裁判字號：臺灣彰化地方法院105年易字第1056號刑事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第1056號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告何士立上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1869號），本院判決如下：
主文何士立施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、何士立前因多次施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，復經本院判處有期徒刑確定並執行完畢（詳後述）。詎其猶不知戒慎，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年7月3日下午4時5分採尿前4日內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年7月3日上午11時45分許，在彰化縣彰化市○○路○○○巷口為警查獲，經警持檢察官核發之鑑定許可書，採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應（其涉犯施用第一級毒品部分，業經檢察官另為不起訴處分），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告於對於檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力並未爭執，本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於警詢及偵查中之自白或不利於己之陳述筆錄，係出於其任意性所製作，自具證據能力。
㈡被告之尿液、尿液檢驗驗報告書等文書
⒈按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1項、第2項定有明文。由檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係於審判外製作完成者，仍不失為被告以外之人於審判外之陳述，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。查被告雖於本院審理中同意檢察官所提證據之證據能力（包含檢察官所提出上述審判外製作之鑑定報告書）惟仍於本院審理中辯稱：不是被盤查，是我自己把那包藥品拿給警察，那包藥是我自己調的，..。派出所員警採尿是用強制的云云（參本院卷第22頁）。繹其陳述之真意，係其主動提出扣案之白色粉末，並非遭盤查而提出，對於提出白色粉末及同意前往警局檢驗該白色粉末部分並未表示異議，惟對於後續之採尿程序則有所爭執。而判斷該鑑定報告是否有證據能力，其判斷前提則為檢驗報告所依據的尿液是否為合法採集所得。
⒉經查：
⑴按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款
之人查證其身分：..有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。警察職權行使法第6條第1項第3款定有明文。再按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪人者。因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。刑事訴訟法第88條亦有明定。查證人即查獲之彰化縣警察局彰化分局八卦山派出所員警 鄭翔宇 於本院審理中證稱：105年7月3日上午11時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷口，發現被告在該處徘徊，他手上有斷指的傷，剛縫合完畢，手捏著在胸口，我們上前關心，被告說在那邊找診所。因為想做人別盤查他的資料，看是否需要協助或通知家屬，結果被告說他的出生年月日及身分證資料，我們用掌上型儀器去查，發現他有多項毒品前科，是毒品列管人口，所以我們才問他有無攜帶其他違禁物，他主動提出身上帶的那包白色粉末。警方徵詢被告是否同意採驗白色粉末，被告同意後才帶他及白色粉末回派出所。回派出所後，使用毒品初步篩檢初篩包呈現嗎啡陽性反應，然後就以被告違法持有第一級毒品，當場予以逮捕。逮捕之後有立即向檢察官陳報，並取得檢察官核發之鑑定許可書，然後向被告採尿等語（參本院卷第34頁至第35頁），並據證人於偵查中提出職務報告為佐（參105年度偵字第6334號卷〔下稱Ａ卷〕第18頁）。參酌扣案白色粉末1包、卷附之彰化縣警察局彰化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場光碟畫面擷取照片、聯華毒品原物測試組、彰化縣警察局彰化分局查獲涉嫌毒品防制條例毒品初步檢驗報告單、執行逮捕、拘禁告知本人通知書、臺灣彰化地方法院檢察官鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（採尿時間：105年7月3日下午4時5分）及105年7月3日內勤偵查筆錄等件（參Ａ卷第19頁至第28頁、第30頁至第31頁），互核均與證人前開所證查獲過程均相合致。
⑵繹之上開各節，員警目睹被告手指有包紮傷口之外觀，
又於上開巷口現場徘徊，基於協助被告就醫以防止其身體之具體危害，揆諸上開法條說明，確實可查證被告身分。惟被告雖因施用毒品案件，曾經本院判決有罪，於100年12月30日執行完畢（詳附表編號6所示），而依卷存資料所示，被告僅有毒品案件前科，並非毒品列管人口，關於證人此部分之證述固與客觀情狀不符。然而105年7月3日上午11時45分許，員警在上開地點查證被告身分後，由被告主動提出之白色粉末乙節，為被告是認在卷（參本院卷第22頁），被告於偵審中並未表示員警於此階段有展現武力或以具威脅性、暗示被告不得拒絕同意之方式徵求被告同意提出所攜帶物品，而審酌當時被告所在地點、尚未受到人身自由之拘束、查獲迄返所就白色粉末為初步檢驗之時間約莫20餘分鐘、下午4時5分進行採尿等客觀情狀各節，尚難認為被告提出白色粉末並非出於其自願性、真摯性之同意。而被告所提出之白色粉末於員警初步檢驗呈嗎啡陽性反應後，當日中午12時10分，員警旋即以被告涉犯持有第一級毒品罪嫌予以逮捕，員警於陳報檢察官後，當日中午核發鑑定許可書乙節，亦有臺灣彰化地方法院檢察官鑑定許可書、105年7月3日內勤偵查筆錄附卷可據（參Ａ卷第27頁、第40頁反面），已述之如前。綜上互參，堪認員警於初步檢驗出被告所攜帶之扣案白色粉末為海洛因而認為被告涉犯持有第一級毒品罪嫌予以當場逮捕各情，員警所為逮捕被告之程序即有所依憑。
⑶又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情
形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2亦有明文。查被告既經合法逮捕，則員警自得依上開規定對之逕為強制採驗。況且，員警業已取得檢察官之許可為據，所為強制採驗，即非違法。
⒊綜上，本案採驗被告尿液並非違法取得之證據，自有證據
能力；揆諸上開說明，上開尿液檢驗報告自亦有證據能力。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
三、犯罪事實之認定㈠訊據被告固供承於105年7月3日上午11時45分許，在彰化縣
彰化市○○路○○○巷口經警查獲，嗣同日下午4時05分許，為警採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱伊於採尿前之6月底住院，住院期間有7次全身麻醉，一直沒有成功，第8次用氧氣桶，氧氣桶一定有麻醉藥品成分，麻醉藥品會有安非他命成分，所以驗出尿液有安非他命反應云云。
惟查：
⒈被告於上開時間經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份
有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗後，呈甲基安非他命陽性反應（>5000〔29056〕ng/ml），且安非他命之檢出濃度為7709ng/ml等情，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司於106年7月20日所出具之UU/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷可佐（參Ａ卷第28頁、第42頁、本院卷第24頁）。查酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以服用上述成藥後，其尿液不致檢出安非他命類陽性反應，此分別有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函、92年7月15日管檢字第0920005494號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。又按施用甲基安非他命後，經由代謝會產生安非他命，而施用安非他命經由代謝則不會再產生甲基安非他命，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0930003384號函及附件可參，且再依據英國藥學協會所編之CLARK'SISOLATIONANDIDENTIFICAT
IONOFDRUGS一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命，此亦有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述可稽；此外，毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之時間為1至5天，行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可供參照（上開函文均見法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分，第172頁、第206頁、第169頁、第170頁、第141頁至第142頁）。依上開事證，堪認被告確有於上開經警採尿往前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實。
⒉被告雖以前開情詞置辯，然查氣相層析質譜儀作藥物及其
代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，故服用上述成藥後（咳定舒糖漿、斯斯感冒膠囊），其尿液不致檢出安非他命類陽性反應一情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月15日管檢字第0920005494號函函述甚明，本件上開檢驗報告結果其精確度已接近百分之百，已如前述。又被告自105年1月1日至105年7月3日於修慧診所就診所服用處方箋藥物並無嗎啡或安非他命成分，服用後不會代謝出嗎啡、安非他命或甲基安非他命陽性反應等情，有該診所105年8月31日函暨檢送之病歷資料在卷可佐（參105年度毒偵字第1869號〔下稱Ｂ卷〕第16頁至第22頁）；且被告於105年6月27日下午2時15分至105年6月27日下午3時20分，此段手術時段，有使用1支嗎啡注射止痛。依病歷記載，被告於該院沒有使用含安非他命或甲基安非他命及其相關衍生物的藥品等情，亦有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）105年12月23日一○五彰基醫事字第1051200086號函在卷可稽（參本院卷第38頁）。互參上情，被告雖於上開時地住院手術，然其該次醫療過程並無使用含安非他命或甲基安非他命及其相關衍生物之藥品，堪認服用該等醫療院所處方箋藥物後，並不會代謝出安非他命、甲基安非他命之陽性反應之事實。是被告此部分辯解，難以憑採。
㈡復以，被告有附表所示因施用毒品違反毒品危害防制條例而
受觀察勒戒、強制戒治等情形，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、該不起訴處分書等件在卷可憑。是以本件事證明確，被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品之犯行，並依法經追訴處罰，其本件第3次以上再度施用毒品甲基安非他命之行為，堪為認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其為供己施用之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有附表編號6所示之科刑執行紀錄，於100年12月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷犯可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，未婚，另有胞妹1
名，以臨時工維生，日薪約新臺幣1千元等家庭生活經濟狀況；其前已因觀察勒戒執行完畢而經不起訴處分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，竟未戒除毒癮，反而一再施用，而其施用毒品實為戕害自身健康之犯罪，於他人固無明顯重大危害，然對社會善良風氣已足生不良影響，並斟酌其施用之情節，及本件否認施用毒品之犯後態度等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢至被告為警扣案之白色粉末1包，經送衛生福利部草屯療養
院鑑定，結果為第三級毒品氟硝西泮一情，有該院105年9月1日草療鑑字第1050800815號鑑驗書在卷可稽，是該扣案物品部分，即無從於本案中一併處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務中華民國106年3月28日
刑事第六庭法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月28日
書記官鍾宜津附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│觀察勒戒及案件科刑執行情形│├──┼─────────────────────────┤│１│因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5280號裁定送│││觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年│││度毒聲字第5700號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，又經│││本院以89年度毒聲字第2492號裁定停止戒治處分之執行，│││所餘期間付保護管束，又經本院以89年度毒聲字第5127號│││裁定撤銷停止戒治付保護管束令入戒治處所強制戒治，於│││90年11月19日強制戒治執行完畢，翌日釋放，由臺灣彰化│││地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1846號、第│││1847號為不起訴處分確定。│├──┼─────────────────────────┤│２│又於初次強制戒治執行完畢釋放後5年內，因連續施用第│││一級及第二級毒品罪，經本院以93年度訴字第295號判決│││，分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年確│││定，於94年6月17日縮刑期滿執行完畢。│├──┼─────────────────────────┤│３│再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第35號判決，分│││別判處有期徒刑8月（3罪）、6月（2罪），定應執行有期│││徒刑2年；經本院以96年度聲減字第2347號裁定，分別減│││刑為有期徒刑4月（3罪）、3月（2罪），定應執行有期徒│││刑1年確定，於97年5月30日縮刑期滿執行完畢。│├──┼─────────────────────────┤│４│又因竊盜案件，經本院以98年度易緝字第3號判決，判處│││有期徒刑7月確定。│├──┼─────────────────────────┤│５│因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2796號判決，判│││處有期徒刑8月確定。│├──┴─────────────────────────┤│上開編號４、５所宣示之有期徒刑，經本院以98年度聲字第772││號裁定，定應執行有期徒刑1年2月，於99年4月2日縮刑期滿執行││完畢（此部分於本件不構成累犯）。│├──┬─────────────────────────┤│６│復因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1652號判決，│││判處有期徒刑8月確定，於100年12月30日縮刑期滿執行完│││畢（於本件構成累犯）。│└──┴─────────────────────────┘