裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年上易字第476號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第476號上訴人即被告 黃清 輝上列上訴人因告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第1274號中華民國100年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃 清輝 前於民國98年間因持用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第290號判決判處有期徒刑3月，其於98年9月28日入監執行，復於98年12月7日縮刑期滿，隔日因徒刑執行完畢出監。
二、詎 黃清輝 不知悔改，與莊 家慶 、 徐秋錦 （業經原審判決有罪確定）共同基於意圖為自己及第三人不法所有之竊盜犯意聯絡，結夥三人以如附表編號1、2所示之犯罪方式，為如附表編號1、2所示之加重竊盜犯行。嗣因 莊家慶 因另涉違反毒品危害防制條例案件，為苗栗縣警察局頭份分局警員於99年4月23日緝獲時，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭犯行前，主動向承辦警員坦承上開犯行，嗣並接受裁判，而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按共犯不利於己之陳述，倘予相當調查，足證有其情事者，仍得資為被告犯罪之證據，此由刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨自明。是以就共犯於另案所為之不利於被告之陳述，該共犯就被告而言，固屬證人之地位，然僅須於本案審判中給予被告對該等共犯之詰問權、對質權等等攻防機會，以保障其訴訟上之權益，即與大法官會議釋字第582號解釋意旨無悖，倘經調查而與事實相符，該共犯不利於被告之供述，仍得援為本案審判上之證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即共同被告莊家慶於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，被告黃清輝復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，且證人莊家慶於原審亦接受交互詰問調查作證，供被告黃清輝行使對質權、詰問權及在場權，以確保其訴訟上權益，是證人即共同被告莊家慶於偵查中之證述，包括其所為不利於己之陳述，經相當調查，足證有其情事者，仍得資為被告黃清輝犯罪之證據。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本判決所引用之下列其他供述或非供述證據，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告黃清輝於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃清輝（下稱被告黃清輝）均矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：案發時間其在家中睡覺，並無與被告莊家慶共同竊盜 云云 。惟查，上開犯罪事實，業據共同被告莊家慶於警詢、偵查及原審均坦承不諱，核與證人 袁安生 、 鍾進德 、 林孟君 於警詢之證述及證人即同案被告 林錦華 於偵查具結證述之情節相符，且有苗栗縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車唯讀案件基本資料、車籍查詢資料、通聯記錄、贓物認領保管單各1份及照片18張在卷可稽，足認共同被告莊家慶上開自白與事實相符。
二、至被告黃清輝及共同被告徐秋錦雖均矢口否認有何共同竊盜犯行，然查：
⑴前開犯罪事實，業據證人即共同被告莊家慶於偵查中具結證
述綦詳（見偵查卷宗第171至173頁）；嗣證人即共同被告莊家慶於原審審理時亦到庭具結證稱：其於99年3月25日下午有與共同被告徐秋錦、被告黃清輝一同在共同被告徐秋錦位於苗栗縣頭份鎮下興里9鄰下東興96之1號住處內，共同討論要去載（偷）水溝蓋，後來在隔日凌晨子時許過後，共同被告徐秋錦就打其所使用之0000000000號行動電話與其聯絡，電話中說要去弄車子，因為水溝蓋已經處理好，所以要開車子過去苗栗縣頭份國中載，所以其便先去苗栗縣○○鎮○○路○○號騎樓附近，看到被害人袁安生將其所使用車牌號碼為00-0000號之自用小客車（車子所有人登記為袁安生之妻子 張素萍 ）車鑰匙暫放在騎樓下的桌上，其就持該車鑰匙直接偷走被害人袁安生所使用車牌號碼為00-0000號之自用小客車；隨後將上開自用小客車開往苗栗縣○○鎮○○路○○○號舊頭份國中操場，到了操場，就看到共同被告徐秋錦已經在場，共同被告徐秋錦便陸續將水溝蓋搬運上車，一次搬運4片，共計搬運4次，其與共同被告徐秋錦便陸續將搬運上車的水溝蓋載往苗栗縣○○鎮○○里街○段○○道路（本院按，即莊家慶於警詢所稱○○○鎮○○街一處河堤旁）藏放，打算隔日變賣，當日 伊有 看到一個人在前面，不確定是被告黃清輝，但是共同被告徐秋錦有說「 阿西 」在前面拔水溝蓋，被告黃清輝的綽號就是「阿西」，搬運4次完畢後，其便駕車載共同被告徐秋錦回家，然後將上開汽車駕駛至失竊地點隔壁街道置放，然後就去桃園上班。另其於99年4月21日凌晨1時許，共同被告徐秋錦就打其所使用之0000000000號行動電話與其聯絡，電話中說載東西，所以其自行騎乘機車前往共同被告徐秋錦住處，然後其騎車搭載共同被告徐秋錦，共同至苗栗縣○○鎮○○路○○○號舊頭份國中，去之後共同被告徐秋錦說要載東西，所以要其去開車，然後其再騎乘機車搭載共同被告徐秋錦回到住處，共同被告徐秋錦就與其共同步行至住處附近的劉家祠堂（苗栗縣頭份鎮下興里）門口，門口有停放1台車牌號碼為00-0000號自用小貨車，共同被告徐秋錦告訴其該自用小貨車為其朋友開去那邊放的，車門沒有鎖，可以使用，所以共同被告徐秋錦就在旁邊，其便直接打該車門，在儀表板上直接拿1把鑰匙發動就開離現場，共同被告徐秋錦坐在駕駛座旁邊，其2人一同離開前往舊頭份國中操場中間，到了現場就看到被告黃清輝已經在場，而且鐵條、鋁門窗都已經拆卸完畢，共同被告徐秋錦、被告黃清輝便共同將該鐵條、鋁門窗共2捆一次搬運上該自用小貨車，由其駕駛上開自用小貨車搭載共同被告徐秋錦前往新竹縣寶山鄉附近休息至天亮後，剛好有舊貨商經過，所以前往詢問賣價，然後就以新臺幣（下同）7,400元出售予該舊貨商，然後將該自用小貨車駕駛至新竹市○○區○○里○○路○○○號附近棄置，接著其2人搭載計程車回到共同被告徐秋錦住處，3人共同平分7,400元等語（見原審卷第99至116頁背面）。
⑵證人即共同被告莊家慶與被告黃清輝、共同被告徐秋錦並無
任何怨隙，衡情證人莊家慶應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告黃清輝、共同被告徐秋錦之理；況證人即共同被告莊家慶到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，且依據共同被告莊家慶所證其本身亦係屬共同竊盜正犯，並無故意卸責之情事；再者，參諸證人即共同被告莊家慶於偵查中自承伊用於99年3月26日偷竊載送水溝蓋所用之 嘉年華 自小客車，係其一人所偷竊，與被告黃清輝、共同被告徐秋錦均無關等語（見偵查卷第171頁），是倘莊家慶係有意憑空誣陷被告黃清輝、共同被告徐秋錦，衡情當亦會將其偷竊嘉年華自小客車之竊盜犯行一併誣陷，然其未為此圖，顯見其未憑空誣陷被告黃清輝及共同被告徐秋錦，故證人莊家慶前開證述內容，經核尚無不可採信之處。另證人即同案被告林錦華（經原審另行通緝）於偵查中亦到庭具結證稱：伊於99年4月21日有將一台偷來的自用小貨車放置在劉家祠堂前，放的當時有徐秋錦看到，他有問伊，伊有告訴他那個車子是別人的車，第二天，徐秋錦有打電話告訴伊，他們將車子開走等語（見偵查卷宗第179頁）；而證人林錦華與共同被告徐秋錦、被告黃清輝並無任何怨隙，衡情證人林錦華亦應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害共同被告徐秋錦、黃清輝之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，是證人林錦華前開證述內容，經核尚無不可採信之處。故依據證人林錦華所證，共同被告徐秋錦明知該自用小貨車係證人林錦華所竊得，並置放在劉家祠堂門口前，且於共同被告徐秋錦、莊家慶竊走隔日，尚有以電話通知證人林錦華等情，此部份核與證人即共同被告莊家慶所證該自用小貨車係共同被告徐秋錦帶同被告莊家慶前往劉家祠堂前開走的乙節相符，故共同被告徐秋錦辯稱證人莊家慶所證不實云云，並無可採。又據證人莊家慶於警詢、偵查均已證稱伊用於99年3月26日偷竊載送水溝蓋所用之嘉年華自小客車，係伊一人為偷竊水溝蓋而於當日凌晨2、3時許偷竊得手後，隨即開往舊頭份國中，與被告黃清輝、共同被告徐秋錦會合，並用以載運共同偷竊之水溝蓋○○○鎮○○街一處河堤旁藏放等語（見偵查卷第70至71頁、第171頁），其並於原審復證稱：伊駕駛該竊車載運偷竊之水溝蓋藏放後，即駕車載共同被告徐秋錦回家，然後將上開汽車駕駛至失竊地點隔壁街道置放，再去桃園上班等語（原審卷第99頁背面、105頁正、背面、109頁），而卷附車號00-0000號自小客車之報竊資料亦顯示該車係於99年3月26日上午6時許報失竊，核與證人即共同被告莊家慶所證稱者可相互呼應。再對照被告黃清輝於警詢時自承伊於99年3月底某日晚上○○○鎮○○街曾見莊家慶駕駛該ML-6523號紅色自小客車經過等語（見偵查卷第109頁），雖被告黃清輝於警詢時係稱晚上19時、20時許看見，但因莊家慶係凌晨2、3時許竊得該車號00-0000號自小客車車，旋即將共同竊得之水溝蓋載○○○鎮○○街藏放，當日天亮後即將上開汽車駕駛至失竊地點隔壁街道置放，則被告黃清輝自不可能係晚上19時、20時許○○○鎮○○街看見莊家慶駕駛該車經過該處，且被告黃清輝既係○○○鎮○○街看見莊家慶駕駛該車經過，則被告黃清輝始終辯稱：其在家睡覺，未與莊家慶共同竊盜云云，自不攻自破，要無可採。另證人即共同被告莊家慶於原審固一度迴護被告黃清輝而證稱：伊在舊頭份國中見一個人在前面拆水溝蓋，是徐秋錦告訴伊，那人是被告黃清輝，但伊不確定是被告黃清輝云云，然其亦曾證稱在前一日下午，伊與黃清輝、徐秋錦共三人即已先共同謀議要偷竊水溝蓋等語，準此，本件既是由被告黃清輝、共同被告徐秋錦與共同被告莊家慶三人共同索定目標謀議行竊，並無外人參與，則莊家慶於3月26日凌晨在行竊地點所見之第三人即是被告黃清輝無訛。
⑶另觀之被告徐秋錦、莊家慶於99年3月26日、99年4月21日之
電話通聯記錄，被告徐秋錦所使用之0000000000號行動電話，於99年3月26日凌晨1時4分40秒許，有與被告莊家慶所使用之0000000000號行動電話通話聯繫；另被告徐秋錦所使用之0000000000號行動電話，於99年4月21日凌晨0時9分49秒許，有打電話予被告莊家慶所使用之0000000000號行動電話，但並無接通，隨即於同日凌晨0時10分58秒許，由被告莊家慶所使用之0000000000號行動電話通話打電話予被告徐秋錦所使用之0000000000號行動電話，其2人通話有30秒，當時共同被告徐秋錦之行動電話基地台位置在苗栗縣○○鎮○○里○○街附近；另被告徐秋錦所使用之0000000000號行動電話於99年4月21日上午2時11分時許，其基地台位置係在苗栗縣○○鎮○○里○○路附近，同日上午5時33分時許，其基地台位置則在新竹縣寶山鄉附近，此有上開電話之通聯資料、基地台位置共3份在卷可稽（見偵查卷宗第183頁、第188頁、第199頁）；此部份通聯記錄所顯示者，核均與證人即被告莊家慶前開所證相符，而與證人即共同被告徐秋錦於本院審理時證稱：99年4月21日凌晨至上午，其均在家與朋友玩撲克牌，沒有出去云云（見本院卷第68頁）不符；又證人即共同被告徐秋錦於本院審理時證稱：「99年4月17日晚上，莊家慶來我家，他問說有沒有車子好借，我打電話問朋友，朋友說沒有車子好借，莊家慶自己說那邊有一台車子，然後邀我過去看，我跟他過去劉家祠堂後，我看到他自己拿一把鑰匙開車就走了。」云云（見本院卷第68頁），核與前揭證人林錦華於偵查中所證者不符，顯見共同被告徐秋錦之否認陳述及於本院之證述均有不實，要無足採，益徵證人共同被告莊家慶自承及結證其與被告黃清輝、共同被告徐秋錦共同為如附表編號1、2所示之2次加重竊盜犯行，要屬實情，並非編造。證人即共同被告徐秋錦於本院之證述，不足為有利於被告之佐證。此外，復有苗栗縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、失車唯讀案件基本資料、車籍查詢資料、贓物認領保管單各1份及照片18張為證；是被告黃清輝及共同被告徐秋錦辯稱其等並無與共同被告莊家慶共同前往竊盜乙節，並無可採。
⑷綜上所述，證人即共同被告莊家慶所證，被告黃清輝、共同
被告徐秋錦均有共同前往竊盜犯行之事實，自堪信實。被告黃清輝辯稱並無共同前往竊盜云云，應係事後卸責之詞，並無可信；另查，證人即共同被告莊家慶雖於原審審理時曾證稱：其於99年3月26日係搬運4次水溝蓋，每次4片等語，惟其於警詢中係證述搬運20片等語（見偵查卷宗第64頁）、於偵查中具結證稱：其等一次搬4、5片，共計來回載了4、5趟，共計搬約20片水溝蓋等語（見同上卷第171頁）；是證人即共同被告莊家慶先前證述係竊得20片水溝蓋，後於原審審理時證稱係搬運16片，惟依經驗法則，證人即共同被告莊家慶於接受警詢之時間距離事實發生之時甚近，記憶應極為清晰，且較少權衡利害得失、受他人干預，堪認證人即共同被告莊家慶於警詢時所言，應較為可採，併此敘明。事證明確，被告黃清輝之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、新舊法比較：按刑法第321條業經立法院修正通過，由總統於100年1月26日以華總一義字第09900155061號令公布，自100年1月28日起生效，修正前刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，至新修正刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：…」；是比較上開新舊法規定，顯然新修正刑法第321條之加重竊盜罪，法定刑部份增加得併科罰金之規定，對被告黃清輝較為不利，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，被告黃清輝仍應依據修正前刑法第321條第1項之規定處罰。
四、論罪科刑：㈠核被告黃清輝就附表編號1及編號2所為，係犯刑法第321條
第1項第4款之結夥竊盜罪。被告黃清輝與共同被告莊家慶、徐秋錦該上開2次竊盜犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；至被告黃清輝等3人就附表編號1所示之盜取水溝蓋20片行為，係於同一日短時間內，在同一地點陸續載運，侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括一罪，應論以一個加重竊盜罪。
㈡查被告黃清輝有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣
苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本件2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原審法院因認被告黃清輝之罪證明確，適用刑法第2條第1項
、第28條、第321條第1項第4款（修正前）、第47條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告黃清輝前已有科刑紀錄，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑；被告黃清輝時值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟以竊盜財物滿足自己之慾望，暨渠犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得，被害人所受損害等一切情狀，分別量處如附表編號1、2之主文欄所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑1年2月等情，核無違誤，量刑亦已審酌被告犯罪之一切情狀，要屬妥適。被告上訴猶矢口犯罪，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林育萱中華民國100年5月25日附表：
┌──┬────┬───────┬─────────┬────┬──────┬─────┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪行為人及犯罪方│被害人│犯罪所得財物│所犯法條│主文欄│││││式│││││├──┼────┼───────┼─────────┼────┼──────┼─────┼─────┤│1│99年3月│苗栗縣頭份鎮中│莊家慶、徐秋錦、黃│林孟君│水溝蓋20片│修正前刑法│莊家慶犯結│││26日凌晨│華路599號舊頭│清輝結夥三人，由莊│││第321條第│夥竊盜罪，│││3時許│份國中操場│家慶於上揭時間駕駛│││1項第4款│累犯，處有│││││上開竊得之車牌號碼│││、刑法第28│期徒刑伍月│││││為ML-6523號之自用│││條│，如 易科 罰│││││小客車至苗栗縣頭份││││金，以新臺││○○○鎮○○路○○○號舊頭││││幣壹仟元折│││││份國中操場，黃清輝││││算壹日。│││││、徐秋錦則共乘機車││││徐秋錦犯結│││││前往上揭地點，並由││││夥竊盜罪，│││││徐秋錦、黃清輝分5││││累犯，處有│││││次接續徒手共同竊取││││期徒刑捌月│││││財物，每次載運4片││││。│││││，每次由莊家慶駕車││││黃清輝犯結│││││搭載徐秋錦將得手之││││夥竊盜罪，│││││水溝蓋暫放置苗栗縣││││累犯，處有│││││頭份鎮河堤旁殯儀館││││期徒刑捌月│││││附近，欲伺機牟利，││││。│││││惟於同日晚上8時許│││││││││，莊家慶前往放置水│││││││││溝蓋處之現場發現上│││││││││開水溝蓋不翼而飛│││││├──┼────┼───────┼─────────┼────┼──────┼─────┼─────┤│2│99年4月│苗栗縣頭份鎮中│莊家慶、徐秋錦、黃│林孟君│鋁門窗（已經│修正前刑法│莊家慶犯結│││21日凌晨│華路599號舊頭│清輝結夥三人於上揭││拆卸成1條1│第321條第│夥竊盜罪，│││2時20分│份國中工藝教室│時間，由莊家慶駕駛││條）、鐵條共│1項第4款│累犯，處有│││許││上開R4-8465號自用││2捆，價值約│、刑法第28│期徒刑伍月│││││小貨車搭載徐秋錦至││新臺幣7,400│條│，如易科罰│││││上揭地點與黃清輝會││元││金，以新臺│││││合，由徐秋錦、黃清││││幣壹仟元折│││││輝共同搬運鐵條、鋁││││算壹日。│││││門窗，竊取財物，得││││徐秋錦犯結│││││手後，黃清輝騎乘機││││夥竊盜罪，│││││車離開現場，由莊家││││累犯，處有│││││慶駕駛車牌號碼為││││期徒刑捌月│││││R4-8465號之自用小││││。│││││貨車，搭載徐秋錦至││││黃清輝犯結│││││新竹縣寶山鄉某處休││││夥竊盜罪，│││││息，再於同日上午7││││累犯，處有│││││時許，以新臺幣（下││││期徒刑捌月│││││同）7,400元之價格││││。│││││販售予不詳之流動式│││││││││資源回收業者後朋分│││││││││之，並將該小貨車棄│││││││││置於新竹市香山區南│││││││││隘里南湖路106號附│││││││││近│││││└──┴────┴───────┴─────────┴────┴──────┴─────┴─────┘