裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1598號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1598號上訴人即被告 巫健維 選任辯護人 洪主雯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第278號中華民國100年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10664號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於巫健維被訴於民國九十九年十月二十二日販賣第二級毒品、九十九年十月二十八日販賣第一級毒品部分及應執行刑，均撤銷。
上開被訴販賣第二級毒品、第一級毒品部分，巫健維無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分，併執行之。
事實
一、巫健維前因竊盜、搶奪等案件，經本院判處應執行有期徒刑5年確定，減刑後，另定應執行刑為有期徒刑2年6月，經送監執行，於民國98年4月10日縮短刑期假釋出監，於98年5月6日假釋期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其不知悔改，巫健維明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第1、2級毒品，不得非法持有及販賣；竟與張 世旻 （ 張世旻 部份經原審判決有罪，主刑部分應執行有期徒刑十年，未經上訴，業已確定）共同意圖營利，或基於販賣第1級毒品海洛或基於販賣第2級毒品安非他命之犯意聯絡，而為下列販毒之行為：
㈠巫健維與張世旻（張世旻此次犯行未據起訴）共同基於販賣
第1級毒品海洛因之犯意聯絡，於99年10月23日19時34分許，由巫健維以其所有之NOKIA牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與 王國樑 使用之000000000號電話聯絡毒品海洛因交易事宜，於同日晚間20時許，王國樑前往巫健維位於 彰化縣 ○○鄉○鎮村○○路○段○○○號之住處，由張世旻以一手交錢一手交貨之方式，將重量不詳之毒品海洛因1小包以新臺幣（下同）500元之價格販賣予王國樑，得款500元。
㈡巫健維與張世旻意圖營利，共同基於販賣第2級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，於99年10月30日15時49、55分許，由巫健維以其所有、序號000000000000000號、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與 邱文華 使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命買賣事宜，於上開通話後約10分鐘，在巫健維上開住處，由張世旻以一手交錢一手交貨之方式，將重量不詳之毒品甲基安非他命以500元之價格販賣予邱文華，得款500元。
㈢巫健維與張世旻意圖營利，共同基於販賣第2級毒品甲基安
非他命之犯意聯絡，於99年11月10日12時8分、17時13分、19時48分許，由巫健維以其所有之上開NOKIA牌（門號0000000000號）行動電話與 張聯信 使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命交易事宜，於同日晚間20時20分許，張聯信前往巫健維上開住處，由張世旻以一手交錢一手交貨之方式，將重量不詳之毒品甲基安非他命以1,000元之價格販賣予張聯信，得款1,000元。
二、嗣經警報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書實施通訊監察而查悉上情，並於99年11月16日晚間21時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號後面空地拘提巫健維、張世旻到案，並在巫健維身上扣得上開NOKIA牌之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），在張世旻身上扣得其預備供自己施用之第1級毒品海洛因1包（淨重1.84公克；驗餘淨重1.82公克）及與本案無關之分裝袋1小包、削尖塑膠鏟管1支及現金9,300元。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王國樑、 張世昌 、邱文華、張聯信於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經渠等以證人身份具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，且上開證人等於偵訊中所為之證言，亦無顯不可信之情形，依前開規定，其等於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。
二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。本件證人張世昌於警詢時所製作之筆錄，屬被告巫健維以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告巫健維對證人張世昌之警詢筆錄表示不同意作為證據使用（本院卷第68頁），則依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人張世昌之警詢筆錄，不得作為證明被告巫健維有罪之依據。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。經查，除了前述一、二所提到的證據之外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟被告巫健維及其選任辯護人於本院準備程序、審理時均明示同意該證據作為證據使用或未聲明異議（本院卷第68頁反面、第109頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
四、再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決參照）。查本案針對門號0000000000號行動電話所為之監聽錄音，為經原審法院核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參（偵卷㈠第233至234頁），其監聽錄音之蒐證程序合法，且被告巫健維表示該等通訊監察譯文係其與證人王國樑、張世昌、邱文華、張聯信等人之對話內容；被告巫健維亦承認於99年11月10日16時55分許，門號0000000000號行動電話未接聽的背景聲音係其與張世旻之對話內容無訛（原審卷第82頁），則上開基於前揭通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，其取得程序並無違法，且被告巫健維對通訊監察譯文之真實性亦不爭執，而本院於審判期日亦已踐行提示監聽譯文供辨認並告以要旨，依上開說明，下述之通訊監察譯文，自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告巫健維矢口否認有販賣第1、2級毒品犯行，辯稱：
電話是我講的，但我沒有交付毒品給對方，我也不清楚被告張世旻有沒有在販賣毒品云云。惟查：
㈠犯罪事實欄一之㈠所示被告巫健維與張世旻共同販賣第1級毒品海洛因予王國樑部分：
⒈證人王國樑於偵查中證稱：我和被告巫健維是在96年間服
刑時認識的，出監後於99年6月間，因為我服用美沙冬，在署立彰化醫院又遇到被告巫健維，他主動留行動電話給我，跟我說如果有需要的話可以找他，意思就是如果我需要海洛因可以找他，我從99年10月底開始打電話給被告巫健維，才知道被告巫健維還要再找他朋友取得海洛因，於10月底我曾經透過巫健維取得海洛因，門號0000000000號行動電話與門號000000000號電話於99年10月23日的通訊監察譯文是我和被告巫健維的對話，門號0000000000號行動電話就是當初被告巫健維留給我的行動電話號碼，這次打給被告巫健維就是聯絡要去他家購買海洛因，電話中我先確定被告巫健維取得海洛因的朋友在不在，確認在之後，我就去被告巫健維他家，到他家後在他家，向被告巫健維的朋友買了500元的海洛因，錢是交給被告巫健維的朋友，海洛因也是被告巫健維的朋友交給我的，被告巫健維當時有在場看到，這次就是我說10月底透過被告巫健維取得海洛因的那次等語（見偵卷㈡第50至52頁），證人王國樑經檢察官提示其與被告巫健維99年10月23日之通訊監察譯文後，就犯罪事實欄一之㈠所載時間，曾與被告巫健維聯絡後，在被告巫健維之住處向其朋友購得毒品海洛因之交易情形證述甚明。
⒉證人王國樑於原審審理時證稱：99年10月23日這通電話是
我打的，打這通電話是要向被告巫健維的朋友買海洛因，，這次我向被告巫健維的朋友買500元的海洛因，這通電話之後我過去被告巫健維他家，從我家去他家約30分鐘就到了，即晚上8點左右到被告巫健維位於田尾鄉之住處，到被告巫健維家之後看到被告巫健維和他朋友，我就直接拿500元給他朋友，他朋友從身上拿出1包海洛因，然後鏟到另1小包給我。我打電話給被告巫健維主要是要跟他確認他那個朋友在不在，我與被告巫健維是在醫院喝美沙冬時互留電話，他說如果有事的話可以找他，依我們這種有癮的人就知道了，他朋友沒有留電話給我，99年10月23日
19時34分是打電話找他朋友，如果他朋友有在他旁邊的話，他會叫我過去，這次打電話給被告巫健維，被告巫健維直接叫我過去，我過去就看到他朋友，我在電話中說「那朋友勒」，就是問被告巫健維找他朋友，他朋友就是在庭的被告張世旻等語（見原審卷第151至159頁、第173頁），亦再次證稱其與被告巫健維電話聯絡後，向被告巫健維之朋友購得毒品海洛因之情形，並進一步指證被告巫健維之朋友即為在庭之同案被告張世旻（被告張世旻共同販賣第1級毒品予王國樑之部分未據起訴）。
⒊經台灣彰化地方法院核發通訊監察書對被告巫健維所使用
之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，被告巫健維曾於犯罪事實欄一之㈠所載99年10月23日19時34分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與王國樑使用之000000000號電話聯絡，對話內容略為：「王國樑：有在家裡嗎？巫健維：有阿。王國樑：那朋友勒。巫健維：有阿。王國樑：好我馬上過去，你那裡車子開的進去嗎？巫健維：可以阿，為甚麼不行。王國樑：我開黑色大台的，哪一條巷子開的進去嗎？巫健維：等一下，會啦。王國樑：
好。」有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第93頁）。由上開通話內容可知，王國樑在電話中曾詢問被告巫健維其朋友有無在家，被告巫健維答稱「有阿」之後，王國樑即表示其馬上過去。而被告巫健維於偵查中供承：門號0000000000號行動電話與000000000號電話於99年10月23日之通訊監察譯文是我與王國樑的對話，電話中他問到「朋友」指的是被告張世旻，是他要問被告張世旻在不在我家，當天在電話後約5至10分鐘，王國樑就到我家找被告張世旻買海洛因，當時我有在場看到王國樑拿500元向被告張世旻買海洛因，王國樑將500元交給被告張世旻，被告張世旻收錢後就從身上拿海洛因出來給王國樑等語（見偵卷㈡第12頁），足認證人王國樑所稱於99年10月23日前揭電話聯絡後，曾前往被告巫健維之住處，以500元之價格，向張世旻購買毒品海洛因之證述，可以採信。至被告巫健維與證人王國樑對於當日王國樑向被告張世旻購買海洛因的時間陳述略有不同，被告巫健維稱99年10月23日19時34分許通話後5至10分鐘，證人王國樑則稱於同日晚間20時左右，然其2人所陳述之時間差距不大，因此關於時間之供述稍有出入，尚符情理。且證人王國樑居住於彰化縣○○鎮○○路（見偵卷㈡第49頁、原審卷第151頁證人王國樑之年籍資料），被告巫健維之住處則在彰化縣○○鄉○鎮村○○路，兩者並非在同鄉鎮，10分鐘之內應該無法從彰化縣員林鎮到達田尾鄉，故認為證人王國樑之證述較為可採，而認定當日販賣毒品海洛因之時間為20時許，附此敘明。
㈡犯罪事實欄一之㈡所示被告巫健維、張世旻共同販賣第2級毒品甲基安非他命予邱文華部分：
⒈證人邱文華於偵查中證稱：我最後1次施用毒品是在99年
10月30日16時許在被告巫健維家，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，該次施用的安非他命是向被告張世旻購買的，我是透過被告巫健維知道可以向被告張世旻購買安非他命，門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年10月30日的通訊監察譯文，是我和被告巫健維的對話，第1通是問被告巫健維有沒有在家，就是要問他的朋友有沒有在他家，後來和他約好10分鐘到他家外面的雜貨店，「海口」是雜貨店老闆的名字，我到了雜貨店門口等被告巫健維，他帶我回他家，當時被告張世旻已經在被告巫健維家，我把500元給被告張世旻，向他買安非他命，這次就是我剛才說10月30日向被告張世旻購買安非他命的那次等語（見偵卷㈡第126至128頁），證人邱文華經檢察官提示其與被告巫健維之通訊監察譯文後，就犯罪事實欄一之㈡所載時間，與被告巫健維聯絡後，在被告巫健維之住處，向被告張世旻購得毒品海洛因之交易情形證述甚明。且於原審審理時，亦再次證稱：當日有向被告張世旻取得毒品甲基安非他命，並交付被告張世旻500元，跟被告巫健維見面時，有說要找被告張世旻買甲基安非他命等語（見原審卷第182頁及其反面）。
⒉經台灣彰化地方法院核發通訊監察書對被告巫健維所使用
之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，被告巫健維曾於犯罪事實欄一之㈡所載時間，以其所使用上開門號行動電話與邱文華使用之門號0000000000號行動電話聯絡，2人通話時間及對話內容略為：①99年10月30日15時49分46秒：「巫健維：喂。邱文華：你有在家裡嗎？巫健維：拿去還給人家了。邱文華：什麼拿去還給人家。巫健維：那個阿。邱文華：你沒在家裡喔。巫健維：在這一邊啦。邱文華：阿，我也要阿，等你講其他。巫健維：你過來店這裡。邱文華：海口喔。」；②99年10月30日15時55分56秒：「邱文華：喂。巫健維：你在哪？邱文華：我在溪州啦，剛下班，你等我10分鐘。巫健維：好啦」，有通訊監察譯文在卷可考（原審卷第98頁）。由上開通話內容可知，證人邱文華有以門號0000000000號行動電話與被告巫健維所使用之上開門號行動電話聯絡，證人邱文華於第1通電話中只詢問被告巫健維有沒有在家裡，嗣後兩人約好過去「海口」的「店這裡」，證人邱文華於第2通電話中請被告巫健維再等10分鐘，證人邱文華於偵查中所證述之交易情形，核與上開通話內容相符。況被告巫健維於偵查中亦證稱：邱文華有向被告張世旻買過毒品，我親眼看過一次，是在我家，邱文華向被告張世旻買了500元的安非他命，邱文華向被告張世旻買500元安非他命的日期我忘了（見偵卷㈡第22頁）；於原審審理時復證稱：99年10月30日下午，邱文華有來我家，他有拿500元給被告張世旻，被告張世旻有給他吸食器裡面的殘渣安非他命（見原審卷第188頁反面至189頁）， 足佐 證人邱文華上開偵查中之證述為真。
⒊至證人邱文華於原審審理時改稱：被告張世旻是跟我說「
你有500元嗎？我拿一點東西請你」，我說我有500元，他先跟我借，他有請我玻璃球裡面吸過的，隔天在路上遇到時，他有還我500元云云（原審卷第180至185頁），然證人邱文華於偵查中並未提到被告張世旻向其借錢，且證人邱文華在「海口」雜貨店就向被告巫健維表明要買甲基安非他命，而於共同被告張世旻交付毒品甲基安非他命時，邱文華也給付被告張世旻現金500元，顯然此500元為購買甲基安非他命之對價，況經原審提示其前揭偵查中之訊問筆錄，證人邱文華又稱其在檢察官那裡講的是實在的（見原審卷第181、184頁），堪認證人邱文華此部分審理中之陳述，屬串卸迴護之詞，不足採信。
㈢犯罪事實欄一之㈢所示被告巫健維、張世旻共同販賣第2級毒品甲基安非他命予張聯信部分：
⒈證人張聯信於偵查中證稱：我最後1次施用毒品是在99年
11月10日晚上，在我住處房間內，以玻璃吸食器施用安非他命，施用的安非他命是向張世旻購買的，因為張世旻沒有電話，而且他住在被告巫健維的家，所以我先以我門號0000000000號行動電話打給被告巫健維，問他張世旻有沒有在他家，意思就是要向張世旻購買毒品，我再去被告巫健維家，向張世旻買了1,000元的安非他命。門號0000000000號行動電話與門號0000000000號於99年11月10日的通訊監察譯文3通，都是我和被告巫健維的對話，第1通電話我問「有在家嗎」意思是問被告巫健維有沒有在家，因為被告巫健維在家的話，張世旻都會在他家，我問「沒有出去找朋友」意思是問被告巫健維他們那裡有沒有安非他命的意思，被告巫健維說「沒有」，我才會回答「那我過去也沒有用」。第2通電話是我本來說要去被告巫健維家，但我沒有立刻過去。第3通電話中，我說我8點20分才會到他家，我大約在晚上8點20分時到被告巫健維家，當時被告巫健維、張世旻都在，我以1,000元現金向張世旻購買1包安非他命，我將現金交給張世旻，張世旻從身上拿出1包安非他命，從中鏟出一些放在紙上包起來交給我，我向張世旻購買過1次安非他命，我打電話給被告巫健維問他有沒有去找朋友，被告巫健維就知道我是要買毒品，因為這是我們之間的默契，沒有明講「朋友」指的是毒品，但他聽了就會懂我的意思（見偵卷㈡第255至257頁）。於原審審理時證稱：門號0000000000號行動電話是我的電話，門號0000000000號行動電話是被告巫健維的電話，99年11月10日12時08分、17時13分、19時48分這3通電話是我打的，打第1通我是問他在不在家、有沒有出去。第2通我在工廠，我說我要過去。第3通我說我要慢一點，慢20分鐘過去，掛完電話20分鐘我有過去被告巫健維位於彰化縣田尾鄉的家，到那裡向張世旻買到1,000元的甲基安非他命，他用紙包著給我，沒有秤重，就隨意而己（見原審卷第174至179頁），就犯罪事實欄一之㈢所載時間，與被告巫健維聯絡後，在被告巫健維之住處向張世旻購得毒品甲基安非他命之交易情形證述綦詳。
⒉經台灣彰化地方法院核發通訊監察書對被告巫健維所使用
之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，被告巫健維曾於犯罪事實欄一之㈢所載時間，以其所使用上開門號行動電話與張聯信使用之門號0000000000號行動電話聯絡，通話時間及對話內容略為：①99年11月10日12時08分45秒：「巫健維：喂。張聯信：有在家嗎？巫健維：有阿。
張聯信：這2天有出去嗎？。巫健維：沒有阿。張聯信：
沒有出去找朋友。巫健維：沒有。張聯信：那我過去也沒用。巫健維：要你過來。張聯信：我現在上班。……」；②99年11月10日17時13分30秒：「巫健維：喂。張聯信：
水蛙 喔。巫健維：下班了沒。張聯信：你在家裡喔。巫健維：嗯。張聯信：好我過去」；③99年11月10日19時48分12秒：「巫健維：喂。張聯信：我慢20分鐘過去，8點20分。巫健維：好。」有通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第116頁）。證人張聯信證述之交易情形與上開通訊監察譯文內容相符，且證人張聯信所使用之上開門號行動電話，於同日20時20分許，亦確實有撥打予被告巫健維所使用門號0000000000號行動電話之紀錄，且當時被告該門號行動電話之基地台位置在彰化縣○○鄉○○段○○○○號，有通聯紀錄附卷可參（證物卷第27頁），足認證人張聯信所稱於99年11月10日20時20分，在被告巫健維住處，向張世旻購得甲基安非他命之陳述為真，可以採信。再被告巫健維於偵查中亦證稱：99年11月10日門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話的通訊監察譯文，是我和張聯信的通話，11月10日當天，我有看到張世旻鏟一些安非他命給張聯信，我不知道張世旻有沒有向張聯信收錢等語（見偵卷㈡第281頁）；於原審審理時亦稱：有看到張世旻給張聯信一些安非他命，我不知道張世旻有沒有收錢等語（見原審卷第189頁反面），均指出張世旻有交付甲基安非他命予張聯信之情事。至被告巫健維雖又稱：張聯信有載我和張世旻去彰化找朋友，找完朋友後他載我和張世旻回我家，當天張聯信載我和張世旻從彰化回家我家之後，張世旻鏟一些安非他命請張聯信，因為他開車載我們去彰化云云（偵卷㈡第281頁、原審卷第189頁及反面），惟被告巫健維已稱其不知道張世旻有無向證人張聯信收錢，且被告巫健維所使用門號0000000000號行動電話，於99年11月10日晚間18時47分起至翌日12時17分止，此段時間內之通聯紀錄，基地台位置均在彰化縣田尾鄉，從未移動至彰化市或埔心鄉（見證物卷通聯紀錄第27至28頁），顯見被告巫健維所稱：因張聯信開車載其等去「彰化市」，所以張世旻請張聯信施用云云及張世旻所稱張聯信開車載其前往「埔心」合資購買（原審卷第179頁反面）之辯解，均無足採。
㈣按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。被告巫健維雖否認知悉被告張世旻有在販賣毒品，惟其於偵查中已坦承：（張世旻有無販賣毒品？）我有看過王國樑、邱文華向張世旻購買毒品，王國樑是買海洛因，邱文華是買安非他命。（你最早何時知道張世旻有在販賣毒品？）99年10月中旬時，我有看過其他人向張世旻買而得知等語（偵卷㈡第281至282頁），且：①被告巫健維並不否認其與證人王國樑曾在醫院互留電話一事（偵卷㈡第10至24頁、原審卷第159頁），而依證人王國樑之理解，即如果有需要毒品海洛因的話，可以找被告巫健維，此次雖由被告張世旻將第1級毒品海洛因交付予王國樑，並向王國樑收取款項，然被告巫健維除負責接聽電話外，其在醫院與王國樑見面時，明知王國樑為施用毒品之人，向其表示有事可以找他，證人王國樑於99年10月23日打電話與被告巫健維聯絡後，也確實在被告巫健維之住處，向被告張世旻購買500元毒品海洛因，顯見王國樑的理解並無錯誤，是被告巫健維於此次販賣毒品犯行中，係負責接聽購毒者王國樑之電話，確認毒品交易之地點，並以其住處作為毒品海洛因交易之場所；②張世旻販賣毒品甲基安非他命予邱文華，係由被告巫健維接聽電話，與證人邱文華約好時間、地點，並由被告巫健維帶同邱文華返回其住處，並以其住處作為交易場所；③被告巫健維於偵查中自承：門號0000000000號行動電話於99年11月10日16時15分的通訊監察譯文是我打給張聯信未接通時，我和張世旻的對話，一開始是講到有沒有針筒，後來我提到張聯信要問張世旻那裡有沒有安非他命等語（偵卷㈡第275至282頁），顯然被告巫健維於張聯信欲購買毒品甲基安非他命時，也會詢問張世旻有沒有，而被告巫健維接聽毒品交易的電話，如果張世旻有毒品可供販售，即告知購毒品可以前往，被告巫健維雖無實際交付毒品及收受價金之行為，然其參與負責接聽電話，聯絡購毒者前往及提供其住處作為交易場所之行為，亦屬販賣毒品中分擔實行犯罪行為不可缺少之一部分，自應負共同販賣毒品罪責，是被告巫健維與被告張世旻間，就犯罪事實欄一之㈠所示販賣第1級毒品犯行及犯罪事實欄一之㈡、㈢所示販賣第2級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯無訛，被告巫健維上開抗辯，核係卸責之詞，不足採信。
㈤又證人邱文華、張聯信等人於證述過程中，對於其等所購買
之第2級毒品或稱「安非他命」，或稱「甲基安非他命」，被告巫健維、張世旻同樣有時稱「安非他命」，有時稱「甲基安非他命」，惟觀被告巫健維、張世旻及證人邱文華為警查獲時，經警採尿送驗，均係檢出毒品「甲基安非他命」陽性反應，此有被告張世旻及證人張世昌、邱文華之彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、被告巫健維、張世旻之濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（偵卷㈠第68頁、第177頁、偵卷㈡第215至216頁、原審卷第89頁）及其4人之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（偵卷㈡第261至262頁、第264、266頁），顯見其等持有、施用之第2級毒品種類均為甲基安非他命，因認被告巫健維於犯罪事實欄一之㈡、㈢所販賣之毒品種類均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，附此敘明。
㈥按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第1、2級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品海洛因、甲基安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告巫健維與張世旻共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命可得之利潤，然被告巫健維與張世旻取得毒品海洛因或甲基安非他命之成本需費不貲，且被告巫健維、張世旻二人與證人王國樑、證人邱文華、張聯信等人之間，均無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告巫健維與張世旻有共同販賣毒品藉以營利之意圖甚明，被告巫健維有犯罪事實欄一之㈠所示與張世旻共同販賣第1級毒品犯行，及犯罪事實欄一之㈡、㈢所示與張世旻共同販賣第2級毒品犯行；均事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告巫健維犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪；犯罪事實欄一之㈡、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。且：
㈠被告巫健維就犯罪事實欄一之㈠所示犯行，與被告張世旻（
此部分未據起訴）有犯意聯絡及行為分擔；被告巫健維就犯罪事實欄一之㈡、㈢所示犯行，亦均與張世旻有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈡被告巫健維於犯罪事實欄一之㈠販賣毒品海洛因時，及被告
巫健維於犯罪事實欄一之㈡、㈢販賣毒品甲基安非他命時、其各次持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告巫健維於犯罪事實欄一之㈠至㈢所犯上開3罪，犯意各別，且時間不同，應分論併罰。
二、關於法定刑之加重、減輕事由：㈠被告巫健維有如犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，
有卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。但被告巫健維所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分；所犯販賣第2級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重。
㈡按販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告巫健維於犯罪事實欄一之㈠所示販賣之海洛因數量不多，所得僅500元，獲利有限，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第1級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，均屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告巫健維犯罪事實欄一之㈠所犯之販賣第1級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，至上開部分刑有加重及減輕者，並依法先加（不得加重部分除外）後減之。
肆、原審法院因認被告巫健維關於犯罪事實欄一之㈠販賣第一級毒品犯行及如事實欄一之㈡、㈢之販賣第二級毒品甲基安非他命等事實罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告巫健維明知毒品海洛因、甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，竟為圖一己私利，而為上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之行為，危害社會治安不輕，及其各次販賣數量等一切情狀，對被告巫健維分別量處如附表所示之「所犯罪名及處罰」欄所示之刑；並依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告販賣毒品所得之財物（均未扣案，金額詳如附表所載）依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告與張世旻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案之被告巫健維於犯罪事實欄一之㈠販賣第1級毒品及被告巫健維、張世旻於犯罪事實欄一之㈢販賣第2級毒品時所使用之NOKIA牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，及被告巫健維於犯罪事實欄一之㈡、販賣第2級毒品時所使用之序號000000000000000號、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，均為被告巫健維所有，供其販賣第1級毒品或第2級毒品犯行聯絡交易所用之物，依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之（犯罪事實欄一之㈡未扣案之序號000000000000000號手機1支，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與張世旻連帶追徵其價額）。並對無庸沒收部份詳敘其理由，核其此部分之認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告就此部分之上訴仍執原詞指摘原判決不當云云，核其此部分之上訴為無理由，應予以駁回。又被告巫健維被訴於99年10月22日販賣第二級毒品、99年10月28日販賣第一級毒品部分，檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有販賣第二級毒品、第一級毒品罪之心證，此外，本院復查無其他積極明確之證據足以認定被告有檢察官所指之罪行，此部分自屬不能證明被告巫健維犯罪（此部分詳如伍、撤銷改判部分所述），原審未察，就此部分遽予論罪科刑，即有未合，被告上訴指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於99年10月22日販賣第二級毒品、99年10月28日販賣第一級毒品，及定應執行刑部分均予撤銷，並就上開被訴販賣第二級毒品、第一級毒品部分，諭知巫健維無罪，及就上訴駁回部分，依法定其應執行刑如主文第四項所示。
伍、撤銷改判部分：
一、公訴意旨另以：被告另行基於販賣第一級毒品海洛或販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別於：
㈠99年10月22日17、18時許，在巫健維上開住處，以一手交錢
一手交貨之方式，將重量不詳之毒品甲基安非他命1小包以
500元之價格販賣予張世昌，得款500元。㈡於99年10月28日22時21、23分許，以其所有序號0000000000
00000號、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與張世昌使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品海洛因交易事宜後，嗣張世昌與姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子，於通話後之同日晚間某時許，共同前往巫健維上開住處外，由巫健維以一手交錢一手交貨之方式，將重量不詳之毒品海洛因1小包以2,500元之價格販賣予「阿輝」，並向「阿輝」取得款項2,500元。
因認因認被告㈠部分所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；㈡部份所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。復按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」，此經最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第2281號判決意旨亦同）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。次按毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源，獲邀減刑之規定，其立法意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾以追究，以澈底清除毒品氾濫。此項獲邀減刑之規定，並非法律所未規定或不容許之利益，故非禁止之利誘。又施用毒品者供出毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，仍須以補強證據證明確與事實相符，經查：
㈠99年10月22日販賣第二級毒品甲基安非他命部份：
⒈公訴人認被告有於99年10月22日17、18時許，在巫健維上開
住處，以500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予張世昌，無非以證人張世昌於偵查中證稱：99年10月22日
17、18時有在被告巫健維家向被告購買安非他命一包500元，並有通訊監察譯文為其論據。
⒉然查證人張世昌嗣後於審理時改稱：99年10月22日當天沒有
向被告巫健維買到500元安非他命，警詢筆錄不實在，是警察說可以減刑，用誘惑的，偵查中所述也不實在等語（見原審卷第162頁反面）。是以張世昌之證言前後已不相符。⒊查被告與張世旻共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命，已經本院認定有罪，有如前述上訴駁回部份，而其方式均係由被告擔任聯絡人，由張世旻完成毒品交易模式，張世旻係張世昌之弟，此經張世昌供述在卷（見偵查卷第75頁），且張世旻有如原判決附表一所示之多次販賣第二級毒品甲基安非他命罪、如原判決附表二所示之多次轉讓一、二級毒品罪，經原審判決後，張世旻並未上訴業已確定。足證張世旻多次未營利而轉讓毒品予他人，個性慷慨，則張世昌欲吸食第二級毒品甲基安非他命，豈不向其弟張世旻拿取，反而向被告購買第二級毒品甲基安非他命，由被告賺取金錢之理，是以張世昌在偵查中之供述核與常情有違，其在原審供稱偵查中警察說可以減刑，用誘惑的，所為證述不實在等語，自有可能。
⒋至於被告固有於99年10月22日15時以其所使用上開門號行動
電話與張世昌使用使用之000000000號電話聯絡，並有通訊監察譯文在卷，然查二人之通話內容略為：①99年10月22日15時07分48秒：「張世昌：饅頭，你在哪裡？巫健維：一樣阿，昨晚這裡。張世昌：有2支信哦。巫健維：蛤？張世昌：有2封信啦，他要不要看？巫健維：好阿。張世昌：好。」；②99年10月22日15時10分21秒：「巫健維：卡注意幾咧。張世昌：我知道，我快到的時候我會去西門那裡打電話給你。巫健維：免阿，我在前面阿。張世昌：哦，好。巫健維：阿，這樣好了，若來你去那裡打給我好了。張世昌：嘿啦，我到那裡再打給你，你再下來開就好了。巫健維：好啦。」（見原審卷第161頁反面審判筆錄）。證人張世昌於偵查中證稱：第1通講的2封信，其中1封是我弟弟的朋友寫給我弟弟的信，另1封是地檢署給我弟弟的傳票，我要被告巫健維轉交給我弟弟。足證上開通話內容並無買賣毒品之語或暗語。亦難資為張世昌不利於被告證言之補強證據。此外復查無其他積極證據足證被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予張世昌之事實，自應為被告此部份無罪之諭知。
㈡99年10月28日販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈公訴人認被告有於99年10月28日22時21、23分許，以其所有
之行動電話與張世昌聯絡後由張世昌帶綽號「阿輝」之人前往被告住處外，由被告以2,500元之價格販賣毒品海洛因1小包予「阿輝」，無非以證人張世昌於偵查中證稱：伊於99年10月28日與被告巫健維通話後由「阿輝」開車到被告家前庭，「阿輝」說要買2,500元的海洛因，被告巫健維就馬上從身上拿海洛因給「阿輝」，並向「阿輝」收取2,500元現金（偵卷㈡第75至76頁），並有通訊監察譯文為其論據。⒉然查證人張世昌嗣後於審理時改稱：警詢、偵查中所述並不
實在是警察誘惑我，當天「阿輝」載我去是那裡坐而已，沒有買賣毒品等語（見原審卷第166頁反面、168頁）。是以張世昌之證言前後已不相符。證人「阿輝」於該日是否確有與被告交易第一級毒品海洛因，容有可疑。
⒊查被告與張世旻共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命，已經本院認定有罪，有如前述上訴駁回部份，而其方式均係由被告擔任聯絡人，由張世旻完成毒品交易模式，張世旻係張世昌之弟，有如前述，且張世旻有如原判決附表二所示之多次轉讓一級毒品罪，經原審判決後，張世旻並未上訴業已確定。足證張世旻持有第一級毒品海洛因，且多次未營利而轉讓毒品予他人，個性慷慨，則張世昌帶同友人「阿輝」欲購買第一級毒品海洛因，豈不向其弟張世旻拿取，反而向被告購買，由被告賺取金錢之理，是以張世昌在偵查中之供述核與常情有違，則被告是否有可能如證人張世昌偵查所證述於當日販賣第一級毒品海洛因予「阿輝」者，實啟人疑竇。其在原審供稱偵查中警察說可以減刑，用誘惑的，所為證述不實在等語，自有可能。
⒋至於被告固有於99年10月28日與張世昌通話，其內容為：①
99年10月28日22時21分27秒「巫健維：你要你自己過來，你不要帶人過來。張世昌：蛤？巫健維：你不要帶人過來啦。
張世昌：不然你出來呀。巫健維：要衝啥啦？……巫健維：厚，你要，幾歪勒。張世昌：免啦，你走過來就好了啦，店仔這裡等你啦。巫健維：好。」；②99年10月28日22時23分13秒「巫健維：那個人認識還阿嗎？張世昌：不認識，都不認識。巫健維：都不認識，鬥陣的這樣哦？張世昌：嘿，對對對。巫健維：沒關係。張世昌：好，進去嗎？巫健維：嘿，進來咧，機車停外面。張世昌：我開車捏。巫健維：車子停外面不會嗎。張世昌：厚，好啦。」（見原審卷第164頁反面審判筆錄）。可證張世昌確實有與被告巫健維聯絡，並有帶了另外一個人要去找被告巫健維，然「阿輝」究真實姓名為何？是否確向被告購買毒品？無從為交互詰問查明真象，縱然「阿輝」有向被告購買毒品，究係第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命或係其他物品？均無法再為確認，尚難僅憑張世昌之證詞及上開通訊監察譯文，而論以被告販賣第一級毒品海洛因之重罪。
㈢綜上，公訴人指稱被告有於99年10月22日販賣第二級毒品甲
基安非他命予張世昌及99年10月28日販賣第一級毒品海洛因予「阿輝」之部分，其所舉之證據方法，尚不足為被告有罪之積極證明，則證人張世昌上開於警詢時、偵查中證述內容，既乏補強證據足資佐證，揆諸上開判決意旨，尚難採信有利害關係之證人張世昌有瑕疵之證述為不利於被告之認定甚明。
三、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有於99年10月22日販賣第二級毒品甲基安非他命予張世昌及於99年10月28日販賣第一級毒品海洛因予「阿輝」之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分販賣第一級、第二級毒品之罪行，自屬不能證明被告犯罪。從而，本案此部分要屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽就公訴意旨起訴之99年10月22日販賣第二級毒品甲基安非他命、99年10月28日販賣第一級毒品海洛因部分對被告論罪科刑，即有未合。則被告就此部分提起上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，並為被告此部分無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，刑法第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年9月29日附表┌─┬────┬───┬─────────────────┬───────┐│編│交易對象│金額│所犯罪名及處罰│備註││號│││││├─┼────┼───┼─────────────────┼───────┤│㈠│王國樑│500元│巫健維共同販賣第一級毒品，累犯，處│犯罪事實欄一之│││││有期徒刑拾伍年陸月。扣案之NOKIA牌│㈠所示犯行；共│││││行動電話壹支（含門號0000000000號SI│同正犯張世旻未│││││M卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第一│據起訴。│││││級毒品所得新臺幣伍佰元應與張世旻連││││││帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││││以其與張世旻之財產連帶抵償之。││├─┼────┼───┼─────────────────┼───────┤│㈡│邱文華│500元│巫健維共同販賣第二級毒品，累犯，處│犯罪事實欄一之│││││有期徒刑柒年陸月。扣案之門號098708│㈡所示犯行；張│││││5544號SIM卡壹張沒收之；未扣案之序│世旻此部分犯行│││││號000000000000000號手機壹支沒收之│，經原審判決判│││││，如全部或一部不能沒收時，應與張世│處罪刑部份，未│││││旻連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二│經上訴，業已確│││││級毒品所得新臺幣伍佰元應與張世旻連│定。│││││帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││││以其與張世旻之財產連帶抵償之。││├─┼────┼───┼─────────────────┼───────┤│㈢│張聯信│1,000│巫健維共同販賣第二級毒品，累犯，處│犯罪事實欄一之││││元│有期徒刑捌年。扣案之NOKIA牌行動電│㈢所示犯行；張│││││話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹│世旻此部分犯行│││││張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品│，經原審判決判│││││所得新臺幣壹仟元應與張世旻連帶沒收│處罪刑部份，未│││││之，如全部或一部不能沒收時，以其與│經上訴，業已確│││││張世旻之財產連帶抵償之。│定。│└─┴────┴───┴─────────────────┴───────┘