裁判字號：最高法院113年台上字第1583號刑事判決
裁判日期：民國113年05月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決113年度台上字第1583號上訴人 劉建陽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月4日第二審判決（112年度上訴字第418號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9987、13146號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人劉建陽有如其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 張雅雲 之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。如行為人所受之刑罰超過其所負擔之罪責，致其人身自由遭受過苛之侵害，即不符憲法罪刑相當原則，而有違憲法第23條比例原則。毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。相較於此，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，現行法定最輕本刑有期徒刑10年。
以販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別。販賣第二級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑10年以上，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，以符罪刑相當及比例原則。
原判決認定：上訴人販賣價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包予張雅雲，並當場收取價金等情。且說明：張雅雲係基於急於解毒癮而購買，當係供己施用等語。倘若無訛，上訴人係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑。原判決維持第一審所處有期徒刑10年10月，固闡敘：毒品刑罰法制雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但另輔以偵審自白及供出上游而查獲等減輕其刑規定以資衡平，除同條第1項販賣第一級毒品罪因法定刑僅有「死刑或無期徒刑」可資裁量，前經憲法法庭112年憲判字第13號判決認不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則而違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定，猶不得任意比附援引，逕謂販賣第二級毒品之法定刑同屬過重、動輒援引刑法第59條規定酌減其刑，避免架空立法意旨；審酌上訴人本次犯罪所得雖非甚鉅，但前有施用、轉讓毒品經法院判處罪刑在案，更應知所警惕，猶為營利而為販賣，且居於絕對主導角色，犯罪情節實難認輕微，且客觀上並無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟憲法法庭112年憲判字第13號判決係指出，販賣第一級毒品之罪刑，縱令適用刑法第59條之規定減輕其刑後之最輕法定本刑有期徒刑15年，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，相較販賣第二級毒品罪之法定最低本刑有期徒刑10年，已有輕重失衡，基於舉重以明輕之法理，就販賣第二級毒品之罪，如無其他法定減輕其刑事由，法院自應審酌是否適用刑法第59條規定酌減其刑，而非酌減其刑後，再為減輕其刑至二分之一。原判決未就上訴人犯販賣第二級毒品罪之動機、方法、行為態樣、數量、對價等犯罪情狀，以及上訴人之一般情狀，予以綜合觀察，即維持第一審所處上訴人有期徒刑10年10月，是否符合罪刑相當原則？仍有進一步研求之餘地。原判決僅謂第一審之量刑妥適，逕予維持，已有理由欠備之可議。就上訴人有無販賣毒品之前案紀錄？所犯轉讓毒品犯行是否久遠？依所販賣之數量，是否僅為施用毒品者友儕間，少量互通有無、獲利甚微之舉？其犯罪情狀於客觀上究有無情輕法重、犯情可憫之處，而得依刑法第59條規定酌減其刑？等節，依上述說明，應有詳加調查、審認之必要。原判決未予探究明白，遽認第一審所處有期徒刑10年10月，並無違法、不當，予以維持，難謂適法。
三、綜上，上訴意旨指摘原判決違法，為有理由。且原判決之上述違誤，已影響於量刑事實之認定及法律之適用，並兼顧上訴人之審級利益，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國113年5月16日
刑事第四庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國113年5月21日