裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2100號刑事判決
裁判日期：民國95年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2100號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官林鈺雄被告丙○○
國民選任辯護人徐建弘律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第14330號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表所示槍、彈，均沒收。
事實
一、丙○○（原名 楊金森 ），曾於民國八十七年間因犯殺人未遂案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑三年，上訴最高法院，最高法院於八十八年九月十日，以八十八年度台上字第五一三三號判決上訴駁回，同年九月十日確定。於九十一年九月十一日服刑及假釋期滿，執行完畢。丙○○仍不知悔改，明知如附表所示之槍、彈，均具殺傷力，為違禁品，未經許可，不得持有，竟於九十四年六月間某日，在桃園縣楊梅火車站前，自其父親之友人，綽號「胡鐵花」之甲○○成年男子處，取得該等槍、彈，嗣甲○○於九十四年七月十一日死亡，丙○○仍基於為自己所有之意思繼續持有該等槍、彈。其後丙○○連同包裝該等槍枝之黑色行李袋、包裝子彈之咖啡色絨布袋（均一併放置於上述黑色手提袋中），將之藏放於其不知情之女友 梁懿分 ，位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○號四樓住處房間之衣櫃內。嗣經司法警察持法官合法核發之搜索票，於九十四年八月八日下午六時許，分別前往上址及桃園縣○○鎮○○街二十二之一號搜索，丙○○因人在後地址而得知此事，竟趁警未留意之際，要 梁懿分速 以行動電話通知梁懿分不知情之母親 林月好 （經檢察官另為不起訴處分），將裝有上述槍、彈之行李袋丟棄於上址廚房窗戶後三樓平臺，意圖逃避搜索查緝，嗣仍為警當場查獲，並扣押上述具殺傷力之槍、彈，及包裹該槍、彈之黑色行李袋、咖啡色側背包及絨毛袋等物。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人審判外陳述筆錄按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告、辯護人對於被告以外之人（包括梁懿分及偵查中之共同被告林月好）之警詢、偵查訊問筆錄，均不爭執證據能力。依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，本院認均具證據能力。
二、扣案如主文所示槍、彈之鑑定報告書㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第二百零八條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
１所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「內政部刑事警察局」為鑑定機關，為槍、彈是否具殺傷力之鑑定，刑事警察局自僅能委由機關內具特定專業機械、彈藥知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「刑事警察局之該特定專業人員」，而非「刑事警察局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。
２不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後規
定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
３按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意（第一百五十九條之五），或另符合第一百五十九條之一以下其他例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此方符傳聞法則例外之法理，被告憲法上之訴訟權亦足獲得確保，該鑑定報告書始取得證據能力。
㈡查被告及其選任辯護人對於公訴檢察官所提出，內政部刑事
警察局於審判外所製作，九十四年八月二十三日發文，刑鑑字第0940122412號槍彈鑑驗通知書之證據能力，均不爭執，是該鑑定書具證據能力。惟查辯護人仍聲請傳喚實際實施鑑定之人到庭，以調查鑑定方法及過程，本院認聲請有理由，傳喚鑑定人，以保障被告憲法上之詰問權。
三、被告審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告對於前述收受甲○○交付之扣案槍、彈事實，坦承不諱，惟辯稱（略以）：甲○○於九十四年六月間要其保管，不知道係制式槍彈，以為係改造且不具殺傷力之槍彈，嗣甲○○於同年七月間死亡云云。經核被告所辯固與其警詢及偵查訊問筆錄內容大致均符，且有本院依職權調查，確有甲○○其人，且業於九十四年七月十日，因心肺衰竭死亡，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書一件，經查屬實在卷。惟查被告於警詢及偵查中均坦承，因見到警察來搜索時，曾告知身旁之女友梁懿分速通知梁懿分之母林月好，將梁懿分住處衣櫃內藏放扣案槍、彈之手提袋丟棄等語。經核與梁懿分、林月好之警詢及偵查訊問筆錄內容均符。足證被告見到警察前來搜索時，有急於湮滅罪證之行為。是依被告之自白，扣案槍彈固為甲○○所交付，惟其收受時應知係具殺傷力之槍、彈，否則不會有如上意圖湮滅罪證之舉，且被告自承其知曉甲○○於九十四年七月間即死亡之事實，而其仍基於所有之意思繼續持有該等槍、彈，此可自被告尚持該等槍、彈至其與女友共同居住之女友家中藏放之行為，更足證之。此外，扣案如附表所示槍、彈，經提示被告所不爭執為其藏放之槍、彈在卷，並經檢察官選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該局內之專業鑑定人，就如附表編號一之槍枝列管制編號：0000000000號；如附表編號二之槍枝列管制編號：0000000000號。並以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法等鑑定方法，鑑定結果認（略以）：管制編號0000000000號之雙管霰彈槍（即如附表編號一槍枝），係仿雙管霰彈槍製造之玩具霰彈槍換裝土造金屬槍管而成之改造霰彈槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE制式霰彈，具殺傷力；管制編號0000000000號之捷克製制式全自動手槍（即如附表編號二手槍），係捷克CZ廠75型口徑9mm之制式全自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力。送鑑制式霰彈（即如附表編號三子彈），經試射一顆，認均係12GAUGE制式霰彈，均具殺傷力。送鑑所稱制式9mm子彈五十九顆，其中三十六顆（即如附表編號四子彈），經試射四顆，認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力；另二十三顆（即如附表編號五子彈），認均係土造子彈，具直徑約9mm金屬彈頭，採樣七顆試射，均可擊發，均具殺傷力等語。此有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十三日刑鑑字第0940122412號槍彈鑑定書一件附偵查卷足證。經辯護人聲請，本院亦傳喚鑑定人，即該局內實際實施鑑定之專業知識人員鑑識科技士乙○○，到庭具結詰問。鑑定人自承為台灣大學化學研究所碩士，八十七年刑事鑑識人員考試及格，現為刑事警察局鑑識科技士、中華民國鑑識科學學會會員，有多次講授專業課程及著作，承辦案件達數千件（以九十四年為例即有四百一十件）等語，為當事人所不爭執。是鑑定人屬對於槍、彈具有專業知識之人，應堪確定。鑑定人並就辯護人所提出關於鑑定方法之質疑，就槍枝部分結證稱（略以）：（編號一）霰彈槍是以性能檢驗法，檢測機械結構良好，可以用來擊發子彈，並實際裝填扣案十六顆中之一顆製式十二GAUGE霰彈子彈，可以擊發，因為霰彈是多發型的，一次射出會有四、五百顆，根本無法測試它的速度，有速度才可以換算動能，所以雖無實際測試數據，認為具有殺傷力，且霰彈槍在試射完後，功能完整。從該槍枝的外觀及材質，以及槍枝本身無法辨視廠別，材質比較一般製式槍枝略差，可以判斷係改造，而非制式霰彈槍，又一般玩具槍槍管內有阻鐵，本件槍管沒有阻鐵，而且槍管內有完整的螺紋，所以認定槍管是改造的。（編號二）之捷克製製式手槍，先檢視外觀有無國別、廠記，再觀看材質以及來福線製造，發現國別、廠牌記號以及來福線的製作均精良，再查證相關文獻資料，發現與「 詹氏 年鑑」上資料相符，所以認定是捷克ＣＺ廠所製作的手槍，且經實際以扣案制式子彈試射結果，認具殺傷力，九０製式手槍子彈速度，有資料可查，但我今天沒有帶來，因制式子彈本來就是用來殺敵、打獵之用，本身就有速度。鑑定報告上所記載該槍枝重量，與文獻（詹氏年鑑）上關於重量之記載雖有九十公克的誤差，但屬可以容許的誤差，因為機械本身就有誤差，且槍枝上有貼貼紙，這也會影響到重量（鑑定人並當庭提出「詹氏年鑑」資料附卷）等語。就子彈部分，鑑定人結證另稱（略以）：送鑑五十九顆子彈中，先檢視彈頭外觀，彈殼外觀，彈底標記情形，發現其中有二十三顆，因為彈頭、彈殼製作情形較制式子彈不好，所以認為其中有二十三顆是土造子彈，三十六顆因為製作精良，認為是制式子彈，因為一般制式彈殼是用模子做出來的，上面不會有工具痕跡，土造則是車造出來的，外觀上會有螺旋工具痕跡，與制式子彈的型別雖相近，但長度、寬度仍相互有差異。土造子彈部分，我們以一塊監測板測試，祇要子彈能夠打穿，動能一定就超過每平方公分二十焦耳的動能，有殺傷力，本件是因為二十三顆土造子彈中，採樣七顆，均能穿透監測板，所以認定有殺傷力，認定的標準是一定要完全穿透，如果彈頭卡在上面沒有穿透，也會認為無殺傷力。土造子彈有使用監測板，制式子彈不用監測板，只要鑑定可以擊發即構成具殺傷力子彈等語（均參見本院九十五年三月六日審判筆錄）。綜上所述，本案槍彈經實際試射結果，確實具有殺傷力，被告所辯尚不足採。本案除有被告任意性之部分自白外，復有如前所述具證據能力之證人審判外筆錄、扣案如附表所示槍、彈物證，及鑑定書、鑑定人之陳述等證據，與被告之自白互核，足認被告之自白具真實性。本案事證明確，應予論罪科刑。
三、核被告丙○○所為，就如附表編號一之犯行係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有制式手槍罪；編號二之犯行係違反同條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；編號三至五之犯行係違反同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪。被告係以同一持有行為，同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一罪名較重之未經許可，持有制式手槍罪處斷。另查被告曾於民國八十七年間因犯殺人未遂案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑三年，上訴最高法院，最高法院於八十八年九月十日，以八十八年度台上字第五一三三號判決上訴駁回，同年九月十日確定。於九十一年九月十一日服刑及假釋期滿，執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可查。被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告 呂紹榮 明知未經許可不得持有管制之制式手槍、改造槍枝及子彈，制式手槍所具殺傷力又更甚於改造手槍，及改造槍枝為殺傷力更鉅之霰彈槍，仍收受持有，其對於社會治安所潛藏之危害甚鉅之犯罪動機、目的；以及未有證據證明被告曾持該等槍、彈從事其他實害行為，僅係單純持有之犯罪手段；被告於偵查、審判中尚坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並另諭知併科罰金，及如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之標準，以資懲儆。末查扣案如附表所示槍、彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告均沒收。扣案黑色行李袋、咖啡色側背包及絨毛袋，僅係單純作為包裹扣案槍、彈所用之物，又非違禁物，無併為沒收諭知之必要，應由檢察官另為適法處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務。
中華民國95年3月20日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官陳永來法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國95年3月21日【附表】持有槍、彈一覽表┌──┬──────────┬───────────┐│編號│槍、彈種類│數量│├──┼──────────┼───────────┤│一│改造雙管霰彈槍│一支│││（槍枝管制編號：││││0000000000號）。││├──┼──────────┼───────────┤│二│捷克製制式全自動手槍│一支│││（槍枝管制編號：││││0000000000號）。││├──┼──────────┼───────────┤│三│制式霰彈│十六顆（採樣一顆試射用││││罄，餘十五顆）│├──┼──────────┼───────────┤│四│制式9mm子彈│三十六顆（採樣四顆試射││││用罄，餘三十二顆）│├──┼──────────┼───────────┤│五│土造子彈（具直徑約│二十三顆（採樣七顆試射│││9mm金屬彈頭）│用罄，餘十六顆）│└──┴──────────┴───────────┘