裁判字號： 臺灣 高等法院105年上字第1618號民事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決105年度上字第1618號上訴人 戴彩卿 訴訟代理人 楊嘉中 律師被上訴人 李瑞峯
李 廖娥 上列一人訴訟代理人 翁偉傑 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國105年10月14日臺灣臺北地方法院105年度訴字第998號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
確認被上訴人 李廖娥 就被上訴人李瑞峯所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○號）於民國一○四年十二月二十四日以臺北市建成地政事務所收件字號一○四年信義字第一四三一六○號登記之抵押權所擔保之債權超過本金新臺幣貳佰壹拾貳萬元及利息新臺幣玖萬壹仟陸佰壹拾陸元部分不存在。
臺灣臺北地方法院一○四年度司執字第四九七八○號清償票款強制執行事件於民國一○五年四月二十六日作成之分配表，關於次序五被上訴人李廖娥之第一順位抵押權超過債權原本新臺幣貳佰壹拾貳萬元、債權利息新臺幣玖萬壹仟陸佰壹拾陸元部分，應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴及變更之訴均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審係對於原法院104年度司執字第49780號（原判決誤載為49870號）清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國105年3月30日作成之分配表，提起分配表異議之訴，嗣執行法院就系爭執行事件於105年4月26日另作成分配表（下稱系爭分配表），上訴人乃變更為對於系爭分配表提起異議之訴，被上訴人同意上訴人此部分訴之變更（見本院卷第117頁反面），依前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張： 伊執 本院103年度上字第314號判決為執行名義，聲請強制執行被上訴人李瑞峯所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○號，下稱系爭建物），經原法院以系爭執行事件受理。系爭建物經拍定後，執行法院作成系爭分配表，其中次序5列載被上訴人李廖娥就系爭建物於104年12月24日以臺北市建成地政事務所收件字號104年信義字第143160號設立登記擔保債權總金額新臺幣〈下同〉220萬元之第1順位抵押權（下稱系爭抵押權）之債權原本220萬元、利息35萬3,205元。惟李廖娥並無為李瑞峯償還積欠訴外人即系爭建物原抵押權人張 楊雪珠 220萬元款項（下稱系爭款項），且 張楊雪珠 未於系爭建物拍賣終結前聲明參與分配，李廖娥於104年12月24日拍賣當日受讓系爭抵押權亦未聲明參與分配，其對系爭建物拍賣價金之優先受償權因而消滅；縱李廖娥有為李瑞峯償還系爭款項，系爭抵押權關於利息、遲延利息、違約金均登記為「無」，故系爭分配表所列利息債權應予剔除，又系爭抵押權所擔保系爭款項債權於李廖娥受讓該抵押權前業已清償，則張楊雪珠將系爭抵押權讓與李廖娥時，已無擔保債權存在；況張楊雪珠對李瑞峯亦無系爭款項債權存在，故李廖娥自張楊雪珠受讓之系爭抵押權所擔保系爭款項債權不存在，張楊雪珠將系爭抵押權及系爭款項債權讓與李廖娥係通謀虛偽意思表示，李廖娥就系爭建物拍賣所得價金自不得受分配。爰依強制執行法第41條第1項規定，求為確認李廖娥就李瑞峯所有系爭建物之系爭抵押權所擔保債權不存在，及系爭分配表所載李廖娥受分配次序5、債權種類第1順位抵押權、債權原本220萬元、利息35萬3,205元部分，應予剔除，不得列入分配之判決。
三、李瑞峯則以：伊於101年5月17日向張楊雪珠借款212萬元（下稱系爭借款），嗣由李廖娥代伊清償220萬元，張楊雪珠始將系爭抵押權讓與李廖娥；李廖娥則以：李瑞峯向張楊雪珠借款時，伊向張楊雪珠保證於李瑞峯未清償時，由伊代負履行責任，故伊與張楊雪珠成立保證契約， 嗣伊 代為清償系爭款項，依民法第749條規定，伊承受張楊雪珠對李瑞峯之系爭款項債權及系爭抵押權；縱伊與張楊雪珠未成立保證契約，伊就系爭款項債務亦有利害關係，依民法第312條規定，伊代李瑞峯清償債務後，即承受張楊雪珠對李瑞峯之系爭款項債權及系爭抵押權等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認李廖娥就李瑞峯所有系爭建物設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢系爭分配表所載李廖娥受分配次序5、債權種類第1順位抵押權、債權原本220萬元、利息35萬3,205元部分，應予剔除，不得列入分配。被上訴人答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第72頁正反面）：㈠李瑞峯與李廖娥係母子關係（見原審卷第6頁）。
㈡上訴人對李瑞峯提起債務人異議之訴等事件，經本院103年
度上字第314號判決命李瑞峯給付上訴人165萬2,463元本息，李瑞峯不服，提起上訴，最高法院以105年度台上字第1386號判決廢棄上開二審判決並發回本院，現由本院105年度上更㈠字第88號審理中（見原審卷第7至19頁，本院卷第63至66頁）。
㈢上訴人執本院103年度上字第314號判決為執行名義，聲請強
制執行李瑞峯所有系爭建物，經原法院以系爭執行事件受理，系爭建物於104年12月24日以351萬元拍定（見原審卷第20、21至22、23頁）。
㈣系爭執行事件執行法院於105年4月26日作成系爭分配表，於
次序5將李廖娥列為第1順位抵押權人，債權原本220萬元、利息35萬3,205元列入分配（見原審卷第56頁，本院卷第94頁反面，系爭執行事件影卷㈡第206至207頁）。
㈤張楊雪珠於101年5月28日就系爭建物設定系爭抵押權，記載
擔保債權總金額220萬元、清償日期101年11月17日、無利息、無遲延利息、無違約金；嗣於104年12月24日系爭建物拍定當日，張楊雪珠以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予李廖娥（見原審卷第21、25、87至94頁）。
㈥張楊雪珠於系爭建物拍定前，未聲明參與分配。
六、上訴人主張張楊雪珠對李瑞峯無系爭抵押權所擔保債權存在，李廖娥亦無代李瑞峯向張楊雪珠償還系爭款項，故張楊雪珠將系爭抵押權及系爭款項債權讓與李廖娥係通謀虛偽意思表示等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠證人張楊雪珠證稱：伊於101年5月17日借給李瑞峯共212萬
元，其中105萬元及95萬元在銀行及郵局處理，另交付現金12萬元予李瑞峯，李瑞峯並提供系爭建物予伊辦理系爭抵押權設定登記等語（見原審卷第117頁正反面），核與李瑞峯所有華南商業銀行活期儲蓄存款帳戶（帳號000-00-000000-0，下稱李瑞峯華南銀行帳戶）存摺登載張楊雪珠於101年5月17日電匯105萬元、95萬元至該帳戶，李瑞峯於同日存入現金12萬元（見原審卷第145頁），及李瑞峯提供系爭建物設定系爭抵押權予張楊雪珠，並登記擔保債權種類及範圍為101年5月17日金錢消費借貸契約債權等情相符，復有中華郵政股份有限公司臺北郵局106年3月14日北營字第1060000678號函暨所附張楊雪珠郵局帳戶定期儲金存單歷史交易活動詳情表、臺灣土地銀行東臺北分行106年5月4日東北存字第1065001182號函暨所附張楊雪珠帳戶之交易傳票、系爭抵押權設定契約書、系爭建物登記謄本、李瑞峯華南銀行帳戶存摺可稽（見原審卷第21、89至90、144至146頁，本院卷第104至106、134至136頁），是李瑞峯抗辯伊於101年5月17日向張楊雪珠借款212萬元，並設定系爭抵押權予張楊雪珠以為擔保等語，應堪採信。
㈡李廖娥抗辯伊與張楊雪珠就系爭借款成立保證契約，且伊已
代李瑞峯清償系爭款項予張楊雪珠等情，固為上訴人所否認。惟按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。查證人張楊雪珠證稱：李瑞峯向伊借錢時，李廖娥有說李瑞峯不還，李廖娥保證會還錢給伊，伊才借錢給李瑞峯；借款當時並未先約定好利息，就是還錢時多還給伊，李廖娥已經幫李瑞峯還清借款，總共還220萬元，李廖娥不是一次還，是想到就還錢，還錢時間總共花了約2、3年或3年多，有時還5萬元、3萬元、10萬元都有，還給伊最大一筆錢是50萬元等語（見原審卷第117至118頁反面）；李瑞峯亦陳稱：
張楊雪珠是因為李廖娥承諾會擔任保證人，才放心將這筆錢借給伊，伊對張楊雪珠之欠款都是李廖娥幫伊清償等語（見原審卷第39頁反面，本院卷第40頁反面）；又李廖娥陳稱：
伊有幫李瑞峯還清向張楊雪珠借貸之款項，大概還了200多萬元，伊有錢就還，不知道分幾次還，有時還2萬元、3萬元，伊還向小叔 李文雄 借50萬元去還張楊雪珠等語（見原審卷第115頁反面）；另證人李文雄證稱：李廖娥有向伊借錢，借了2、3年，借錢時有說是要還給張楊雪珠，至今總共借50萬元，尚未清償等語（見原審卷第118頁反面至119頁），堪認李廖娥與張楊雪珠確有約定於李瑞峯未清償系爭借款時，由李廖娥代李瑞峯清償，且李廖娥事後確實有代李瑞峯清償系爭借款本息，是李廖娥抗辯伊基於與張楊雪珠成立之保證契約代李瑞峯清償系爭借款本息等情，應堪採信。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項前段分別定有明文。查李瑞峯為向張楊雪珠借款，提供系爭建物為擔保，為張楊雪珠設定擔保債權總金額220萬元之系爭抵押權，登記清償日為101年11月17日，有系爭建物登記謄本及抵押權設定契約書可稽（見原審卷第21、90頁）。惟李瑞峯於101年11月17日清償期屆至後，並未依約清償系爭借款，依前開規定，張楊雪珠自得請求李瑞峯支付法定遲延利息。證人張楊雪珠證稱：利息並未事先約定，就是還錢的時候多還給伊，李廖娥共還給伊220萬元等語（見原審卷第117頁），足見李廖娥代李瑞峯清償之220萬元，其中212萬元為借款本金，其餘8萬元為法定遲延利息。
㈣按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權；讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第749條本文、第295條第1項前段分別定有明文。從而保證人如已向債權人為清償，並對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，於其清償之限度內，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權及其他從屬權利當然移轉於保證人。此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意（最高法院74年度台上字第1774號判決意旨參照）。查李廖娥基於保證人地位，代李瑞峯向張楊雪珠清償系爭款項（含借款本金212萬元、遲延利息8萬元），業如前述，依前開規定，於李廖娥清償系爭款項之限度內，張楊雪珠對於李瑞峯之借款本金債權212萬元、遲延利息債權8萬元及系爭抵押權，當然移轉於李廖娥，張楊雪珠據此於104年12月24日將系爭抵押權移轉登記予李廖娥（見原審卷第25頁、第93頁正反面），難認係基於通謀虛偽意思表示所為。是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權於李廖娥受讓系爭抵押權前業已清償完畢，李廖娥受讓系爭抵押權時已無擔保債權存在，張楊雪珠將系爭抵押權及所擔保借款債權讓與李廖娥係屬通謀虛偽意思表示云云，委無可採。
七、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。查：
㈠李廖娥代李瑞峯向張楊雪珠清償系爭借款本金212萬元及遲
延利息8萬元，依民法第749條規定，李廖娥於前開清償限度內，承受張楊雪珠對李瑞峯之債權，又張楊雪珠係於104年12月24日辦畢系爭抵押權移轉登記，則李廖娥就系爭借款自是日起得請求李瑞峯給付法定遲延利息，而系爭借款債權、8萬元利息債權及上開遲延利息債權均為系爭抵押權擔保範圍；至於李廖娥受讓上開債權前尚未清償之法定遲延利息，則非屬債權移轉範圍，李廖娥自不得請求李瑞峯給付此部分利息。
㈡上訴人雖主張系爭抵押權關於利息、遲延利息、違約金均登
記為「無」，故系爭分配表就李廖娥受分配債權應剔除利息債權等語。惟按抵押權所擔保債權之範圍，應包括法定遲延利息在內，且不以登記為必要（最高法院73年台抗字第239號民事判例參照）。查系爭抵押權雖登記「遲延利息（率）：無」（見原審卷第21、22頁），應認係未約定遲延利息利率，尚難謂張楊雪珠或李廖娥有免除李瑞峯遲延利息負擔之意，依前揭說明，李廖娥受讓之系爭抵押權擔保範圍及於上開利息債權8萬元及系爭借款本金自104年12月24日起算之法定遲延利息，而應將之列入系爭分配表受分配。上訴人前開主張，亦非可採。
㈢上訴人另主張張楊雪珠及李廖娥均未於系爭建物拍賣終結前
聲明參與分配，李廖娥對系爭建物拍賣價金之優先受償權因而消滅等語。惟查：
⒈按強制執行法第32條第1項固規定「他債權人參與分配者
，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前以書狀聲明」，惟依強制執行法第34條第2、3項兼採塗銷主義及賸餘主義，明定執行法院對於執行標的物知有擔保物權或優先受償權之債權人者，應通知或公告之，經通知或公告後該債權人如不聲明參與分配時，執行法院仍應將該已知之擔保物權或優先受償權之債權及其金額列入分配，足見強制執行法第34條第2項規定之債權人，其聲明參與分配之時間，不受同法第32條第1項規定之限制（最高法院98年度台上字第1140號判決意旨參照）。又按強制執行法第34條第4項係規定「第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」，可知同法第34條第2項所定對執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅之要件，除該債權人未聲明參與分配外，尚須其債權金額非執行法院所知者，始足當之，倘執行法院已知其債權金額，即無該條之適用。⒉查上訴人於系爭執行事件聲請強制執行李瑞峯所有系爭建
物，執行法院並於104年11月5日通知張楊雪珠（見系爭執行事件影卷㈠第35、66至67、177至179、190頁），嗣於104年12月24日系爭建物拍定當日，張楊雪珠以讓與為原因，將系爭抵押權移轉登記予李廖娥（見原審卷第21、25頁），臺北市松山地政事務所於105年1月7日發函通知執行法院（見系爭執行事件影卷㈠第242頁），執行法院於105年2月3日發函通知李廖娥提出債權計算書，李廖娥乃於105年2月22日提出民事陳報狀（債權計算書），執行法院即據以105年3月29日製作分配表，將之列入分配（見系爭執行事件影卷㈡第12至13、40至41、68至69頁），依前開規定及說明，並無不合，上訴人主張李廖娥就系爭建物拍賣所得價金之優先受償權已消滅云云，洵無足採。
㈣依上所述，李廖娥得就系爭建物賣得價金優先受償者，為系
爭抵押權所擔保之系爭借款本金212萬元、遲延利息8萬元及系爭借款本金212萬元自104年12月24日起至系爭分配表所載利息計算末日即105年2月1日（見系爭執行事件影卷㈡第206頁）止之法定遲延利息1萬1,616元（計算式：0000000×5％×40/365＝11616，小數點以下四捨五入）。故系爭分配表上所載次序5李廖娥受分配債權種類第1順位抵押權之債權，於超過債權原本212萬元、債權利息9萬1,616元（計算式：80000+11616＝91616）部分，應予剔除，不得列入分配。
八、綜上，上訴人請求確認李廖娥就李瑞峯所有系爭建物登記之系爭抵押權所擔保之債權逾本金212萬元及利息9萬1,616元部分不存在，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人變更之訴請求將系爭分配表上所載次序5李廖娥受分配債權種類第1順位抵押權，於逾債權原本212萬元、債權利息9萬1,616元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及變更之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月26日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官蕭錫証法官陳燁真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月26日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。