裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1256號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1256號上訴人即被告 李易宸 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第261號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第18346號、108年度偵字第21545號；移送併辦案號：同署108年度偵字第23285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年9月19日1中午2時許，以序號000000000000000號行動電話內建之微信通訊軟體（暱稱： 呷尚宝 ）與 黃鉦貿 （暱稱： 傑克寶寶 ）聯繫第三級毒品愷他命交易事宜，復於同日中午12時53分許，在高雄市○○區○○路○○○巷口，販賣而交付愷他命1包（含包裝袋1只，毛重0.9公克、驗前淨重0.706公克、驗後淨重0.678公克）予黃鉦貿，黃鉦貿則當場交付新臺幣（下同）1,200元予甲○○。嗣於同日中午12時55分許，在上址為警查獲，並在甲○○身上扣得現金1,200元及前揭行動電話1支（含SIM卡1枚），黃鉦貿則當場將甫購得之上 開愷 他命1包交予警方查扣。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件所引用之各項證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第60頁），且於本案言詞辯論終結前皆未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院本院審理時
坦承不諱（見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第8至11頁，108年度偵字第18346號卷【下稱偵卷】第15至17頁，原審卷第71、
75、102頁、本院卷第58、87頁），核與證人即購毒者黃鉦貿於警詢及偵查中之證述（見警一卷第39至43頁，偵卷第59頁）相符，並有自願搜索同意書（見警一卷第29頁）、高雄市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄（見警一卷第31至34、53至56頁）、扣押物品目錄表（見警一卷第35、57頁）、現場及扣案物照片（見警一卷第63至65頁）、被告（暱稱：
呷尚宝）與黃鉦貿（暱稱：傑克寶寶）間之微信對話翻拍照片（見警一卷第67至72頁）、尿液代號與真實姓名對照表（見警一卷第73頁，警二卷第54頁）、高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第61722號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第00000000000卷【下稱警二卷】第44頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年10月8日尿液檢驗報告（見警二卷第49、52頁）等件在卷可稽，且有序號000000000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、現金1,200元、愷他命1包扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又，被告販賣愷他命予黃鉦貿，可從中賺取利潤100元乙節，業據被告於警詢時供認在卷（見警一卷第13頁），顯見被告確有營利之意圖甚明。
㈡從而，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2
項之規定均已於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。比較新舊法結果，修正後規定均非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告上開販賣行為前持有第三級毒品之數量，尚無證據證明已達純質淨重20公克以上，則此部分持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，附此敘明。
㈢刑之減輕⒈查被告於偵查、原審及本院審理中均自白上開犯行，已如前
述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉另按，毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。本案被告於警詢時雖一度供稱毒品來源係蔡姓成年男子，經原審函詢高雄市政府警察局少年警察隊是否因被告供出毒品上游而查獲其他共犯或正犯，經高雄市政府警察局少年警察隊函覆稱：被告於警詢時供出毒品來源蔡姓成年男子，本隊業於108年11月27日以高市警少隊偵字第10870862300號刑事案件報告書移請高雄地方檢察署偵辦等語，此有高雄市政府警察局少年警察隊109年
4月30日高市警少隊偵字第10970277500號函暨所附刑事案件報告書（見原審卷第41至46頁）存卷可參，惟嗣臺灣高雄地方檢察署已函覆稱：本署偵辦蔡姓成年男子之案件經不起訴處分乙情，此有臺灣高雄地方檢察署109年5月20日雄檢 榮萬 108偵21545字第1090034669號函暨所附臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第23285號不起訴處分書（見原審卷第49、55至57頁）在卷可考，是本案並未因被告之供述查獲蔡姓男子有何販賣毒品之情事；被告於本院審理中復已陳明：我本件販賣給黃鉦貿的毒品，上游是網路平台上的一個支援版，名字我忘了，並非前述蔡姓男子等語在卷（見本院卷第58頁），足見本件並未查獲被告本案毒品之來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，自無從依該規定減免被告之刑。
⒊辯護人雖以被告販賣毒品之次數僅1次，販賣數量、所得金
額甚微，且犯後坦承犯行，態度良好，如科予販賣第三級毒品罪之最輕本刑，恐有情輕法重之情，請求依刑法第59條予以減刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。衡酌被告正值青少，具有一定之謀生能力，其明知愷他命係國家所嚴格查禁之毒品，且自身已沾染施用毒品惡習，就毒品對於人體身心健康之危害尤應感受甚深，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣愷他命予他人，其犯罪動機並非出於何種情非得已堪予憫恕之特殊事由，自與刑法第59條減刑規定之要件不符。遑論被告前因販賣毒品案件，於108年7月23日經臺灣橋頭地方檢察署向臺灣橋頭地方法院聲請羈押，復經法院交保釋放後，猶再犯本案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，顯見其不知悔改及警惕，依被告行為之原因及環境，在客觀上並無足以引起一般同情之處。且被告前述販賣第三級毒品之犯行，經依上開減刑規定減刑後，尤無法重情輕之情狀，辯護意旨請求依刑法第59條之規定減輕被告之刑，無從准許。
三、移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23285號），核與檢察官原提起公訴之範疇屬同一事實，本院自得併予審理。
四、駁回上訴之說明㈠原審認被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣
第三級毒品事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方式賺取收入，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，並國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且愷他命為政府列管之第三級毒品，不得非法販賣；猶為圖一己私利，竟販賣愷他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺，且被告前因販賣毒品案件，於108年7月23日經臺灣橋頭地方法院交保釋放後，猶再犯本案販賣第三級毒品犯行，顯見其未能悔悟並自我警惕，實不宜輕縱；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品次數1次、交易對象1人、販賣數量非多、所獲利益非鉅，兼衡被告於原審審理時自陳高職畢業、從事服務業、每月收入約2萬5,000元、家庭經濟狀況不佳、與父母同住（見原審卷第111、113頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另就沒收部分敘明如下：
⒈關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後
段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。查，被告販賣予黃鉦貿 之愷 他命1包之毒品成分經鑑明無訛，此有高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第61722號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警二卷第44頁）存卷可佐。惟上開第三級毒品既已販賣並交付予黃鉦貿持有後，始為警查獲扣案，揆諸前揭說明，扣案之愷他命1包應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，由行政機關執行沒入銷燬，非由法院宣告沒收。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查，扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有且供販賣毒品所用之物，業據被告於警詢時供陳明確（見警一卷第9頁），且有上開微信對話翻拍照片（見警一卷第67至72頁）在卷可佐，核屬供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，宣告沒收。⒊扣案之現金1,200元係被告販賣愷他命所得價金，業經被告
於警詢時坦承不諱（見警一卷第9頁），核屬被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。
㈡經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴
意旨仍執前詞，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，經核並無理由，業如上述；又被告所犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪，乃法定刑7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金之罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，原審量處被告有期徒刑3年8月之刑度，已屬低度之刑，被告指摘原判決量刑過重，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴及移送併辦，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月30日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。