上加註：「此項應分開算，再查明付幾次？」，意指應與86年間購買第一批機器之價金分開計算，並有上訴人英文簽名「WP」確認。足見被上訴人並無詐欺取得此筆款項或不當得利之情事。⒐編號9，88年8月30日匯款美金182,250元部分：依原證二
資金確認表摘要欄所載，足見此筆款項係兩造依出資比例即上訴人45%、被上訴人55%，共同借給固實通公司的外債（即股東往來借款）。此觀原證1之9之匯款憑證上另記載：「USD40500×45%=182,250元」即可證之，被上訴人並無任何詐欺行為或不當得利可言。
⒑編號10，89年4月5日匯款美金10萬元部分：按原證二資金
確認表摘要欄記載支票交二哥簽字，然沒有註明要交付何人。且依原證一之10之影紙上有被上訴人之簽字註明：「預另付部分機器款」。但該紙支票並未指定受款人，不能兌現，上訴人此部分主張並非事實。
⒒編號11，89年4月13日匯款美金10萬元部分：此筆款項係
上訴人償還被上訴人購買第二批機器設備美金178萬3,800元的一部分。被上訴人取得該筆款項確有法律上原因，並無詐欺或不當得利之情形。
⒓編號12，93年11月12日匯款人民幣2萬元及95年1月7日美
金5,700元部分：辦理固實通公司房產證，兩造本應按投資比例分擔，除了二萬元人民幣係上訴人同意並親手交給陳志興外，其餘為被上訴人先墊付。固實通公司辦理房產證之總費用為15萬元人民幣，上訴人應分擔額為6.75萬元，上訴人除上開2萬元人民幣外，再支付被上訴人美金5,700元，換算人民幣為46,740元，先後共支付6.674萬元人民幣，尚欠被上訴人760元人民幣，被上訴人自無詐欺或不當得利之可能。為此求為駁回上訴人之請求，並聲明:
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原判決認上訴人依侵權行為、不當得利、委任契約之債務不履行之法律關係，請求被上訴人應返還上訴人新臺幣3112萬9204元，及自如附表所示起算日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付新台幣3,079萬7,181元，及自如附表所示起算日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢請准供擔保為假執行之宣告（上訴人未上訴部分，已告確定，本院無須審究）。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第二宗第46頁正反面）㈠被上訴人為上訴人之二兄，兩造與兩造大哥陳誠斌兄弟有共同經營興國橡膠股份有限公司（即興國公司）。
㈡亞聯橡膠股份有限公司（即亞聯公司）於民國85年間，在大
陸河北省廊坊市開發區設立，生產車輛輪胎。董事長原為陳誠斌，上訴人為副董事長。
㈢上訴人、被上訴人及陳秀專均為固實通公司發起人股東。（原審卷一69頁）。
㈣被上訴人於民國85年間至86年間，邀上訴人在大陸投資興建
輪胎廠，兩造遂共同投資在大陸河北省廊坊經濟技術開發區設立之「固實通工業（廊坊）有限公司」（即固實通公司），並約定被上訴人占股權為55%、上訴人占股權為45%之比例，計劃生產與亞聯公司不同種類的工業、工程輪胎、農業輪胎、拖車輪胎、輸送帶及各種工業用橡膠製品。而後固實通公司於民國87年5月21日登記設立，實際登記資本額為美金130萬元，並由被上訴人擔任董事長，上訴人擔任總經理（被證1）。1998年10月16日撤銷上訴人之總經理職務（上證11）。
㈤上訴人於西元2000年4月5日所簽發之支票，在支票以外空白
處，另載有「桓」「預分付部份機器款」等字，係被上訴人所親書。
㈥上訴人曾於民國99年7月24日委託建智聯合會計師事務所對
帳，並於民國99年8月23日完成對帳後，由該事務所 陳靜宜 會計師及經理 楊慧珍 針對資本額部分製作如原證二之資金確認表，並經兩造在該表上簽名。(原證十陳靜宜、楊慧珍筆錄)
五、兩造爭執事項：㈠上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人就如附表所
列之12筆款項，返還不當得利予上訴人，有無理由？⒈本件是否為「非給付型不當得利」？⒉若本件非為「非給付型不當得利」，是否構成「給付型不
當得利」？⑴上訴人之給付是否「無法律上原因」？⑵上訴人是否受有損害？⑶被上訴人是否受有利益？
六、本院得心證理由:
㈠、上訴人主張：被上訴人自87年1月20日起至95年1月7日止，假藉固實通公司要購買機器設備，要求上訴人依其指示交付相關之資金如附表編號1-12所示，然經上訴人於98年間清算亞聯公司之機器設備，才知固實通公司實際上並未進口任何機器設備，被上訴人所為，係不法之侵權行為，並致上訴人受有損害，被上訴人則受有利益，因侵權行為已罹於請求權時效，爰依民法第197條第2項、第179條請求法院為擇一之判決。被上訴人則抗辯：固實通公司前後共進口機器設備四批，上訴人於2000年起即表示:除固實通公司應付之稅金、辦理房產證及維修辦公大樓之費用外，對於被上訴人墊款購買之第3、4批機器均不再出資，直至上訴人提出本件訴訟為止，公司大部分開銷均由被上訴人一人支出負擔，迄今已高達3百多萬元美金，伊絕無詐欺、侵占或受有不當得利等語。
㈡、按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院98年度台上字第1219號、99年度台上字第1009、2019號判決參照）。
再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人既主張因被上訴人之詐騙、侵占挪用而受有相當於投資款之損害，被上訴人則受有利益，依前開說明，自應就其主張之侵權行為及其給付欠缺給付之目的及被上訴人係無法律上之原因受有不當得利，負舉證責任。
㈢、首查，關於固實通公司有無購買機器設備？⒈按兩造關於固實通公司成立前，確有合意以家族企業之亞聯
公司之名義，為固實通公司進口機器設備，於固實通公司成立後，因亞聯公司享有免稅之優惠，仍協議借用亞聯公司之名義為固實通公司進口機器設備，直至亞聯公司免稅額度使用完畢，此為兩造所不爭執(本院卷一第108頁反面，第213頁正面及卷二第229頁反面、230頁正面)，證人即兩造大哥陳誠斌於原審101年易字第1888號刑事案件亦證稱:固實通不能進口舊機器，用亞聯公的名義進口(見該卷第223頁反面)，與兩造前開所述互核相符，堪足採信。
⒉上訴人雖否認固實通公司有進口及購買任何機器設備。然兩
造大哥陳誠斌於台中地檢署100年度他字第1219號偵訊時證稱:「固實通公司也買了一堆機器」、「(問:有無看過固實通公司的機器:)，有，是向德國買的中古機器」、「…買機器是有啦」各等語(見該卷第77頁反面)；於原審100年易字第1888號刑事案件審理時亦結證稱:固實通公司進口之第一批舊機器是 陳桓斌 在處理，後面有進來的大部分是陳維斌處理，…他們也有向以色列買機器，（參該刑事案卷第223頁反面至第225頁反面）。徵諸兩造對帳時辦理查帳之會計師陳靜宜於101年度偵續字第27號偵訊時亦結證稱：「（問：
在查帳當時，你們為何就他們有購買一些機器數量，卻沒有辦法認定？）因為他們購買的機器是散的，很多都沒有組裝完成…」等語（參該偵查卷第27頁背面）；另辦理查帳業務之會計事務所經理人即證人楊慧珍於101年度易字第1888號刑事案件審理時亦結證稱：現場有看到一堆一堆的機器等語（參該刑事案卷第221頁），足證固實通公司確有進口機器設備之事實，否則現場未組裝之機器設備，又從何而來？參以上訴人配偶即證人陳秀專於86.3.5.賣匯水單即被上證1上，亦親筆記載：「匯以色列機器 維斌桓斌 各180,000.（已歸我ｏｋ）手續費已向二哥拿260.」等字（本院卷一第127頁），堪認兩造當時對於固實通公司有購買以色列機器，已經確認並無爭執，故有結算分擔額及手續費之情形，上訴人事後否認固實通公司有購買機器設備，是否足採，顯非無疑。
㈣、亞聯公司在大陸之解除監管明細表，不能作為固實通公司有無進口機器設備之依據:
上訴人雖主張:固實通公司係借用亞聯公司之名義進口機器設備，且亞聯公司就所有進口之機器設備，已向大陸當局聲請解除監管，是亞聯公司進口之機器設備，應以其解除監管明細表所列者為準，並以經清算解除監管明細表所列之機器設備，竟無一與被上訴人所提被證10之機器名稱相符，主張被上訴人係以買機器為由向上訴人詐騙資金，致受有不當得利。被上訴人則抗辯:亞聯公司之解除監管設備明細表，並非該公司所有完整之進口機器清單，不能作為固實通公司有無進口機器設備之依據，應以海關報關為準，因海關報關有完整之品項、規格、型號，名稱不一定與解除監管明細之記載相符，並提出被證10、被上訴人手寫清單等為證。本院基於下開事證，認亞聯公司公司解除監管明細表，不能作為固實通公司有無購買機器設備之依據，其理由如下:
⒈經查，亞聯公司向大陸當局申請解除監管當時所附之解除監管設備明細表(即上證2，見本院卷一第67-88頁，以下略稱:
解除監管明細)，雖經大陸海關證明與上證2相符，但此僅為形式上之認證而已，無法證明亞聯公司實際上所有之機器設備究竟有多少及是否以此為限。證人陳秀專於本院復證稱:伊有拿到固實通公司二台機器之報關資料（本院卷一第116頁）。衡情，兩造係為了減輕稅賦，才以亞聯公司之名義進口固實通公司所需之機器設備，則若非亞聯公司之免稅額度已經使用完畢，固實通公司當無以自己公司名義進口機器設備以徒然增加稅捐負擔之可能，故由陳秀專上開證述，應可推論：亞聯公司有為固實通公司進口及購買機器設備，且直至亞聯公司免稅額度用罄，才改用固實通公司之名義進口機器設備，方符常情。
⒉又查，本院當庭勘驗及播放被上訴人於101年6月18日至固實
通公司廠房所拍攝之被證10第二片錄影光碟(下簡稱:被證10錄影光碟)顯示:該廠區內確有如本院105年8月16日勘驗筆錄所載之各機器設備(本院卷㈡第83反面-88頁)，此為兩造所不爭執，堪足採憑。而被上訴人就固實通公司進口之機器設備，就其陸續提出手寫清單、被證10錄影光碟、被上證6及本院上開勘驗筆錄、亞聯公司解除監管明細加以統整後，業於105年8月16日提出附表二以為比較說明，上訴人亦於105年8月29日提出附表1以為對照說明。由前開105.8.16附表二及105.8.29.附表1互核勾稽可知:上訴人對於被證10光碟內容所顯示之機器設備，確有部分與於亞聯公司解除監管明細表所列之機器設備相符已無爭議，此參附表1「解除管制明細」一欄順序編號16已註明係成型鼓，而「解除監管明細」一欄亦為相同之記載，並未加註係:被上訴人或陳誠斌向亞聯公司所標買者，即可證明。是各該機器與被證10錄影光碟之機器既有部分確實相符，上訴人前稱:亞聯公司進口之機器設備，沒有任何一筆與被證10所列機器相符，自無可採。
⒊更查，被證10光碟顯示之機器設備，除有與亞聯公司解除監
管明細表之部分機器相符外，上開附表二編號7、8、9、26、27及35-55號之機器設備，亦不在亞聯公司解除監管明細表所示之機器項目中，另附表1編號1-3、6-9、12-14、17-2
5、27-28、30-36、38、40、42-45、47、49-51、53-54、56、58-59、61-64、68-74之機器設備，亦不在亞聯公司解除監管清單中，足見亞聯公司之解除監管明細表，並未將全部之機器設備均列在其中，自不得採為判斷固實通公司有無進口機器設備之唯一依據。次按，上訴人於105.8.29.所提附表1，其中被證10之錄影光碟有顯示，但不在亞聯公司解除監管清單中之之機器設備雖有註記:「可能為開鍊機之一部分(但只有底座欠缺滾輪、電路箱、安全桿)」、「無法判斷」、或註明係某某機器之一部分或「非完整組裝…」、「未看到機器」、「未看到零件」等字(詳如附表1備註欄所載)，但被證10光碟內容之機器設備，係屬於何種機器？是否係機器之一部分及是否完整之機台，可得否獨立運作？涉及兩造之認知及固實通公司當時所進口者係完整之機器或係主機部分及零件而已，此與被上訴人有無為固實通公司進口機器設備係二回事，證人陳誠斌於刑事偵查時亦供證稱:舊機器的概念，每個人認知不同，舊機器拆下來本來就要補充配件，陳維斌、陳桓斌講的立場不同(同前他字第1219號卷第78頁反面)，是不能僅憑被上訴人無法判斷或認係某機器之一部分，即否認被證10錄影所顯示之機器設備確屬存在及固實通公司有購買機器設備之事實。
⒋復按，兩造係為減輕稅捐之負擔，才以亞聯公司名義進口二
手機器，已如前述，而亞聯公司之免稅額度既有受限制，則兩造為了多進口機器，故在機器種類、名稱、內容及數量上矇混造假，或以多報少，或高價低報，且為了避免東窗事發，而未列於公司帳上，衡情並非不可能，否則上訴人對公司帳冊之記載何以多年來均無異議，並未就機器之金額提出任何質疑。被上訴人抗辯:固實通公司藉用亞聯公司名義進口之機器設備，為了多進口，價格有不實及壓低之情形，且係借用亞聯公司之名義，所以不能列在固實通公司正式帳上，亦不能列入亞聯公司之帳上，核非無據。上訴人徒以亞聯公司解除監管明細表及固實通公司無列帳或二者金額不符，遽指被上訴人並無為固實通公司購買機器設備，且有侵占或詐欺之情，尚難採信。
㈤、上訴人無法證明被證10錄影內容之機器設備，係自亞聯公司所標買:
⒈上訴人固又以:2012年5月，亞聯公司結束營業，先將機器設
備存放在固實通公司，嗣經拍賣，當時被上訴人買走三十台成型機，另有部分機器尚在固實通公司，主張被證10光碟所示之機器有極大部分係亞聯公司暫放之機器並為上訴人或陳誠斌所買者。然為被上訴人所否認，並稱:亞聯公司之機器設備，因亞聯公司土地被徵收，須結束營業，才搬到固實通公司暫時存放，雖有部分機器尚在固實通公司，但不在105年8月16日附表二所記載之機器設備範圍。經查，依105.8.2
9.附表1「上訴人說明」處分情形一欄之附註可知:被證10錄影光碟所示之機器，非被上訴人或兩造大哥向亞聯公司所標買者，所在多有，此由編號2、3、7、8、16、19．21、27-2
8、30-34、36-38、41-45、47、49-53、55-64、68-75之備註欄係屬空白，即可明之。至上訴人向亞聯公司購買之機器設備，雖有部分與被證10錄影內容之機器設備名稱相同，但名稱相同，而廠牌、型號及構造功能均有不同者，在市場上比比皆是，自不能單憑名稱相同，即認其二者係同一。上訴人僅以亞聯公司標售之機器設備，與被上訴人所提被證10之光碟之機器名稱相同，即認絕大部分係事後向亞聯公司所標買者，其舉證責任尚有未足。
⒉再查，依被證10之錄影內容亦可知:在固實通公司廠區之機
器設備為數可觀，不僅有天車、成型機、開煉機，義大利製硫化機8台、德國製貝多福機具、蘇聯進口之TB201NO4、5供布架、供料架及進口貨櫃等各式各樣各種不同之機器設備及零件安置及堆放在廠區中，並有大型之機器設備固○○○區○○道內，此有本院上開勘驗筆錄、被證10之錄影光碟及照片附卷足參，是由固實通公司廠區內機器種類及數量之多，功能互具，堪認應係固實通公司所有並供該公司營業使用，否則各該機器設備又何有可能長期放置在該公司之廠房內而無人主張權利或請求返還？固實通公司又何有○○○區○○○道以安置大型機具之必要？上訴人雖稱各該機器設備主要是由亞聯公司拆解而來，但未能舉證證明，亦難採信。
⒊上訴人固又提出其於105年1月26日至固實通公司所拍攝之現
場照片(即上證17)主張:固實通公司之廠房現場未存有任何機器設備，被證10之圖片說明：「中國河北廊坊固實通工業公司由始至今仍安裝在固實通（廊坊）有限公司廠內的部分大型機器設備圖片」顯與事實不符（本院卷一第131頁）。
然查:
①被上訴人就此已經答辯說明：在亞聯公司結束前二、三年，
已將固實通公司之機器租給三聯機器公司，輕型機器就堆在廠房一角，清出來之機器就交給三聯公司使用，大型機器則仍安裝在固實通公司廠房之地坑裡面，另在第二廠房內亦有78吋大型四輥壓延機(前後裝置重達200噸以上)及三台連體之大型開煉機(重達150噸左右)，整個生產線均未拆除，是直到最後一任房客於承租一年後，因固實通公司未將大型之機器遷移，向法院提出訴訟並請求鉅額賠償，固實通公司嗣與之在大陸法院成立調解，始將大型機具移至青島存放(本院卷一第168頁反面、卷二第137頁)，並援引上訴人所提上證19（本院卷一第283頁）及提出被上證2之民事調解書影本為證（本院卷一第186頁參照）。
②經查，依上證19之租約內容，固實通公司於2007年1月1日至
2009年12月31日即出租廠房予他人使用，則拆除部分輕型機器以騰出空間供承租人使用，亦係為了履約之需要，並無異常，是固實通公司廠房內縱有較輕型之機器具備，有被拆除或堆放在一處之情，亦無法因此即認係由亞聯公司拆解而來。參以前開調解書，就固實通公司放於廠區內之機器設備亦約定:須於2013年7月30日以前全部搬出，倘有逾期承租人河北訊成投資有限公司即得加以變賣處置，則依常情判斷：固實通公司之機器設備，應於上開期限之前後不久，即全數搬遷完畢，否則相關之機器設備，應已遭變賣而不復存在。從而，上證17既係上訴人於105年間所拍攝，顯在固實通公司與承租人成立調解書之後，當無從據以否認被證10錄影內容之真正。
⒋次查，上訴人雖在105.8.29.附表1「上訴人說明」及「處分
情形」欄位下面，就被證10錄影內容所顯示之部分機器標示：係被上訴人或陳誠斌向亞聯公司所標買云云，但此為上訴人單方面之主張，尚乏具體事證之證明，復為被上訴人所否認，自無可採。上訴人固另又主張:被證10光碟所示之成型機30台，硫化機29台與被上證5即被上訴人手寫清單上載:僅有24台成型機及22台硫化機不符，否認被證10錄影內容之真正，並質疑其可能係臨訟所捏造云云。然上訴人係在固實通公司成立且營業長達約12年以後才爭執固實通公司未購買任何機器設備，相關之傳票、進口報關等資料，因時間已久，難期有完整之留存，證人陳秀專於被上訴人爭執亞聯公司及固實通公司相關之海關報關資料係在上訴人持有時，雖予以否認，但亦證稱:上訴人於2010年1月底才接收亞聯公司之二個會計小姐，因大陸稅務局人員懷疑亞聯公司有逃漏稅，就把所有看得的資料都搬走，伊不知道報關資料在那裡，有可能仍在稅務局，也有可能已經被銷燬等語屬實(本院卷一第115頁反面)，可見固實通公司及亞聯公司之報關資料，客觀上已難以查證，是被上訴人在無相關資料可資比對之情況下，只能依記憶追溯、整理，難免發生記憶糢糊、錯置甚至無法吻合之情形，此亦係因為時間已久，無法清楚記憶所致，尚不能因之否認被證10之真正。又查，被證10之光碟係被上訴人逐一清查盤點後，分別錄製存證，可見其清點之過程是經過實地拍攝之過程，其清點之結果，自較手寫清單更為精確、完整，故二者數量若有不符，被上訴人主張應以被證10錄影光碟內容為準，應屬可採。
⒌上訴人固又以：被證10影片中部分機器設備不完整，甚至有
拆解未安裝之機器設備，主張：固實通公司未有安裝完整之機器設備，並提出附件6之照片以為佐參(本院卷第108-126頁)。然附件6之照片，部分係在興國公司雲林莉桐廠所拍攝，部分係網路之截圖，並非兩造所合意購買之機器設備，而同一功能之機器，因出廠國家及設計理念、需求之不同，致在機器外觀結構上呈現不同之風貌，亦屬當然之事，而公司為營業之需要及資金之考慮，僅進口主機及部分之設備，亦屬可理解之事。上訴人徒以附件6之照片及固實通公司之機器有拆除及未安裝之情形，即認固實通公司之機器設備均不完整，並據以否認固實通公司有進口機器設備，洵無可採。
㈥、上訴人就固實通公司之業務應有參與，就固實通公司有無購買機器，無從推為不知：
⒈上訴人雖稱伊未參與固實通公司之業務，其係因信任被上訴
人，致長期均未查問，直至99年8月23日與被上訴人核對帳目，才發現其投資款被侵占，且固實通公司根本未購買相關之機器設備，並據此主張被上訴人有詐欺、侵占及受有不當得利。然兩造除了在台灣之興國公司外，在大陸亦先後成立亞聯公司及固實通公司，且亞聯公司成立時係以陳誠斌為董事長，副董事長為上訴人(本院卷一第106頁)，而固實通公司於1998年5月21日成立時，上訴人及其配偶係該公司之發起人兼股東，上訴人則擔任該公司之總經理，此為兩造所不爭執，並有公司營業登記資料附卷足參，依上訴人在兩家公司設立當時之職稱、地位，堪認上訴人無論在亞聯公司或固實通公司，上訴人均享有相當之決策權限與影響力。
⒉上訴人雖以:其在固實通公司之總經理職務於1998年10月16
日即遭撤銷，主張:其未參與固實通公司之業務，並提出上證11為證(本院卷一第104頁)。但上訴人前開所述為可採，則其於86年間既因被解任，而遠離權利核心並退出固實通公司之實際經營，則兩造間按理已有心結，上訴人又何有可能輕易信任被上訴人，並長期為固實通公司投注大額之資金，此與經驗法則顯然有違。被上訴人稱:固實通公司所以撤銷上訴人總經理之職務，係因上訴人擔任亞聯公司副董事長，而固實通公司之機器，又係以亞聯公司之名義免稅進口，有觸法之虞，才形式上解任(原審卷一第19頁)，洵非無據。
⒊復查，被上訴人稱:上訴人實際上係負責興國公司海內外企
業之總經理，海內外之帳戶他都清楚，且固實通公司之每一筆支出，均須經過上訴人及其太太陳秀專之審核，支票亦須蓋用上訴人所親自保管之個人印章，及被上訴人之親自簽名才能完成發票行為，上訴人否認有參與固實通公司之經營，絕非事實等語，業據其提出被上證7之中國農業銀行轉帳支票及現金支票各一張為證。上訴人就被上證7之真正亦無爭執，並坦言:固實通公司剛成立的時候是這樣沒有錯(本院卷二第45頁)，可見被上訴人稱：固實通公司之支出，須上訴人之審查蓋章，方可放行，亦非毫無憑據。上訴人固又主張:其印章是在陳桓斌持有中，直至2008年才取回來，然為被上訴人所否認(本院卷二第45頁)，上訴人亦未能舉證證明，自難採信。
⒋次查，固實通公司之大陸會計修靜媛於2012年3月15日已出
具情況說明書及出資明細表說明其記帳及兩造出資之情形(見原審卷二第37頁至39頁)，被上訴人並提出錄影光碟一片證明上開說明書及出資明細係修靜媛本人所親為(原審卷二第88-91頁)。依修靜媛前開情況說明書之記載略以:伊自固實通公司成立以來，在該公司擔任會計，股東出資明細，係伊依據公司成立以後雙方家族投資，代表陳桓斌董事長及陳維斌總經理二人實際共同出資所提的資料記帳，每年度均有發給雙方審閱，直至伊辭職年度為止(見原審卷二第37頁至39頁)。上訴人雖否認修靜媛前開情況說明書及出資明細係其本人所為，然上開文件倘非修靜媛所親自書寫，其當無再為錄影以證明係其本人所為之必要，且修靜媛已離開固實通公司，與兩造間並無特殊之利害關係，衡情應無偏袒任何一方而為不實說明並妄稱上訴人為總經理之必要，修靜媛上開情況說明書及出資明細表，堪足採信。
⒌參諸修靜媛在出資明細表之附註⒈亦載明:「按總經理出資
比例:＄1,952,032.02÷45%＝＄4,337,848.93、陳桓斌先生應出資:＄0000000.93÷45%＝＄2,385,816.91」等字句(原審卷一第71頁)，由其上下文互核可知：該處所稱之總經理亦係指上訴人，是以上訴人形式上雖已解任固實通公司總經理一職，但在公司內部實質上仍擁有相當之決定權限與地位，否則修靜媛何以一再以總經理稱呼上訴人，並將每年度之股東出資明細交由上訴人審查？再由訴外人陳志興於93年間為固實通公司在大陸申請房產證時，上訴人曾交付人民幣二萬元予陳志興，而陳志興對陳維斌亦以「總經理」相稱，此有陳志興書立之收據影本可證(原審卷一第21頁)，由此俱證上訴人就固實通公司之業務，長期以來均有參與，其就固實通公司有無進口二手機器設備，推稱:伊未參與公司業務、不知情，係被騙云云，與情理不合，與修靜媛說明書、陳志興收據所載更有出入，自難採信。
㈦、基上所述，上訴人提起本件訴訟，距兩造合資成立固實通公司，歷時已10餘年之久，相關機器買賣及進口之報關資料，已無可考，而亞聯公司解除監管設備明細表，並非亞聯公司所有完整之清單，自無採為固實通公司有無進口及購買機器設備之證明。是以本件既無完整之進口報關資料，足以證明亞聯公司所有進口之機器、設備為何，亦無證據證明:被上訴人附表1所示被證10光碟內容之機器設備，係屬亞聯公司遭被上訴人混充為固實通公司之機器設備，上訴人以亞聯公司解除監管設備明細表，與被證10無一相符，及亞聯公司機器明細經清點無一係屬於固實通公司，主張被上訴人有詐欺或侵占，並依民法第179條、197條第2項不當得利之法律關係提起本件訴訟，其舉證仍有未足。
㈧、上訴人縱有支付附表所示各款項，仍無法證明其給付欠缺給付之目的及被上訴人受有不當得利，茲分述如下:
⒈編號1部分：
⑴按兩造於2010年8月23日，經建智聯合會計師事務所核對對
固實通公司之帳證資料及上訴人所提供之資金匯款資料，及逐項討論後，就有共識之部分先行簽認，另有疑義部分則仍待進一步查證，是該資金確認表即原證2之內容，經兩造簽名確認之部分，自足採信，被上訴人抗辯:該資金確認表僅係簽認上訴人有自其本人或其他帳戶匯出款項之事實，並非表示原證2之資金來源全係上訴人所有且為投資固實通公司之資金，尚無可採。
⑵再查，上訴人確有依被上訴人指示匯款36萬元美金至其指示
帳戶之事實，已經上訴人提出世華聯合商業銀行單附卷可稽（參原審卷二第45頁），被上訴人於本院亦不爭執，自足採信。上訴人雖援引上證1-3記載:原產國以色列之機器設備僅美金僅5,000元，與被證10所列之進口機器及金額不符，主張被上訴人有詐欺、侵占及不當得利。然查，關於上證1-3即亞聯公司之解除監管明細表，不足採為固實通公司有無以亞聯公司名義進口機器設備及其金額之依據，已如前述。上訴人雖又主張:此筆款項係固實通公司尚未成立前，要向以色列購買機器之價金，因被上訴人資金不方便，由其代墊全部價金美金36萬元，被上訴人雖有清償12萬元美元及6萬元，但後來經查帳才知事實上固實通公司根本沒有購買機器，也未充當出資及登記為固實通公司之資本，認被上訴人有詐欺、侵占及不當得利。然股東支出之費用是否列入出資及是否抵充公司之資本，係兩造就公司資本額如何約定及登記之問題，與被上訴人是否有詐欺或侵占上訴人所支付之款項無關。
⑶第查，36萬元美金並非小數目，上訴人身為固實通公司之投
資股東，就該公司究竟有無進口以色列機器，當可輕易查知，上訴人前開主張若屬實，即被上訴人並無進口機器設備，則被上訴人又何須平分買賣價金並返還美金18萬元予上訴人？參以兩造大哥陳誠斌於刑事案件已證實：兩造有向以色列買機器（參刑事案卷第225頁反面），而陳秀專於該刑事案件中亦結證稱：起訴書附表編號1、8(即本案判決附表編號1、8)是匯到以色列賣家帳戶無訛（參該刑事案卷第250頁反面），與原證二之資金確認表摘要欄記載：「…以色列的第一筆」互核均無不合，陳誠斌及陳秀專前開證述，堪足採信，被上訴人抗辯：此部分係支付第一批機器之費用，洵屬可採。
⑷上訴人雖又主張:此18萬元美金，係清償被上訴人積欠以色
列廠商之私人債務，並非用來支付固實通公司購買機器之款項，然為被上訴人所否認。上訴人就其主張：此筆資金最後係遭被上訴人作為清償其個人債務之用，亦坦承：無法提出證據證明，是上訴人既無法證明被上訴人有詐欺或侵占，亦無法證明被上訴人有受領此部分之款項，即難認其對被上人有何不當得利之請求權，上訴人逕依民法第197條第2項或第179條之規定請求被上訴人應返還此部分之費用，委無可取。
⒉附表編號2部分：
依原證二資金確認表之摘要欄上已註明:「TT電匯亞聯橡膠還海運費帳號0000-00-000000」，顯見該筆款項應係償還亞聯公司代墊之海運費。上訴人雖稱:此筆亦係用來清償被上訴人積欠亞聯公司之私人債務云云，但此部分匯款並非進入被上訴人個人之帳戶，亦無證據顯示被上訴人有受領此部分之款項，上訴人亦無法舉證明被上訴人有積欠亞聯公司債務未清償而以此筆匯款清償之事實(本院卷一第204頁反面)，空言主張被上訴人受有債務清償之利益，並對其負有不當得利之返還請求權，即無可採。
⒊編號3部分：
⑴上訴人固提出上證3-1之旅行支票，主張此部分亦係被上訴
人謊稱固實通公司要進口機器，須支付國外進口機器之報關費及倉租等海運費，要求其購買美金38,000元之旅行支票交予修靜媛兌現，事後再以此筆列為上訴人之出資，然伊事後才發覺根本沒有買機器，固實通公司帳上亦未列有此筆資金等語。然其中美金25,000元部分，依原證二資金確認表摘要欄上已註明「入亞聯」，另註欄也註明「USD25000元入亞聯付海運費，USD13000元入固實通」，此外並無證據證明該支票於兌現後係進入被上訴人之私人帳戶，自難認其受有何不當得利。
⑵上訴人固又主張：被上訴人於87年3月5日匯入美金37,990元
（38,000扣掉10美金之匯率）；但於87年3月12日即要求上訴人將此筆匯入其個人帳戶，被上訴人於上訴人提出此證據後，始承認此筆係上訴人個人之投資，並於原證2確認此筆資金係上訴人所提供，由上開事實可知：被上訴人係為避免詐欺行為事後敗露，於事前即先利用匯款製作一定之資金流向，以為日後辯駁之理由，並引用無存摺封面之上證3-2資為佐證(本院卷一第91頁）。然上證3-1之旅行支票，其兌付日期係87.4.14.，而上證3-2之往來明細雖顯示在87.3.12.該日有支出37,090元，但二者之日期不僅先後有別，金額亦不同，無法判斷其二者有何關連性，況當時正值固實通公司剛要成立之階段，應無查帳之問題。上訴人主張:被上訴人係為避免詐欺之行為敗露，而為上開資金流向以為掩護，核屬其個人臆測之詞，難予採信。
⑶復查，依被證8之會計紀錄，固實通公司於98.4.16(此係西
元年份之後二碼，非指民國）固有一筆38,000元之入帳，但其用途已載明：係用來支付固實通公司之報關等費用，並無證據證明該筆款項係供被上訴人私人所用(原審卷二第38頁)，上訴人亦自承除直接進入被上訴人戶頭之款項外，無法證明被上訴人受有不當得利及其利益是否尚存在(本院卷一第212頁)，上訴人既無法證明被上訴人有受領利益之事實，其依不當得利之法律關係請求被上訴人返還美金38,000元，即屬無據，不應准許。
⒋編號4部分：
上訴人就此部分係以:被上訴人稱此部分係支付第二批機器設備之費用，但事實上並無進口機器設備，且該筆款項依被證7第3頁之記載可知：係進入CHENHUNGPIN之個人帳戶，主張被上訴人受有30萬元美金之不當得利。然原證二資金確認表摘要欄固記載「入STANDARDCHARTEREDBKSINGAPOREA/C
NO.04X0000000」，於備註欄上亦記載：「桓斌指定匯入」，然被上訴人抗辯:此筆款項，原係上訴人應分擔被上訴人購買第二批機器設備美金178萬3,800元其中之802,710元，惟上訴人已代被上訴人支出應到位之美金38.72萬元，經扣除後，上訴人尚欠被上訴人第二批機器設備分擔款美金415,510元，上訴人係以此筆匯款償還其中之美金30萬元等語。上訴人固否認之，然固實通公司確有進口機器設備，已如前述，雖兩造就是否為完整之機器及第一批、第二批進口機器設備之項目、數量及價值各如何迄有爭執，但不能因此即否認固實通公司有進口機器設備之事實，更不能因此即認定上訴人之給付係被詐欺或欠缺給付之目的。是兩造間就固實通公司之投資總金額、相關機器設備費用及盈虧既尚未清算，上開款項縱匯入被上訴人個人之帳戶，亦不能遽認被上訴人有詐欺，侵占及不當得利，自不待言。
⒌編號5部分：
⑴上訴人雖主張:被上訴人係偽稱要代墊進口機器，指示其購
買旅行支票，並將之列為上訴人之出資，然該支票經被上訴人簽名及提領兌現後，事實上並未無購買機器設備，亦未列為上訴人之入資等情，並提出旅行支票影本為證(本院卷一第94頁)。然觀諸上訴人所提之旅行支票票面上已載明:兌換入亞聯行，顯見此筆費用並非存入被上訴人私人之帳戶。此外，原證2資金確認表之摘要欄亦已註明「旅行支票交給小修－ 邱海水 」；備註欄則記載「36張入亞聯」，被上訴人抗辯:此筆係支付亞聯公司之海運等費用，並非付給其私人，伊無侵占，洵屬有據。上訴人雖又舉被上訴人於原審101年度易字第1888號刑事案件中已承認有收受該筆款項，且於原證二資金確認表亦有確認。惟查，被上人於本案始終否認有有兌領該紙支票，並抗辯稱：該紙支票抬頭又沒有寫付給誰？如果沒有寫是不能支取的等語，至被上訴人在另案刑事案件中之陳述，亦僅能證明被上訴人於自己究竟有無收受該筆款項，先後所述有所不一致而已，仍不能因此即減免上訴人應負之舉證責任。
⑵據上，上訴人對如原證1之10所示支票確由被上訴人兌領乙
節，既無法舉舉證證明，亦未證明被上訴人有受領此部分之給付，上訴人逕依民法第179條、第197條第2項之不當得利法律關係，請求被上訴人應返還此筆金額，亦無可採。
⒍編號6部分：
⑴上訴人就此固亦主張:被上訴人係謊稱固實通公司進口機器
，及其已墊付海運費，要求上訴人依出資比例分擔45%即美金3,233元，但實際固實通公司並未進口機器，並援引原證1之6之海運公司發票為證(原審卷一第15頁)。被上訴人則抗辯:固實通公司確有購買機器設備，但因初期係以亞聯公司之名義進口，故未列在固實通公司之帳上，伊無詐騙或受有何不當得利等語。按原證2之資金確認表摘要欄固載明:「付現金經桓斌」，然於備註欄則註明係「付TB225A、TB225B海運費」，觀諸原證1之6之進口單據上亦註明「運費部分付結清， 付桓斌 ：7185×0.55=3922.-維斌7185×0.45=3233.」等字，並經兩造簽字為憑，堪信上訴人於支付上開款項前，業經核算並確認無誤才為匯款，另佐以前揭開海運公司發票之抬頭亦記載「GOODSTONEINDUSTRIES(LANDFANG）」等字，亦證該筆款項係用來支付固實通公司購買機器之海運費用，殆無疑義。
(2)再查，上訴人所提出之上證6即固實通公司海關進口貨物報關單(進口日期：1999.1.17)，關於卡車輪胎成型機(舊)，型號TB225A，金額美金24,000元及型號TB225B(舊)、報關金額：美金12,000元，雖與被上訴人主張之金額不同，但此係因為此二台機器進口當時，固實通公司在該年度使用亞聯公司舊機器免稅進口之額度已滿，遂以固實通公司之名義自行進口，為了節稅，才申報為36,000美元，已經被上訴人抗辯如前(本院卷二第221頁），上訴人雖否認之，但不論TB225A及TB225二台機器於報關進口時，是否有低報價格之情，兩造就相關運費及各人應分擔之比例及金額，既已達成共識，並經兩造簽名確認，則被上訴人基於兩造之合意受領前開費用，顯具有法律上原因，上訴人事後縱為否認，亦不能因此即認被上訴人有施用詐術或侵占及受有不當得利，洵無疑義。
⒎編號7部分:
上訴人雖又主張:被上訴人假機器進口及海運費係被上訴人墊付為名，要求上訴人依出資比例分擔運費，致其於88年2月27日匯款美金2,675.25予被上訴人。然依原證2資金確認表備註欄之記載，此筆係支付:「B/L提單單號211956（2筆固實通海運的支出)」；再佐以原證1之7即AlexanderInternation海運公司所出具之發票上亦有手寫:「USD5,945×45%=2,675.25元－陳維斌應付部分，USD5945×55%=3,269.75－陳桓斌應付部分」及「結清」等字(原審卷一第15頁第2面)，堪認固實通公司確有進口機器及支付運費，否則海運公司為何憑空出具上開單據？而兩造若非就海運發票、運費之金額，已經查對並確認並無問題，衡情當不致在提單上為如上之附記，是被上訴人既已先行墊付此部分之海運費用，乃要求上訴人依其出資比例分擔此部分之費用，核屬正當，並無不法，亦不生侵權行為或應返還不當得利之問題。
⒏編號8部分：
⑴上訴人主張此筆款項，係被上訴人謊稱固實通公司要追加購
買第一批以色列機器，指示上訴人匯美金1萬元至以色列帳戶，但此筆實係清償被上訴人從事二手機器買賣之貨款，因上訴人之清償，致被上訴人受有債務消滅之利益云云。但查，被上訴人否認有積欠以色列廠商，而以此筆美金匯款用來清償個人債務之事實，上訴人於本院亦坦言:無法證明此部分係清償被上訴人個人之債務(本院卷一第212頁)，是此筆款項既係匯入以色列機器廠之帳戶，而非被上訴人私人之帳戶，亦無證據證明該筆款項係清償被上訴人私人債務之用，自難認被上訴人有何詐欺或侵占之情。
⑵上訴人雖又主張:被上訴人係以DURAMAX公司之名義，從事二
手機器買賣，並提出DURAMAX公司之一般資訊即上證21-25等為證。然被上訴人縱另有從事二手機器之買賣，亦無法據此即認定此筆款項是否用來清償被上訴人個人之債務，是上訴人前開主張既為被上訴人所否認，亦無證據證明此筆款項係用來清償被上訴人私人之債務，而兩造係兄弟且為固實通公司之投資人，其等間因墊款或結算分擔額之關係而互有匯款之情形，亦屬正常之事，故無從依單一之匯款事實，即認被上訴人有施用詐術或侵占及被上訴人受有不當得利，亦不待言。
⒐編號9部分：
上訴人雖稱:被上訴人係利用其信賴假藉固實通公司需要資金，指示其匯款後，將帳戶結清，並由被上訴人私人領走。然參諸原證二資金確認表摘要欄，關於此筆記載:「入固實通A/CNO.00-000-0-000。外債USD＄000000-0/24USD145000=405,000USD405,000×45%=182,250…8/30USD405,000×55%=USD222,750元」，顯見其資金流向，已經兩造查證並確認係按出資比例借予固實通公司之外債（即股東往來借款），而非供被上訴人私人使用。上訴人復承認無法證明此筆匯款係被上訴人私人所領走（本院卷一第326頁反面第1、2行)，自難認被上訴人有詐欺、侵占或因此而獲得不當得利。
⒑編號10部分：
上訴人雖主張此部分亦係被上訴人謊稱：固實通公司須購買機器設備，指示其開立美金10萬元之支票交由其收執，致其受有美金10萬元之損害，被上訴人則受有美金10萬元之利益，並以原證1之10為證，然被上訴人否認上訴人之指摘，並抗辯:依美國銀行規定及慣例，未記載受款人之支票，係無法兌現，系爭支票從頭到尾均未提示兌現，上訴人並無損害之發生，被上訴人亦未受有利益等語。按上訴人於簽發系爭支票後，固交由被上人收執，此為兩造所不爭執，然稽之原證二資金確認表之摘要欄亦有記載：「GeneralBank支票交二哥簽字」。然支票係有價證券，仍須經提示兌現，方能實現其票據所表彰之金錢債權，單純之交付或收到支票，不能推論該支票是否已提示兌現。上訴人雖稱:被上訴人如主張支票已退還予上訴人，應由其提出具體資料以為佐證。然票據僅係表彰有請求權之證券而已，並非現金，倘該支票未經提示兌現，對上訴人之財產即不生任何影響，被上訴人縱未將支票退還上訴人，對上訴人亦無損失可言。是上訴人既無法舉證證明該10萬元之美金支票，已經被上訴人提示兌領，當不得單憑支票已交付，即為其有利之認定。
⒒編號11部分：
⑴上訴人主張此筆款項之給付，乃被上訴人謊稱：上訴人應償
還其已代墊之第二批進口機器費用，即美金178萬3,800元其中之80萬2,710元，而要求其匯美金10萬元至其指定之朱屏帳戶，然實際上固實通公司並無購買及進口機器設備。被上訴人則抗辯:事隔多年，已難以記憶清楚，此筆款項應該是上訴人須償還被上訴人購買第二批機器設備802,710元，而由上訴人代為支付被上訴人應到位之資本38.72萬元，扣除該38.72萬元後，上訴人尚欠被上訴人第二批機器設備分擔款計415,510元，上訴人除以編號4匯款償30萬元後，尚有155,510元迄未償還，上訴人應係以此筆款項償還其中之10萬元等語。經查，原證2資金確認表摘要欄已載明：「入朱屏一銀北台中A/CNO.00000000000」，於備註欄亦記載：「二哥說錢入朱屏帳戶，他幫我入資固實通NT3,054,000」，堪認兩造已確認該筆款項係匯入朱屏帳戶，並經雙方同意作為上訴人對固實通公司入資之一部分。
⑵上訴人固否認固實通公司有購買及進口機器設備之事實，然
固實通公司廠區內確有進口及安裝多項機器設備，且係供固實通公司營業之用，已經本院認定如前，故難遽認被上訴人有何詐欺行為。至被上訴人就機器之數量雖先後陳述有異，而兩造就被上訴人是否已先行墊款及可否由上訴人之匯款中歸扣，核屬雙方就各機器設備如何付款及事後如何結算之問題，不能因此即謂被上訴人有詐欺，挪用侵占或受有不當得利。是本件既應由上訴人就其給付係無法律上之原因及其對被上訴人已取得不當得利之返還請求權之事實，先負舉證責任，上訴人就其所主張有利於己之事實，復尚未為充分之舉證，當不能僅因被上訴人前後所辯或不同或反證尚有不足，即免除或減輕上訴人之舉證責任。上訴人就此筆款項，既無法舉證證明其給付欠缺給付之目的，自亦無從依不當得利之規定，請求被上訴人返還此部分之金額。
⒓編號12部分：
⑴人民幣2萬元部分:
按固實通公司確有辦理房產證，此有上訴人提出之房產證影本附卷可稽(原審卷二第14-16頁)，而固實通公司當時係委託訴外人陳志興辦理房產證，此亦有陳志興所出具之收據影本附卷可稽（原審卷一第21頁）。且此2萬元人民幣，依原證2資金確認表備註欄所載：「給陳志興辦房產證」，與陳志興於收據記載：「茲收到陳維斌總經理交來交際費（固實通房產證）人民幣貳萬元整」等情互核亦無矛盾不合，堪證此筆款項確係由上訴人親自交給陳志興，被上訴人自無侵占、詐欺或受有不當得利之可能。
⑵美金5,700元部分:
按此筆款項，依原證二資金確認表摘要欄之記載：「 交桓斌 付房產證費用2005年付人民幣7萬」及備註欄記載：「付簽收收據」，足見該筆亦係作為房產證之費用。上訴人雖提出由署名小修所製作之「固實通公司房產證所有費用」表即上證9及上證10，主張：此部分之支出僅12萬1,374元，且依上證9之分類帳，可知辦理房產證費用皆由固實通公司向被上訴人借款支付，被上訴人應向固實通公司請求返還借款，而非要求上訴人分擔云云。然陳志興已出具證明書證明：兩造委託其辦理房產證之費用計15萬元人民幣（參原審卷一第75頁之被證四），而陳志興既僅受託辦辦固實通公司之房產證，就其實際花費之費用大概多少，衡情並無隱瞞或造假之必要，其證明書所載，堪足採信。
⑶第查，為了順利或儘快取得產權證明，而有交際費用等額外
之支出，時有所聞，陳志興於被證四之說明書復已說明:「因於倉庫進水，圖紙及資料都浸泡不能使用，不得不重新設計，請監察人補辦資料」等情，則其花費，因此較一般正常為高，亦屬預料中之事。再者，依陳志興前開書面所述:其支出之費用包括設計費、監理費、勞務費及交際費在內，而對照上訴人所提之上證9及上證10，即固實通公司之分類帳，並無勞務費及交際費之列帳，堪信被上訴人稱:只能報合法憑證，部分花費無法列帳，就未列帳，並非無據。是此部分既實際支出人民幣15萬元，與固實通公司內部帳冊如何記帳及是否足額列帳，係屬二回事，當不能依公司之帳冊未記載，即為被上訴人不利之認定。
⑷復按，系爭之15萬元人民幣，除其中2萬元已由上訴人直接
交付予陳志興外，其餘13萬元，係由被上訴人先行墊付，依兩造之出資比例計算，上訴人應負擔人民幣6.75萬元，扣除上訴人已交付予陳志興之2萬元，另美金5,700元，依當時匯率換算人民幣為46,740元（計算式：USD5700元×匯率8.2=46740元），合計共6,740萬元人民幣，顯未超過上訴人應分擔之金額，是附表12之款項，確實是用於固實通公司業務所需，自難認被上訴人有詐欺、侵占等不法情事，亦難認其受有何不當得利。上訴人此部分主張，亦無可採。
七、綜上，上訴人既不能舉證證明被上訴人有詐欺、侵占之不法情事，亦不能證明其給付欠缺法律上之原因，其逕依民法第179條、第197條第2項規定，請求被上訴人返還不當得利如附表所示之金額，尚屬無據，原審駁回其請求並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無據，應予駁回，上訴人追加依民法第197條第2項規定，請求本院為同一之判決，亦屬無稽，併予駁回。
八、末按，上訴人雖請求傳訊興國公司現任董事長 劉文賢 ，然劉文賢係於2008年始擔任興國公司之董事長，此已經上訴人自承在卷，被上訴人亦抗辯劉文賢未參與固實通公司機器進口之事，故本院認無傳訊之必要。上訴人雖又請求命被上訴人提出固實通公司所有之傳票，然傳票未必有逐筆記錄公司之各項開銷，另大陸北京市大興區人民法院之判決及陳誠斌之刑事判決，與本案亦無關（本院卷二第167頁、第170-181頁），均無調查之必要。是本件事證既臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，對於本件判決結果均不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國105年11月8日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官游文科法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳信和中華民國105年11月9日附表：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────────┐│編號│交付日期（起算日）│外幣金額│按2012.1.12.匯匯率換算新台幣│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│1│86年3月5日│USD180,000│5,429,160元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│2│87年1月20日│USD56,000│1,689,072元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│3│87年4月27日│USD38,000│1,146,156元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│4│87年9月21日│USD300,000│9,048,600元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│5│88年2月22日│USD40,000│1,206,480元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│6│88年2月27日│USD3,233│97,514元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│7│88年2月27日│USD2,675.25│80,691元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│8│88年3月16日│USD10,000│301,620元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│9│88年8月30日│USD182,250│5,497,025元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│10│89年4月5日│USD100,000│3,016,200元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│11│89年4月13日│USD100,000│3,016,200元│├──┼─────────┼─────────┼──────────────┤│12│①93年11月22日（起│①人民幣20,000元│96,540元│││訴狀誤植為12日)│││││②95年1月7日│②USD5,700│171,923元│└──┴─────────┴─────────┴──────────────┘
上訴人請求金額:合計新台幣30,797,181元