最高法院100年度台上字第1881號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第1881號刑事判決

裁判日期：民國100年04月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八八一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告張冠驊
蔡文正共同選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月九日第二審判決（九十八年度上訴字第一○一五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第二一三八、二三六四、二三六五號，追加起訴案號：九十七年度偵字第七七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官就原判決附表（下稱附表）二、四及就張冠驊關於附表四部分上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告張冠驊、蔡文正並無於民國九十七年三月二十日共同販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之犯行，係以被告等尚未有犯意聯絡與行為分擔為據。惟依通訊監察譯文所載，被告等於九十七年一月二十八日、二月五日、二月七日、二月八日及三月十四日之通聯內容，多次談及買賣毒品之數量、來源、品質等相關事宜，而：⑴張冠驊於九十七年一月二十八日之通話中稱：「就跟之前一樣的喔」，可知張冠驊絕非第一次和蔡文正聯繫購買愷他命相關事宜，二人間就愷他命之品質或形狀，已有前例可循；⑵張冠驊於同年二月五日之通話中稱：「對了要加二十」，蔡文正則稱：「五加二就對了」，可知渠等對該次購買愷他命之數量已達成合致；⑶蔡文正於同月七日通話中稱：「我這邊還有兩人份」，張冠驊則稱：「只剩兩人份喔」，蔡文正又稱：「對啊！等一下人下交流道就OK啦！如果你接不上的話，兩人份先拿去接呀」，可知蔡文正告訴張冠驊其尚有二十公克之愷他命，下交流道後可「立刻」交付予張冠驊，渠等已進一步談及愷他命交付之時間或地點；⑷蔡文正於同月八日通話中稱：「喂！還急嗎？還要嗎」，張冠驊則稱：「當然是要啊……是喔！今天來的是大陸哥呀」，蔡文正又稱：「是喔！大陸哥你要嗎？擋著用嗎？減五啊！好啊！我才拿減三而已啊」，可知蔡文正告訴張冠驊該次愷他命之來源係大陸，品質較差，蔡文正係以一公克減三十元（新台幣，下同）之價格購入，並告知張冠驊可以一公克減五十元之價格購入；⑸、蔡文正於三月十四日通話中稱：「有正點的妞啊！細緻！皮膚很細，然後味道、體味又很香」，張冠驊則稱：「我等一下去找你啊！我順便跟你對帳，因為我有仔細把帳算過一次了」，蔡文正又稱：「有什麼好對的！你自己在暈」，張冠驊再稱：「不可能的啦！我等一下算給你看你就知道了」，蔡文正另稱：「我這麼多人作業務，筆記本還在我身上，還是你現在過來」，可知蔡文正告訴張冠驊稱此次愷他命之品質甚佳，邀同張冠驊看貨，而張冠驊並要求對帳。是被告等於監聽期間，時時與對方討論毒品數量、價格、種類與品牌等交易相關之資訊，足認渠等就有關九十七年三月二十日被查獲三大 包愷 他命部分，有共同販賣之合意；且張冠驊甫於同月中旬購入大量之愷他命，蔡文正於同月二十日中午才購入二十二包愷他命，竟於相隔約一小時三十分之極短時間內，被告等合意由蔡文正同日南下苗栗再度購入三大包愷他命，顯係伺機轉賣，原判決認被告等尚未合意，自屬理由不備，且於經驗法則有違。㈡、原判決就「乙、無罪部分」雖謂被告等未共同販賣愷他命，並以「扣案如附表三編號一所示之Ｋ他命，係於被告蔡文正住處查獲，亦尚未交付被告張冠驊，自難認被告張冠驊就此部分有意圖營利而購入Ｋ他命之事實」，然原判決附表三之扣案物品，係在張冠驊之居所查獲，並非自蔡文正住處查獲，原判決此部分之論述，與卷證資料不符。又原判決事實欄固記載警方於張冠驊居所查獲如附表二編號二所示之磅秤二台，並於理由中說明係張冠驊所有，且供其向他人購買毒品後，為確定重量之用而宣告沒收。惟於事實欄有關張冠驊該部分之犯罪事實中，並未記載該二台磅秤如何供張冠驊犯罪使用，理由自失所據。㈢、原判決理由中雖說明「張冠驊購入上開Ｋ他命價值三萬二千元至四萬元間，其亦非經濟能力極佳之人，衡情應無無償提供他人施用之理，其提供他人施用自以有償為常態」。但其事實欄認定張冠驊購入愷他命後伺機販賣，則張冠驊顯係有經濟能力購買愷他命，原判決竟謂「其亦非經濟能力極佳之人」，然未敘明所憑依據，理由顯屬不備。且就被告等以電話通聯之通訊監察譯文，並未明確記載各係何門號電話間之通聯紀錄，顯有未洽。又原判決既謂張冠驊使用之0000000000號電話與蔡文正使用之0000000000、0000000000號電話，係供張冠驊「此次購入Ｋ他命係基於營利之意圖」，即主觀犯意之證明，足見係用以供犯罪所用，惟並未予以宣告沒收，亦有未洽。上訴人即被告張冠驊（就附表二部分）、蔡文正（就附表四部分）上訴意旨略稱：㈠、原判決以張冠驊於九十七年二月五日十六時四十七分十三秒與蔡文正及同月八日二十時二十三分三十三秒與「捲毛」之通聯譯文，憑以認定張冠驊在九十七年三月中旬某日由「冠軍」處購得愷他命時具有營利之意圖；暨以蔡文正於九十七年一月二十八日、二月五日、二月七日、二月八日、三月十四日與張冠驊之通聯譯文，作為憑以認定蔡文正在九十七年三月二十日下午一時三十分許，由「老闆」處購得愷他命時有營利意圖之證據。然前開通聯之譯文，均未提及張冠驊在九十七年三月中旬某日向「冠軍」購買愷他命或蔡文正於同月二十日向「老闆」購買愷他命，自無從據以認定張冠驊、蔡文正分別於九十七年三月中旬某日及二十日購入愷他命時具有營利之意圖，原判決有證據上理由矛盾之違法。又原判決認定張冠驊、蔡文正分別於前揭時間購入愷他命，並未於事實欄記載附表二扣案之磅秤二台及附表四扣案之磅秤一台各有何關聯，竟分別在主文就上開磅秤等為沒收之宣告；且雖原判決理由載稱張冠驊、蔡文正於原審供陳上開磅秤係為向別人購買毒品時確定重量之用，但並未供稱其等分別向「冠軍」、「老闆」購入愷他命時，曾使用上開磅秤，原判決逕予宣告沒收，同有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決不採張冠驊所稱愷他命是供己施用之辯詞，但在邏輯上何能確信「取得時即係意圖營利而販賣」？縱認有營利意圖，如何能從「購買後分裝」即推測出「購買時即已存在營利之意圖」？吸毒者為便於攜帶外出且避免被查獲而將毒品分裝為諸多小包裝，實為常見，原判決謂若非販賣，應無準備小型夾鏈袋加以分裝，使毒品沾染、殘留於分裝袋，徒增浪費之理，實悖前開常態，其邏輯顯有違誤。張冠驊稱每日施用量約為二十公克，並未稱其每次施用二十公克，可能係一日多次吸食而達二十公克之用量，在外施用時當然不可能一次攜帶二十公克，原審以張冠驊自稱每日施用二十公克，卻分裝諸多小袋，即推測為有營利意圖，自有判決理由不備之違法。㈢、原判決以蔡文正向「老闆」購買愷他命，並擬將其中一百公克賣給張冠驊，即認有營利意圖，理由實有不備。蔡文正在九十七年三月二十日以十萬元向「老闆」購買三百公克愷他命，但同月十九日與張冠驊通話時，根本不知第二天要向「老闆」購買之價格，張冠驊證述之內容，顯係若與蔡文正合資購買，只要一百公克是三萬六千元以下，皆可接受，其並未證稱蔡文正在三月二十日取得愷他命後，要以一百公克三萬六千元之價格對其販售，不能依其證述即推測蔡文正有營利意圖。且張冠驊之意思既是高於三萬六千元就不合資購買，與販賣意圖有何關聯性？原判決就營利意圖之認定，有欠缺證據等違法。㈣、原判決既認蔡文正於九十七年二月八日、三月十四日與張冠驊之通聯譯文欠缺補強證據，無從認定蔡文正有該譯文所提販賣愷他命及購入附表四編號一所示之愷他命復行賣出等情，何以又依該譯文認定蔡文正於同年三月二十日購入愷他命是基於營利意圖？不無矛盾。且該譯文無法證明蔡文正有販賣意圖，蔡文正既與張冠驊合資購買愷他命，自會對品質、數量、價格有所商談，原審何以不為合購之推論？又原判決以蔡文正在偵查中之陳述，較第一審經具結及交互詰問之證詞可信，其判斷依據為何？且就此傳聞證據之適用，是否具有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定之「必要性」、「信用性」，亦未加詳述，原審以蔡文正在偵查中自動供述，與張冠驊無怨隙，即謂經交互詰問之證言不可採，無異造成證人在警詢之陳述均得作為證據之不當結果。蔡文正有毒品前科，接受警詢及偵查時，已被羈押，其有為偵查機關誘導或為邀減刑寬典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。原判決未敘明蔡文正於警詢時及偵查中之陳述具備何「信用性」及「必要性」可引為傳聞法則例外之情形，有不載理由等違法。㈤、原判決以蔡文正認為施用愷他命僅會被罰錢，不需將花費十萬元購買之愷他命丟棄，推論蔡文正係基於販賣意圖而非基於施用目的購入該毒品，其論理依據何在？並未說明。縱原判決之推論有可能存在，因蔡文正有毒品前科，遇警搜索會較常人害怕，自不可能有合理之反應，故警詢筆錄實難證明蔡文正係意圖販賣而購入該毒品。又原判決以蔡文正、張冠驊在警詢時均未言及合資購買愷他命，即謂其等偵審中所稱合資購買一事不可信，但所憑之依據為何？該警詢筆錄是否具有可信性、必要性？原判決均未敘明，亦無任何補強證據，即捨棄其等在審判中之證言，自有適用法則不當之違法。且以張冠驊只就數量、價格為約定，對蔡文正向何人購買、購買之成本等均不知情，即認其等所稱合資購買不存在。但二人欲購買者係毒品，非一般產品，不可能有廣告資訊可知有何商品，焉能論及向何人購買；依張冠驊之供述，購買成本為三萬六千元以下，實際合購成本因蔡文正尚未買到貨而未告知張冠驊；合資購買，無須知道其他合資人。顯見原判決之推論，違反經驗法則及論理法則。㈥、原審就蔡文正是否具有販賣意圖，並無證據，全憑臆測。張冠驊所言三萬六千元以下可接受，係指高於三萬六千元即不願合資購買，蔡文正係實際購買之人，其購入價格自應低於三萬六千元，否則如何向張冠驊交代？衡諸常理，茍合資人訂有最高能接受之額度時，自會購買低於或等於該合資人要求之價額，方屬常理，何以蔡文正用合於常理之價格購入即顯有獲利？張冠驊購買愷他命時可接受之價額，並非此次合購價，此次合購價雙方均尚未談及，原審臆測之詞不合常理，亦與卷內證據不符，自有違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定張冠驊、蔡文正確有各基於販賣愷他命之犯意，分別於九十七年三月中旬某日、同月二十日十三時三十分許，向綽號「冠軍」、「老闆」之成年男子販入愷他命之犯行。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處被告等販賣第三級毒品罪刑（張冠驊處有期徒刑五年六月，蔡文正處有期徒刑五年八月），已詳細說明其採證認事之理由。並以公訴意旨略稱：張冠驊就蔡文正購入前開愷他命部分，與蔡文正有共同販賣愷他命之犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；暨蔡文正另基於販賣愷他命營利之意圖，於九十七年初某日向綽號「 阿正 」、同年三月二十日中午向綽號「 阿雄 」等成年男子，分別購入附表五編號一、二所示之愷他命。因認被告等均涉犯販賣第三級毒品罪嫌云云；但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告等有上開公訴意旨所指犯罪事實認定之證據，被告等被訴前揭販賣第三級毒品部分，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於前揭部分之判決，改判諭知被告等前揭部分無罪，亦已詳敘其無從為被告等前揭部分有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決以張冠驊、蔡文正在第一審分別就九十七年三月十九日二人間電話通聯內容所為之陳述及供證，僅足憑認張冠驊當日曾向蔡文正表示要買一百公克之愷他命，然二人非唯對該一百公克愷他命販賣價格之意思表示尚未合致，蔡文正復於翌日販入附表四編號一之愷他命後，迄為警查獲時止，仍未將其中一百公克愷他命交付予張冠驊，而據以判斷張冠驊就附表四編號一部分，並無與蔡文正有何共同意圖販賣而販入之犯意聯絡及行為分擔。此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。茲檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以被告等於九十七年三月十四日以前，與蔡文正在同月二十日販入附表四編號一之愷他命部分並無任何關聯性之電話通聯內容，即謂被告等就附表四編號一部分，有共同販賣之合意云云，執以指摘原判決此部分諭知張冠驊無罪，為有違法；惟依檢察官上訴意旨援引前揭同月十四日以前之通聯內容以觀，似僅能佐憑被告等在各該通話時，曾談及二人間有關愷他命交易之事宜，尚非可憑以據為渠等在同月二十日亦有共同販賣附表四編號一部分愷他命之判斷基礎。此部分上訴意旨，係以片面之自我說詞，對原審已於判決中詳加論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又附表四編號一部分，係蔡文正於九十七年三月二十日十三時在新竹市向綽號「老闆」之男子販入，檢察官上訴意旨指稱「被告等合意由蔡文正同日南下苗栗再度購入三大包愷他命」，顯將此部分與附表五編號二部分混淆，不無誤會。而扣案附表四編號一之愷他命，係在蔡文正之住處查獲，雖原判決理由中誤將之載為「附表三編號一」（見原判決第二八頁前二行），但業於九十八年十一月十三日裁定更正，檢察官上訴意旨仍執此指摘原判決違法，即顯非依卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈡、原判決就蔡文正在警詢時及偵查中陳述之證據能力，係以經張冠驊在審判程序期日同意作為證據，原審審酌該陳述作成時之情況，認為適當，而謂均得作為證據（見原判決第四頁末三行至次頁第三行）。依此論述，原判決係認蔡文正在警詢時及偵查中之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，而有證據能力。則原判決既非依同法第一百五十九條之二規定，認上開陳述得為證據，自無須就蔡文正在警詢時及偵查中陳述是否具備「必要性」、「信用性」之情形再贅加論述之必要。又刑事訴訟法第三百零八條於九十三年六月二十三日修正公布，原規定「判決書應分別記載裁判之主文與理由，有罪之判決書並應記載事實」，已修正為「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」。而所謂「犯罪事實」，自係指符合犯罪構成要件之具體社會事實。附表二編號二及附表四編號二所載之磅秤，原判決在理由中分別敘明係張冠驊、蔡文正供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，因持有上開磅秤並非當然屬於構成要件之「犯罪事實」，依前揭規定，原判決未於事實欄認定記載，尚無檢察官及被告等上訴意旨指稱之違法可言。再者，證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其依憑：①張冠驊自承販入附表二編號一所示之愷他命後，即精確分裝成九十小包，及帳冊所載，係「安胖」等人前曾向其調取愷他命等情；並參酌蔡文正在偵查中之證言，卷附內容多屬談論愷他命進貨、數量與價格之監聽譯文，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書，暨扣案帳冊四本與附表二所示之愷他命、磅秤；②蔡文正自承：以十萬元向綽號「老闆」之男子購入附表四編號一所示愷他命三大包，一次購買三百公克，每百公克成本約僅三萬三千元；張冠驊在第一審證稱：其告訴蔡文正，一百公克之愷他命，價格在三萬六千元以下都可接受各等語；並綜合卷附刑事警察局鑑定書，及與張冠驊談論買賣愷他命來源、品質、數量、價格等相關事宜之監聽譯文，扣案如附表四所載之愷他命三大包（驗前毛重共二九九‧四六公克）、磅秤等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定張冠驊、蔡文正各係基於營利意圖而分別販入附表二編號一、附表四編號一所示愷他命之依據及理由；復就張冠驊辯稱附表二編號一之愷他命係供己施用，蔡文正辯稱附表四編號一之愷他命係與張冠驊合資購買以供己用云云，究如何均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲被告等上訴意旨，就原判決此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，亦未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，或稱並無營利意圖，或稱係合資購買，不能作為渠等各有意圖營利而販賣之認定云云，據以指摘原判決關於附表二、附表四部分違法，係持不同之評價，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，再漫為事實之爭辯，殊難認係上訴第三審之適法理由。檢察官就附表二、四及就張冠驊關於附表四部分，暨被告等就附表二、附表四部分之其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。檢察官就附表二、四及就張冠驊關於附表四部分，暨被告等就附表二、附表四部分之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。末按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因被告等違反毒品危害防制條例部分，不服原審判決，於九十八年十月三十日提起上訴，就原判決諭知蔡文正無罪（即九十七年年初某日及同年三月二十日中午在苗栗縣頭份鎮購入愷他命）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法。又查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。張冠驊持有第二級毒品大麻部分，原審認係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及張冠驊就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，亦均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十五日
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