裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第5號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許進德 律師
趙元昊 律師 許瑞榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第826號，中華民國96年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4103號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之愷他命（驗餘總淨重貳仟玖佰玖拾柒點玖柒公克）、包裝袋拾肆只、電子磅秤壹個、大分裝袋壹袋（內含柒拾伍只大分裝袋）、小分裝袋壹袋（內含小分裝袋肆拾參只）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，，依法不得販賣，竟基於營利之意圖，於民國94年10月12日某時，在桃園市獅子王舞廳向年籍姓名不詳綽號「 阿強 」男子，以新臺幣（下同）210萬元（其中140萬元為「阿強」積欠甲○○之債務，其餘70萬元以現金給付）購買而販入3大包愷他命，除供自己施用外，並將之分裝成2大包、10中包、2小包（分別予以編號A至D，其中編號C因有10小包，再分別予以編號C1至C10；編號D因有2小包，再分別予以編號D1、D2。編號A、
B、C1、D1及D2：總淨重2105.22公克，共取0.29公克鑑定用罄，總餘2104.93公克。編號C2至C10：共取0.51公克鑑定用罄，總餘893.04公克。驗餘總淨重2997.97公克），擬伺機販賣牟利。 嗣經警 於94年10月15日18時15分許，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在甲○○臺北縣三重市○○○路○○號2樓之6之租屋處，當場查獲甲○○所有販入後經分裝之上 開愷 他命2大包、10中包、2小包（驗餘總淨重2997.97公克）、電子磅秤1個、大分裝袋1袋（內含75只大分裝袋）、小分裝袋1袋（內含小分裝袋43只）及內插0000000000門號SIM卡NOKIA牌行動電話1支，另扣得其所有供施用之吸管1支。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖對於上揭時地以210萬元向「阿強」購買第三級毒品愷他命，並經警查獲持有 上開愷 他命之事實供承不諱，惟矢口否認有何意圖營利而販入愷他命之犯行，辯稱：其本身以愷他命混入香菸施用，施用量甚大；且因經營酒店及電子遊樂場每月獲利分別約為30萬及100萬元，一次大量購買除純度較高，亦較符合經濟效益，且可請酒店小姐施用，遂一次大量購入上開愷他命。至扣案大分裝袋是外出時攜帶之用，而小分裝袋則是平日在家裡施用時使用，電子磅秤係以前購買少量愷他命時所用，均與販賣無關云云。
二、經查：
（一）上揭時地為警查獲經被告分裝過之上開愷他命2大包、10中包、2小包、電子磅秤1個、大分裝袋1袋（內含75只大分裝袋）、小分裝袋1袋（內含小分裝袋43只）等情，業據被告坦承不諱。上開經分裝之白色粉末，分別予以編號A至D（2大包、編號A、B；10中包、編號C；2小包、編號D），其中編號C因有10小包，再分別予以編號C1至C10；編號D因有2小包，再分別予以編號D1、D2。經檢驗結果均檢出愷他命成分（編號A、B、C1、D1及D2：總淨重2105.22公克，共取0.29公克鑑定用罄，總餘2104.93公克。編號C2至C10：共取0.51公克鑑定用罄，總餘893.04公克。驗餘總淨重2997.97公克），隨機抽取編號A，測得愷他命純度約為50.6%，有內政部警政署刑事警察局94年11月29日刑鑑字第0940159363號（見第4103號偵查卷第69頁）、96年1月9日刑鑑字第0950183326號鑑定書（見原審卷第75頁）在卷可稽。
（二）被告雖辯稱上開愷他命係供其本身每日大量施用所需云云，然：
１被告於94年10月15日18時15分許為警查獲後所採集尿液檢
體，經臺灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈Ketamine陽性反應（Nor-Ketamines檢出濃度867ng/ml，Katamine則未檢出），有臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2005/A0604號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見第4103號偵查卷65頁）。被告雖辯稱其所以一次買入大量愷他命，係因施用愷他命之量極大，以愷他命混入香菸每日即需施用約60至100次，共計約15公克之量云云，惟依其尿液檢驗結果，Ketamine全未被檢出，Nor-Katamines檢出濃度亦僅867ng/ml。又參法務部調查局所95年12月29日調科字第09500555060號函記載：「每日吸食參有愷他命之香煙60次，1日共施用約15公克，即1小時約吸食625毫克，此量經由燃燒後再由香煙煙體之路徑及吸食者吸入頻率等因素，實際施用量即無法估算，惟被告每小時持續補充愷他命劑量，會使血液及尿液中愷他命及其代謝物維持一定的濃度，根據來函所示臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2005/A0604號所載：『Nor-Katamines濃度為867ng/ml，Ketamine（愷他命）全未被檢出』，若採集尿液時間點於3日以內，以被告吸食劑量及頻率研判，其尿液之『愷他命未檢出』之機率極低，故被告施用愷他命劑量應遠小於被告所辯稱之施用量（1日約15公克）」（見原審卷101頁）。徵諸被告所稱最後一次施用愷他命之時間係查獲當日95年10月15日下午6時許（見原審卷第97頁），則以其自承之施用頻率、施用方法、施用量、最後一次施用時點及驗尿報告所呈現之Ketamine、Nor-Ketamines濃度、法務部調查局上開函示，已見所辯上開施用頻率、施用方法、施用量顯不足採。
２嗣被告於本院稱：95年10月15日下午6時許，僅施用1、2
口而已即停止，該次施用量甚微，且先前數日並未施用，故尿液檢驗始呈現Katamine未檢出、Nor-Ketamines檢出濃度867ng/ml之結果云云（見本院上訴卷第60頁、上更㈠卷第33頁）。惟此與先前每日施用之辯解並不相同，且倘平常已大量施用，又何以因最後一次施用1、2口，尿液即未能檢出Katamine？顯見臨訟飾卸。
３被告嗣又陳稱：其將愷他命摻入香煙施用，每日施用3至5
包香煙，本件如此大量之愷他命約1個月即可用完（見本院上更㈠卷第81頁反面），與先前所述之施用量亦不相同，尤用量較諸上開所述（1日15公克）更多，益見關此所辯難以採信。
（三）復參被告所使用0000000000號行動電話號碼之監聽內容所示：
１有關內政部警政署刑事警察局對於本件進行通訊監察之監
聽，係由有權機關即臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書予以監聽（見第1084號偵查卷第77至78頁），合乎通訊及監察保障法所規範之①重罪、②必要性、③相當性、④法定期間及⑤書面令狀等法定要件而屬合法監聽，並經原審法院審核確認，復據負責監聽之警官張哲男提出監聽光碟在案。檢察官、被告及辯護人亦均是認監聽之合法性，本件監聽及譯文具有證據能力，合先說明。
２參諸被告上開電話之監聽內容：
⑴94年9月13日0時39分「 傻祥 」打電話予被告，被告問：
「那天我跟 阿富 拿的褲，阿富有無拿給你，不是很多嗎？」傻祥說：「3、4天就乾了，那些少年也拿去處理一下就完了，他問你，以你實力怎麼可能都沒！」（見第4103號偵查卷第35頁）。
⑵94年9月14日晚間8時11分，傻祥打電話給被告說：「…
…幫我拿『褲』……不然在場子內人家整天找我，說褲子太小件穿不下」，被告：「睡一下晚點幫你設法……」等語（見第4103號偵查卷第35頁）。
⑶94年9月15日晚間7時37分傻祥打電話予被告，傻祥問：
「 偉哥 昨天那少年仔是你嗎？」，被告說：「不是，是一位少年仔叫『 酷倫 』，怎樣？」，傻祥又說：「那褲子都只長7分長而已」，被告回稱：「我前天拿也一樣，他跟你拿1萬嗎？」，傻祥稱：「1萬1」，被告又稱：「我那天拿5千3分半而已」，傻祥向被告稱：「『褲子』做的還算漂亮，和你之前的有點差」，被告回稱：
「比較細，以前比較粗，現在外面都這樣」（見第4103號偵查卷第35至36頁）。
⑷94年9月16日凌晨1時35分被告和「 阿弟仔 」通電話，被
告問：「有無辦法支援，我打給『酷倫』電話不通……」，，阿弟仔回稱：「我叫人打電話給你」，被告告知阿弟仔：「你叫那個人褲子拿長一點的」，被告又說：
「昨天是朋友要的，說褲子太短了」（見第4103號偵查卷第36頁），後來被告過了1分鐘，即該日凌晨1時36分打給「 阿博 」，阿博叫被告打給「 建平 」（見第4103號偵查卷第35頁）。被告過了1分鐘，即該日凌晨1時37分打給建平，建平稱：「……現在和 阿兄仔 在一起呢，不然你打給『 小凱 』」，被告過了1分鐘，即該日凌晨1時38分打給阿博，向阿博說：「我打給建平，他說和兄仔在一起，不方便」，阿博回稱：「他有兄仔就是我阿，他在外面……」，後來被告向阿博稱：「不然叫你叫小弟拿來木杉澳最裡面左邊的海產店這，你叫他們那褲不要不夠長」，阿博回稱：「好」（見第4103號偵查卷第36頁）。
３被告坦承上開該對話內容所稱之「褲」，係指愷他命，所
謂「太短」就是少給、「長短」是指偷斤減兩、「7分」就是7克（見原審卷第26頁、本院上訴卷第75頁）。雖依上開談話內容及被告對該內容之說明，第1通是被告替「傻祥」聯絡「阿富」拿愷他命，第2通是「傻祥」要求被告幫他拿愷他命，第3通是「傻祥」有向「酷倫」接觸買愷他命，第4通是被告找「阿弟仔」詢問愷他命之事，「阿弟仔」又叫被告找「阿博」，「阿博」又叫被告找「建平」，「建平」又要被告找「小凱」，並據被告稱：此次「建平」原本答應要自己過來，但後來沒有過來，故被告未拿到愷他命等情，均非被告販賣愷他命給他人之談話，且通話時間在本件94年10月12日被告向「阿強」購買愷他命之前。惟由通話內容可知，被告想要愷他命，卻未必拿得到，且關於愷他命之重量、品質多所討論及質疑，而被告之友人亦有向被告詢及是否有愷他命之情事。則被告本件向「阿強」購買愷他命時，忖度既曾有人向其詢問有無愷他命，其取得後可以販賣他人，並自認為大量取得之價格及品質應較零星購買便宜及穩定，不必每次擔心他人偷斤減兩或添加非愷他命之混合物而影響純度，故本於營利之意圖而為販入甚屬合理。否則以其本身非大量施用，並自稱經營職棒簽賭，投資酒店及電子遊戲場而汲汲營生，何必一次花費如此大筆金錢購買大量愷他命？且被告另稱：是「阿強」要以愷他命抵債，不抵的話，「阿強」也沒有辦法還錢，根本沒有想到要買來賣云云，則「阿強」以140萬元抵債，已情非得已，被告又何必再花70萬元購買愷他命？顯不合情理。
（四）至被告另辯稱：因投資新最佳拍檔酒店每月分紅約30萬元、 金統一 電子遊戲場每月分紅約100萬元，收入豐裕，故購買愷他命無償請他人施用云云，惟：
１被告於警詢時稱：會帶愷他命到舞廳請人施用（見第4103
號偵查卷第20頁），有時是朋友請，有時是其請朋友（見第4103號偵查卷第22頁）；於原審稱：以前都是自己施用，比較少提供給朋友，此次買回來以後，還沒有給朋友施用過（見聲羈卷第7頁）。則既與朋友互請施用，先前又不經常請人施用，如前所述，其本身施用亦非鉅量，實無理由以如此鉅資一次購入大量愷他命。
２被告嗣於本院陳稱：在舞廳及酒店無償招待施用的人有「
敏仔 」（ 李銘然 ）、「 阿志 」（ 吳志琳 ）及姓名年籍不詳之「 阿洋 」、「不拉」等人（見本院上訴卷第31、34頁）。證人李銘然、吳志琳亦到庭附和被告上開辯解，證稱：其等有至被告經營之遊藝場打電玩，被告會提供愷他命；有時與被告前往酒店作樂，被告亦會拿出愷他命以供施用，共經被告請過7、8次，其2人較常與被告出去玩。也有看過被告請「 小楊 」、「賜豐」、「文靜」等人施用（見本院上訴卷第70至73頁）。惟縱被告於本次購買前，曾無償請過李銘然、吳志琳等人施用愷他命，然此情與被告本次基於營利之意圖販入大筆愷他命之情並無衝突。況以被告所自承此前少量購買，亦不經常請人施用（此由被告請求詰問之對己有利證人李銘然、吳志琳所述：其2人較經常與被告出去，被告經請施用愷他命7、8次等情，亦可印證），何以當「阿強」要以愷他命抵債140萬元時，竟仍嫌該愷他命數量不足，復加購70萬元愷他命，以大量無償提供他人施用，甚不合理。被告又於本院上更㈠審另稱：友人乙○○至其經營之遊戲場時，曾招待乙○○施用愷他命，其並告知乙○○可邀請其他朋友前來該遊戲場云云，並請求以乙○○為證（見本院上更㈠卷第37頁），依上說明，核無必要。
（五）毒品危害防制條例第4條各項之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。該罪並不以販入後復行售出為必要，如本於營利之意圖而販入，其販賣罪即屬成立，縱令其販入時，並具有非法施用之意圖，亦不影響其同時存有出售營利之意圖，仍無解於非法販賣既遂罪之成立。又販賣毒品遭查獲後，除非向訴追機關供出其販入及販出時之價格，否則司法機關衡難探知販入及販出價格，況毒品之黑市價格常因查緝毒品之寬嚴不同、販賣之人為大盤商、中盤商、小盤商而有不同，且販賣之人摻入雜質比例、買入者買入之數量，甚至販賣者與買入者之交情，亦影響毒品之販入及販出價格（最高法院25年非字第123號判例、88年度台上字第2398號判決參照）。本件雖無從依被告之供述而知悉販入愷他命後將以如何之價格賣出，惟被告以高額之價金自行購入大量愷他命後再俟機販出予他人，確具有營利之意圖，已如前述，復有電子磅秤1台、大批之大分裝袋、小分裝袋可資佐證。上開事證予以整體觀察，足可架構出被告販賣愷他命之事實，而非強將各個證據強為割裂分別判斷，否則即失證據推理之功能，致各種之犯罪事實無從憑斷。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）毒品危害防制條例第4條第3項有得併科罰金刑之規定，雖上開毒品危害防制條例之規定並未修正，惟刑法於95年7月1日修正生效，修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之罰金最低額度較低，較有利於行為人。
（二）按Ketamine分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告所犯罪證明確，固非無見。惟查：（一）原判決事實記載：被告以210萬元向「阿強」販入3大包第三級毒品愷他命，除供自己施用外，並將之分裝成2大包（毛重2公斤）、10中包（毛重1公斤）、2小包（毛重4.5公斤）。惟卷附警局扣押物品目錄記載查扣之愷他命2大包淨重2公斤，10中包淨重1公斤，2小包淨重4.5公克（見第4103號偵查卷第11頁），而臺北市政府警察局前揭鑑驗通知書載明將扣案分裝成2大包、10中包、2小包之愷他命分別予以編號A至D，其中編號C因有10小包，再分別予以編號C1至C10；編號D因有2小包，再分別予以編號D1、D2。編號A、B、C1、D1及D2：總淨重2105.22公克，共取0.29公克鑑定用罄，總餘2104.93公克。編號C2至C10：共取0.51公克鑑定用罄，總餘893.04公克（驗餘總淨重2997.97公克），原判決之記載顯有違誤。
（二）原判決認為被告販賣愷他命，有通訊監察光碟及譯文為證，並於理由內說明上開通聯譯文⑴至⑶顯然係被告透過阿富、酷倫販賣愷他命予傻祥。惟被告上開通訊監聽內容，係在本件販入愷他命之前，本件被告販入愷他命之後並無證據證明已經賣出，原判決上開說明，已顯有未當；且原判決未予說明該通話內容與被告營利意圖兩者間有何關聯，亦有未洽。（三）扣案之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第
1項第1款之規定予以沒收（詳見後述）。原判決竟依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬，自有未合。被告提起上訴，否認販賣犯行，雖為無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販毒行為對國人健康危害甚鉅、販入愷他命之數量甚鉅、惟本件未及賣出即被查獲，犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案愷他命（驗餘總淨重2997.97公克），為本案查獲毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收（依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第18條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，有最高法院96年度台上字第727、728號判決可參）；包裝上開愷他命之包裝袋14只、大分裝袋1袋（內含75只大分裝袋）、小分裝袋1袋（內含小分裝袋43只）、係用以包裹上開第三級毒品，防其裸露、潮濕並便於攜帶，與上開愷他命同時扣案，為供犯罪所用之物，屬被告所有；電子磅秤1個，亦係被告所有，供犯本罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至內插0000000000門號SIM卡NOKIA牌行動電話1支，僅能證明在本件販賣前被告用以通訊，尚未供本件販賣毒品所用；扣案吸管1支，與被告本件販賣犯行無關，且均非必須沒收之物，故不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國97年11月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。