裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月17日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事裁定100年度重上更(一)字第1號上訴人即被告 陳敬忠 選任辯護人 劉秋絹 律師上列上訴人因偽造文書案件，對於本院中華民國101年6月12日所為第二審判決（100年度重上更㈠字第1號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；刑法第342條之背信罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院；又第二審法院認為上訴為法律上不應准許者，應以裁定駁回之；刑事訴訟法第376條第1款、第5款、第384條前段分別定有明文。又檢察官以被告犯裁判上一罪分別援用屬於刑法第61條之罪及不屬於刑法第61條之罪之條文提起公訴，第二審法院若僅對其中屬於刑法第61條之罪之部分予以判罪，至其非屬刑法第61條之罪之部分，因認不構成犯罪而不另為無罪之諭知時，該有罪部分，既為刑法第61條之罪，被告就此自仍不得上訴於第三審法院（最高法院74年度台上字第3352號判例意旨參照）。第按公訴人以不屬於刑事訴訟法第376條之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條，改以同條之罪刑決者，被告主張應受無罪之宣告，對於第二審判決不得提起第三審上訴（最高法院86年度台上字第3888號判決意旨參照）。
二、經查：本件被告陳敬忠因偽造文書、侵占及背信等罪，經檢察官提起公訴後，由臺灣板橋地方法院94年度訴字第756號判決諭知無罪後，檢察官不服提起上訴，經本院於101年6月12日以100年度重上更㈠字第1號判決將原判決撤銷，改依刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第342條第1項之背信罪，從一重之背信罪判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，並說明被訴行使偽造文書部分，不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認與有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。而刑法第214條使公務員登載不實罪、第342條第1項背信罪，分屬刑事訴訟法第376條第1款、第5款所定不得上訴第三審之案件，揆諸首開說明，被告自不得主張其為較重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書，或其應受無罪之宣告，而對本院第二審判決提起第三審上訴。本件上訴為法所不許，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。中華民國101年7月17日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官林桂玉中華民國101年7月19日