臺灣高等法院99年度金上重訴字第42號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年金上重訴字第42號刑事判決

裁判日期：民國102年02月07日

裁判案由：證券交易法等

臺灣高等法院刑事判決99年度金上重訴字第42號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告杜麗莊選任辯護人陳彥希律師
李宛珍 律師 羅秉成 律師上訴人即被告 馬志玲 選任辯護人 徐頌雅 律師
傅祖聲 律師上訴人即被告 張立秋 選任辯護人陳明律師
陳錦旋 律師上訴人即被告 吳麗 敏選任辯護人談虎律師
董德泰 律師上訴人即被告 陳麒漳 選任辯護人 方伯勳 律師
李傳侯 律師上訴人即被告 林明義 選任辯護人 蔡朝安 律師
陳松棟 律師 黃文昌 律師被告 曾鴻展 選任辯護人 吳至格 律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第6號，中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17233號、第22231號、第27040號、98年度偵字第6390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告杜麗莊、馬志玲、 吳麗敏 、林明義、張立秋及陳麒漳部分均撤銷。
杜麗莊共同已依證券交易法發行有價證券 公司 之董事，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得達新台幣壹億元以上，處有期徒刑柒年肆月。
馬志玲共同與已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得達新台幣壹億元以上，處有期徒刑柒年肆月。
吳麗敏共同已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得達新台幣壹億元以上，處有期徒刑肆年。
林明義共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新台幣伍佰萬元，其犯罪所得達新台幣壹億元以上，處有期徒刑肆年陸月。
張立秋、陳麒漳均無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、杜麗莊係 元大 京華證券股份有限公司（下稱 元京證 公司，元京證公司為依證券交易法發行有價證券之上市公司，於民國96年4月2日併入 復華 金融控股股份有限公司，並於同日終止上市）之董事長；馬志玲係杜麗莊之配偶、元京證公司創辦人及精神領袖，其與杜麗莊2人共同持有元京證公司百分之8.68之股權（其中杜麗莊個人持有百分之2.21之股權，餘以元宏投資股份有限公司、兆源投資股份有限公司、 旭通 投資股份有限公司、現代投資股份有限公司之名義持有合計百分之6.47之股權）；吳麗敏為元京證公司債券部副總經理；林明義為元京證公司董事（兆源投資股份有限公司於94年6月30日改派之法人董事），並受馬志玲委託代為管理馬志玲私人及其家族實質掌控之騰達投資股份有限公司（下稱騰達公司）、聯達投資股份有限公司（下稱聯達公司）、志富國際股份有限公司（下稱志富公司）、元大國際股份有限公司（下稱元大公司）、匯東投資股份有限公司（下稱匯東公司）、 久大 投資股份有限公司（下稱久大公司）、瑞通財務管理顧問股份有限公司（下稱瑞通公司）、元宏投資股份有限公司（下稱元宏公司）、兆源投資股份有限公司（下稱兆源公司）、旭通投資股份有限公司（下稱旭通公司）、尊爵投資股份有限公司（下稱尊爵公司）、裕陽投資股份有限公司（下稱裕陽公司）等投資公司（下統稱 馬家 投資公司）之財務、稅務與帳戶資金調度，且以 李天來 、 顏東山 、 李莞香 、 黃顯榮 、 蘇明利 、 許吳秀 金、 柯文傑 、 謝佩玲 、 黃秦秀貞 、 陳昭玲 、 衷曉彥 、 林永滄 、 馬二台 與 陳偉哲 等人所開立之帳戶做為馬志玲所實質控制之人頭帳戶（下統稱馬家實質控制人頭帳戶），以從事相關金融商品之交易、資金調度往來或分散持有元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大投信公司，負責人為馬志玲與杜麗莊之長女 馬維欣 ）之股權，馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計持有元大投信公司百分之55.60之股數（起訴書及原審判決記載百分之53.88有誤，爰於其中林永滄名義持有股數170萬0081股，佔百分之
2.75，起訴書誤載為佔百分之1.03所致，均予以更正之），杜麗莊、吳麗敏、林明義均分屬依證券交易法所規定發行有價證券公司（即元京證公司）之董事或經理人，並均受元京證公司委託而負有為元京證公司利益忠實執行職務之義務。
二、93年7月間，因聯合投資信託股份有限公司（下稱聯合投信公司）所募集之聯合雙盈債券型基金處分衛道可轉債造成虧損，聯合投信公司復決定由基金投資人承擔上開虧損，導致基金淨值大幅下跌，且引發基金投資人大舉贖回之類似銀行擠兌情況，聯合投信公司為因應上開基金投資人之贖回而立即低價變賣資產復導致基金淨值繼續下跌，而在流動準備不足之情況下，聯合投信公司經報請主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱 金管會 ）核准後暫停贖回（下稱聯合投信事件），惟聯合投信事件引發之大舉贖回效應並未因暫停贖回而停止，反擴及其他投信公司之債券型基金，短期間國內債券型基金被大肆贖回，甚達1日贖回新臺幣（下同）1千多億元之基金規模，而斯時國內各投信公司募集之債券型基金已達2兆4千億元之規模，極有可能因而引發國內金融市場之系統性風險，金管會隨即於93年11月3日成立「改善債券型基金流動性專案小組」（下稱專案小組會議），由時任金管會委員之 李賢源 督同證期局等相關機關，定期檢討追蹤債券型基金流動性變化與申購、贖回狀況，為預防債券型基金流動性風險發生，並導正投信市場長年利用債券分券作價方式墊撐債券型基金淨值以吸引投資人與維持、擴大基金規模來增加管理費收益，而未就所持有之債券依市價據實評價，致投資大眾產生只賺不賠錯誤印象之缺失，金管會遂於94年2月20日透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道，要求各投信公司於出清處理結構式債券（下稱結構債）時須符合法令、不可讓基金投資人受損、若有損失由投信公司股東承擔等原則（下稱金管會三大處理原則）。又基於改善各投信公司所募集之債券型基金持有過多流動性低並反向連動美元利率之結構債、及反向連動美元利率之結構債將因美元利率走升（美元利率自93年中開始持續上升）而導致債息降低、基金淨值下降，之後可能導致投資人大量贖回、系統性風險危機之情況發生，金管會即要求各投信公司將其旗下債券型基金所持有之結構債移出，嗣因中央銀行自93年底起至94年上半年止陸續公告調升貼放利率（於93年12月31日、94年3月25日、94年7月1日分別調升半碼），導致前開結構債之本金價值下跌、基金淨值下降，亦可能導致投資人大量贖回、系統性風險危機之情況發生，金管會乃於94年8月間要求各投信公司所募集之債券型基金須於94年12月底前將持有之結構債全數移出。
三、聯合投信事件後，元大投信公司旗下之元大多利、元大多利二號與元大萬泰等3檔債券型基金，於93年底、94年初持有面額276.9億元之結構債，元大投信公司董事長馬維欣於94年年初，經元大投信公司總經理 杜純琛 （杜純琛與杜麗莊為同父異母之姊弟關係）轉知金管會三大處理原則，即指示元大投信公司債券部門及委請元京證公司風控長 林則 棻進行設算，得悉上開結構債若即時出清將有10餘億元之虧損，馬維欣乃將上開金管會三大處理原則及設算結果即時出清可能虧損10餘億元之訊息轉告馬志玲、杜麗莊，馬志玲、杜麗莊聞訊後，認為須由投信公司股東承擔龐大虧損並不合理，惟囿於當時債券型基金市場規模持續萎縮、系統性風險之市場緊張情勢依舊存在以及金管會穩定金融市場之政令指示，仍決定配合遵行主管機關之相關行政指導，馬志玲、杜麗莊遂分頭委請 楊豪 、林明義與吳麗敏統合馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶、元京證公司債券部來協助處理上開結構債，處理方式係先將元大投信公司旗下基金所持有結構債全數按元大投信公司帳列成本價輾轉移出至馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶（其中與本案有關之48億元結構債、87.5億元結構債嗣後移出經過及產生損失情況，分別詳如附表2、附表4所示），之後再處理分攤損失之細節，經吳麗敏、林明義配合協助元大投信公司處理上開結構債，於94年5月4日至同年月11日，因處理其中面額48億元之結構債（下稱系爭48億元結構債），產生7億7624萬5156元之損失（詳如附表2所示），吳麗敏即向杜麗莊、林明義則透過楊豪向馬志玲報告上情，楊豪亦告知元大投信公司小股東並無分攤損失之意願，馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶因而尚須承擔其他元大投信公司小股東所應承擔之損失，馬志玲、杜麗莊眼見馬家就系爭48億元結構債之處理損失應分擔鉅額之損失，而依當時之金融情勢，處理結構債極有可能發生損失，馬志玲、杜麗莊竟為圖將馬家處理剩餘結構債而需分攤之損失轉嫁予元京證公司，明知剩餘結構債依金管會要求勢將儘速自元大投信公司移出，元京證公司若欲增加元大投信公司之持股，股權移轉時機之選擇當可於元大投信公司旗下基金持有之結構債先移出後為之，尚無於此際處理增購股權之急迫性，竟共同基於意圖為自己之利益、損害元京證公司利益之違背職務犯意聯絡及行為分擔，透過杜麗莊向不知情之元京證公司總經理室執行副總經理 李雅彬 釋出有意出售元大投信公司股權之訊息，李雅彬乃指示不知情之元京證公司總經理室經理 張清棟 撰寫並於94年5月25日提出評估報告交李雅彬轉呈，並依往例交不知情之財務部門副總經理陳麒漳進行後續委託鑑價事宜，陳麒漳乃委任致遠國際財務顧問股份有限公司（下稱致遠財顧公司）對於元大投信公司企業價值鑑價（杜麗莊、馬志玲及陳麒漳就股價交易價格被訴董事經理人背信部分尚不能證明犯罪，詳後說明），致遠財顧公司提出鑑價區間為每股60.35元至72.71元之企業評價報告（按採市場比較法─股權淨值比較法鑑價時，其中取樣樣本〈即管理基金規模大於500億元〉誤計不合取樣標準之 傳山 投信公司，經刪除上開不合取樣標準之樣本，鑑價區間應調整為
60.35元至75.74元），陳麒漳乃據鑑價報告鑑價區間之下限（即每股60.35元）為基礎，扣除93年度應發放之每股股利3.35元後，向杜麗莊建議每股購價為57元，經杜麗莊、馬志玲同意後，即由不知情之元京證公司承辦人員 朱郁苓 於同年7月14日檢附上開總經理室評估報告、鑑價報告、會計師出具之價格合理性意見書後，簽擬以每股57元之價格購買元大投信公司之股權，經杜麗莊於同年月15日批核後，於同年月20日報送不知情之元京證公司審計委員會會前會、審計委員會通過，提送董事會討論。
四、吳麗敏、林明義均明知金管會關於移出結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則，而依當時之金融情勢，處理結構債極有可能發生損失，且均明知系爭48億元結構債之處理已產生7億7624萬5156元鉅額之損失，元京證公司應按持有元大投信公司股權百分之20.72分攤損失，且知悉剩餘結構債依金管會要求勢將儘速自元大投信公司移出處理，股權之移轉在結構債自元大投信公司移出前，元京證公司將因為提高元大投信公司股權而增加分攤損失比例，元大投信公司之大股東即杜麗莊、馬志玲有意出讓元大投信公司之股權等情，竟與杜麗莊、馬志玲共同基於意圖為第三人杜麗莊、馬志玲及馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶利益及損害元京證公司利益之違背職務犯意聯絡及行為分擔，於出席94年7月28日元京證公司之董事會（林明義為出席人員，吳麗敏為列席人員）時，故意為違背職務之行為，未揭露其各所知足以影響元京證公司董事會判斷增購股權必要性及時機急迫性之重要事項，即金管會關於移出結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則，元京證公司在結構債移出前辦理增購股權，可能因增購元大投信公司股權而增加分攤損失之比例，且依當時之金融情勢，處理結構債極有可能發生損失，另已處理之系爭48億元結構債損失高達7億7624萬5156元及元京證公司需按百分之20.72之持股比例分攤損失等情，供其餘元京證公司董事參酌，於不知情之陳麒漳依元大投信公司 曹月清 告知之資訊，而於董事會就元大投信公司結構債部分提出「未處理結構債將發行CBO」之報告時，吳麗敏、林明義亦均無相關之說明，而不知內情之總經理張立秋於主持董事會時，亦無從為翔實的說明，使元京證公司董事會資訊未臻充分情況下達成決議在每股股價57元、增購總價額不超過23億元之範圍內購入元大投信公司股權，增購股權之各事項授權董事長全權處理。
五、吳麗敏見元京證公司增加持有元大投信公司股權之議案業經董事會決議通過，隨即於94年8月22日簽具簽呈，敘及系爭48億元結構債處理之損失7.76億元，擬由元京證公司按原持股比例百分之20.72分攤其中損失1.6億元，經會簽各相關部門，轉呈杜麗莊核准（嗣自94年8月23日起，由吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，將應由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶，就系爭48億元結構債分擔損失8392萬136元，詳如附表
2、3所示）。杜麗莊亦知悉在金管會要求下元大投信公司旗下基金剩餘結構債處理在即，而股權交割當無在此際（結構債移出前）辦理之急迫性，詎在不知情之朱郁苓於同年8月30日簽具投資案評估建議表（建議於94年9月5日完成交割，買進合計3868萬8481股之元大投信公司股票）上批核，元京證公司乃於94年9月5日交割購入元大投信公司股權合計3868萬8481股，使元京證公司對於元大投信公司之股權自百分之20.72提高至百分之83.19（增加百分之62.47），嗣元大投信公司旗下基金持有面額133.5億元之結構債經處理結果，果均發生損失，元京證公司即以增購股權後之持股比例，分攤此部分處理結構債所生之損失，造成元京證公司
4億4480萬3252元損失，杜麗莊、馬志玲並因而取得無須分攤此部分損失之利益（詳後述及如附表1所示）。
六、損失之發生及分攤：㈠系爭87.5億元結構債於94年9月29日、同年月30日，自元大
投信公司旗下基金以基金帳面成本價賣斷予騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立RS交易而代為支付此部分價金，嗣於94年12月5日起至同年月8日止，騰達公司再將系爭87.5億元結構債以市價即如附表4編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之前所為之RS交易，經結算交易產生價差，騰達公司支付元京證公司5億9662萬1432元及期間之RS利息2611萬9028元，合計產生損失6億2274萬460元。而迄於94年12月，因系爭87.5億元結構債確定未能發行CBO，吳麗敏先口頭向杜麗莊報告上情，並經請示杜麗莊指示按元京證公司斯時持股比例即百分之83.19分攤損失後，並為將結構債移回騰達公司，而增加騰達公司融資額度，以及使系爭87.5億元結構債不列掛在元京證公司94年度之財務報表上之目的，即由吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，經吳麗敏於94年12月23日指定擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之 葉隆賢 配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益後，再由不知情之曾鴻展下單完成交易，連續於94年12月27日、同年月28日、同年月29日以如附表4編號3至5所示例行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易之方式，並將由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司（就系爭87.5億元結構債分攤損失5億1681萬918元，詳如附表4編號4所示），吳麗敏復同時於94年12月27日簽具簽呈，就系爭87.5億元結構債之損失6.22億元（詳細損失金額如附表
4編號2所示）按元京證公司當時持股比例百分之83.19進行分攤損失，層轉相關部門後，由杜麗莊於94年12月30日承先前口頭指示吳麗敏之意旨批定。
㈡元大投信公司於94年10月間，將旗下基金持有之面額18億元
結構債賣斷，產生1億1412萬元之損失，元大投信公司以特別盈餘公積彌補；另將面額28億元之結構債債券分割，產生
1億5378萬2436元之損失，元大投信公司並以自有資金吸收，合計產生2億6790萬2436元損失，元京證公司查核會計師查核94年度財務報表時，係採元京證公司加權平均持股比例百分之41.54計算認列元京證公司轉投資元大投信公司之投資損益，計元京證公司因增購本案股權而增加此部分之分攤損失5577萬7287元。
㈢於95年2月13日起至同年3月7日止，金管會檢查局派員前
往元京證公司進行業務檢查時，元京證公司上開於94年9月
5日增購元大投信公司股權以致元京證公司就系爭87.5億元結構債分攤損失比例提高等情，涉嫌違法，經吳麗敏與元京證公司之總經理張立秋於95年4月13日前往金管會檢查局向承辦人員說明，並陸續於同日及同年月17日、同年月25日向金管會檢查局提出書面說明，2人於說明之初仍堅持元京證公司應按百分之83.19分攤股權交易後所產生之結構債損失，惟因金管會檢查局承辦人員堅持，最後經張立秋向杜麗莊說明金管會檢查局承辦人員相關意見且經杜麗莊同意後，始由吳麗敏製作95年4月25日之上開書面說明，復於同日簽具簽呈，層呈張立秋、杜麗莊批定後，將元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83.19調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之20.72，而由吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部與馬家投資公司即騰達公司，經吳麗敏指定擬進行債券交易券種、面額、成交價格、預計損益等細節，委請不知情而真實姓名年籍不詳之元京證公司人員配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益及下單完成如附表4編號7所示之例行營業債券交易。亦即，於金管會介入前，元京證公司就本案結構債分攤損失之金額達6億73萬1054元（計算式詳如附表5所示）；於金管會介入後，元京證公司就本案結構債分攤損失之金額達2億3564萬4564元（計算式詳如附表5所示）。
七、案經行政院金融監督管理委員會告發暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告杜麗莊於97年7月25日接受檢察事務官詢問時之陳述有證據能力：
本案被告杜麗莊於接受檢察事務官詢問時明確陳稱：伊有問馬維欣可能損失為多少，馬維欣說10幾億元，伊即將上開訊息告知馬志玲。吳麗敏平時買賣債券不會簽到董事長，吳麗敏有一定的額度，到有虧損時才會告知伊，就系爭48億元結構債部分因為有產生7.76億虧損，所以要讓伊知情，吳麗敏需把當初協助元大投信公司處理結構債等相關經過情形、獲利或虧損之情形向伊報告，相關簽呈顯示的結構債交易是在伊事先知悉之情況下授權吳麗敏操作，但是若有虧損，要讓伊知道。相關元京證公司協助元大投信公司處理結構債之過程及債券交易買賣，並未事先開會商討處理過程才執行，只有給吳麗敏一個原則，按元京證公司持有比例分攤可能損失。林明義、吳麗敏係各自基於馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶及元京證公司之立場協助處理結構債，損失多少是由伊跟馬志玲說，馬志玲再跟林明義講等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第5202號卷，以下稱他卷，卷二第248頁、第249頁、第250頁、第251頁），惟被告杜麗莊於原審審理中卻改稱：馬維欣於93年底、94年初告知立即移出結構債將產生近10億元之損失。而伊係於94年8月22日左右經吳麗敏簽具簽呈擬分攤系爭48億元結構債之損失7.76億元時才知道發生損失等語（見原審卷三第185頁），且被告杜麗莊於接受檢察事務官詢問時，距離本案案發日期較近，記憶較為深刻而可立即反應所知，較不易因時隔日久而對案情記憶模糊，甚或遺忘，由上開各具體情節以觀，被告杜麗莊於接受檢察事務官詢問時所為之陳述，顯具有較為可信之特別狀況，再參以本案相關之事實經過，主要存在於被告杜麗莊與其他相關被告、證人之間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，亦屬證明犯罪事實存否所必要，綜上所述，被告杜麗莊於接受檢察事務官詢問時之陳述，依據刑事訴訟法第
159條之2之規定，有證據能力。
二、被告林明義於97年8月5日接受檢察事務官詢問時之陳述、於97年8月5日接受檢察官訊問時之結證證言均有證據能力：
㈠被告林明義於97年8月5日接受檢察事務官訊問時之陳述：
本案被告林明義於接受檢察事務官詢問時明確陳稱：94年年初，因投信公司結構債發生問題，因金額很大，可能要虧10幾億元，馬志玲指示楊豪配合投信公司看怎麼處理結構債，並要楊豪來找伊擔任指導，楊豪找伊時就告知處理原則為先將損失放到投資公司這邊，損失按照對投信公司持股比例分攤，若投信公司小股東沒辦法處理，馬志玲這邊也要幫小股東分攤，也就是除元京證公司以外，其餘都由馬志玲分攤損失，這處理原則是於94年初楊豪來找伊時即已確定等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17233號卷，以下稱偵卷，卷一第53頁），惟被告林明義於原審審理中卻改稱：當時楊豪來找伊時，說可能產生10億元左右之損失。於94年
5月初，處理完系爭48億元結構債後，產生7.76億元損失，伊有詢問楊豪要不要找其他股東分攤，楊豪說其他股東不願意吸收，要伊先擱置，不要處理分攤的部分，再加上原先預估損失10億元，後來只產生7.76億元之損失，還比原先預估少，所以伊個人認為是馬家投資公司要分攤全部損失。後來於94年8月中旬以後，吳麗敏說金管會要求投信公司於94年底前移出全部結構債，要請投資公司幫忙承接結構債，款項由投資公司向元京證公司以RS交易借款，投資公司需支付期間之利息，每個月利息約1000多萬元，伊即回去向楊豪報告，楊豪聽了以後就表示要按當時持股比例分攤7.76億元損失， 伊才 將此事轉告吳麗敏等語（見原審卷三第4頁至第6頁），且被告林明義於接受檢察事務官詢問時，距離本案案發日期較近，記憶較為深刻而可立即反應所知，較不易因時隔日久而對案情記憶模糊，甚或遺忘，由上開各具體情節以觀，被告林明義接受檢察事務官詢問時所為之陳述，顯具有較為可信之特別狀況，再參以本案相關之事實經過，主要存在於被告林明義與其他相關被告、證人之間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，亦屬證明犯罪事實存否所必要，綜上所述，被告林明義於接受檢察事務官詢問時之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
㈡被告林明義於97年8月5日接受檢察官訊問時之結證證言：
本案被告林明義於97年8月5日接受檢察官訊問時所為之陳述，業已依法具結等情，有相關偵訊筆錄及結文在卷可參，而爭執此部分證據能力之被告復未就被告林明義上開結證證言有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，且被告林明義於原審審理中亦不爭執其本身係出於自由意志而有相關之陳述，原審審理中亦以證人身分傳喚被告林明義接受交互詰問，被告之對質詰問權已獲保障，是依據刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，應認被告林明義於97年8月5日接受檢察官訊問時之結證證言具有證據能力。
三、被告吳麗敏於97年7月25日、97年8月5日接受檢察事務官詢問時之陳述、於97年7月26日、98年1月7日接受檢察官訊問時之陳述均有證據能力：
㈠被告吳麗敏於97年7月25日接受檢察事務官詢問時略稱：元
京證公司於94年12月間協助元大投信公司處理結構債所產生
6.22億元的實際損失，元京證公司按百分之83.19的持股比例分擔損失，在94年12月28日騰達公司將面額87.5億元結構債以98.1452元價格賣斷給元京證，此筆交易使騰達公司產生5億1680萬元的獲利，我們已經將應負擔的5億1600多萬元的損失吸收掉了等語，然其於原審改稱12月間交易並非分攤損失，只是為了回復先前的交易，而為提供融資騰達公司等語。被告吳麗敏另於97年8月5日接受檢察事務官詢問時明確陳稱：於94年初杜麗莊交代伊去協助處理元大投信公司結構債，即明確告知伊按元京證公司持有元大投信公司股權比例分攤損失等語（見偵卷一第31頁），惟被告吳麗敏於原審審理中卻改稱：當時杜麗莊指示伊去協助元大投信公司時，杜麗莊僅誇讚伊專業，希望伊去幫忙，並沒有什麼具體指示。系爭48億元結構債於94年5月間處理完畢後，有近7.76億元之損失，當時伊請林明義統合馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶來配合吸收虧損，而伊請林明義來幫忙吸收虧損時，林明義並無什麼意見，伊認知為該部分虧損由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶全部吸收，與元京證公司無關。後來於94年8月初，因金管會更改政策要求於94年年底前將所有結構債自投信公司移出，伊即去跟林明義說要馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶來幫忙泊券，林明義回去向楊豪請示後，向伊表示之前系爭48億元結構債之損失7.76億元是否應做一些分攤，經伊向杜麗莊報告後，才簽簽呈表示按元京證公司當時持股比例百分之20.72分攤損失等語（見原審卷三第27頁至第30頁）。然被告吳麗敏於接受檢察事務官詢問時，距離本案案發日期較近，記憶較為深刻而可立即反應所知，較不易因時隔日久而對案情記憶模糊，甚或遺忘，由上開各具體情節以觀，被告吳麗敏接受檢察事務官詢問時所為之陳述，顯具有較為可信之特別狀況，再參以本案相關之事實經過，主要存在於被告吳麗敏與其他相關被告、證人之間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，亦屬證明犯罪事實存否所必要，綜上所述，被告吳麗敏於接受檢察事務官詢問時之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
㈡被告吳麗敏於97年7月26日、98年1月7日以被告身分接受檢察官訊問時之陳述：
⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
次按於檢察官偵訊時以共同被告之地位所為供述，並非以證人之身分經提訊，故檢察官雖未命其具結，仍有證據能力，此與刑事訴訟法第158條之3規定係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異；刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院分別著有93年度台上字第6761號、99年度台上字第994號裁判要旨可參。
本件被告吳麗敏於97年7月26日、98年1月7日接受檢察官訊問時，係以被告身分接受檢察官之訊問而非以證人身分應訊，檢察官自無從依法命被告吳麗敏具結，是揆諸前開規定及說明，被告吳麗敏於97年7月26日、98年1月7日接受檢察官訊問時之陳述，自難以刑事訴訟法第158條之3排除其證據能力。
⒉就本案被告吳麗敏於97年7月26日、98年1月7日接受檢
察官訊問時所為之陳述，爭執此部分證據能力之被告並未就被告吳麗敏上開陳述有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，且被告吳麗敏於原審審理中亦不爭執其本身係出於自由意志而有相關之陳述，原審審理中亦以證人身分傳喚被告吳麗敏接受交互詰問，被告之對質詰問權已獲保障，是依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認被告吳麗敏於97年7月26日、98年1月7日接受檢察官訊問時之陳述具有證據能力。
四、被告曾鴻展於97年7月25日以證人身分接受檢察事務官詢問時之陳述有證據能力：
被告曾鴻展於97年7月25日以證人身分接受檢察事務官訊問時之陳述：「（關於結構債交易）我剛開始有質疑，並問副總（被告吳麗敏），她跟我說，因為大股東要吸收元大投信持有之結構債損失，但元大投信公司、騰達公司不能開交易單…交易原因吳麗敏跟我說要攤元大投信公司結構債之損失，以專案處理」等話（他卷二第197、198、204頁），惟於原審審理中卻雖翻異前詞，然證人曾鴻展於接受檢察事務官詢問時，距離本案案發日期較近，記憶較為深刻而可立即反應所知，較不易因時隔日久而對案情記憶模糊，甚或遺忘，由上開各具體情節以觀，證人曾鴻展接受檢察事務官詢問時所為之陳述，顯具有較為可信之特別狀況，且證人曾鴻展於同日偵查中於檢察官訊問時業經具結證稱檢察事務官詢問之陳述為真實，再參以本案相關之事實經過，主要存在於證人曾鴻展與其他相關被告、證人之間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，亦屬證明犯罪事實存否所必要，綜上所述，證人曾鴻展於接受檢察事務官詢問時之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2之規定，有證據能力。
五、證人張清棟於97年8月20日接受檢察官訊問時之結證證言有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人張清棟於97年8月20日接受檢察官訊問時所為之證述，業已依法具結等情，有相關偵訊筆錄及結文在卷可參，而爭執此部分證據能力之被告復未就證人張清棟上開結證證言有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，亦未查有此情形，是依上開規定，前揭證人張清棟於97年
8月20日於偵查中向檢察官所為之證言均例外具有證據能力。
六、被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義及公訴人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，除上開部分有所爭執外，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，就上開無爭執部分之證據資料，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告不爭執部分㈠訊據被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義就犯罪事實欄一、二所示之事實及下列所示之事實均不爭執：
⒈聯合投信事件後，元大投信公司旗下基金於93年底、94年
初持有面額276.9億元之結構債，元大投信公司董事長馬維欣於94年年初，經元大投信公司總經理杜純琛（杜純琛與杜麗莊為同父異母之姊弟關係）轉知金管會三大處理原則，即指示元大投信公司債券部門及委請元京證公司風控長 林則棻 進行設算，得悉上開結構債若即時出清將有10億元之虧損（被告杜麗莊、馬志玲於原審審理中爭執證人馬維欣係告知10億餘元之損失，而非告知可能發生10幾億元之損失），馬維欣乃將上開金管會三大處理原則及可能虧損之訊息轉告馬志玲、杜麗莊，馬志玲、杜麗莊聞訊後，認為須由投信公司股東承擔龐大虧損並不合理，惟囿於當時債券型基金市場規模持續萎縮、系統性風險之市場緊張情勢依舊存在以及金管會穩定金融市場之政令指示，仍決定配合遵行主管機關之相關行政指導，馬志玲、杜麗莊遂分頭委請楊豪、林明義與吳麗敏統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶來協助處理上開結構債，處理方式係先將元大投信公司旗下基金所持有結構債全數按元大投信公司帳列成本價輾轉移出至馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶（其中與本案有關之48億元結構債、87.5億元結構債之移出經過及產生損失情況，分別詳如附表2、附表4所示），之後再處理分攤損失之細節，經吳麗敏、林明義配合協助元大投信公司處理上開結構債，於94年5月4日至同年月11日間，因處理其中面額48億元之結構債，產生7億7624萬5156元之損失（詳如附表
2所示），馬志玲亦經告知關於元大投信公司小股東並無分攤損失之意願，馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶因而尚須承擔其他元大投信公司小股東所應承擔之損失。另李雅彬復指示元京證公司總經理室經理張清棟撰寫並於94年5月25日提出評估報告，經李雅彬轉呈，不知情之陳麒漳並進行後續委託鑑價事宜。
⒉陳麒漳委任致遠財顧公司對於元大投信公司企業價值鑑價
，致遠財顧公司提出鑑價區間為每股60.35元至72.71元之企業評價報告（按採股價價值比較法、管理基金規模比較法鑑價時，其中取樣樣本誤計不合取樣標準〈即基金規模500億元〉之傳山投信公司，經刪除上開不合取樣標準之樣本，鑑價區間應調整為60.35元至75.74元），陳麒漳乃據鑑價報告鑑價區間之下限（即每股60.35元）為基礎，扣除93年度應發放之每股股利3.35元後，向杜麗莊建議每股購價為57元，經杜麗莊、馬志玲同意後，由元京證公司承辦人員朱郁苓於同年7月14日檢附上開總經理室評估報告、鑑價報告、會計師出具之價格合理性意見書後，簽擬以每股57元之價格購買元大投信公司之股權，經杜麗莊於同年月15日批核後，於同年月20日報送元京證公司審計委員會會前會、審計委員會通過提送董事會討論。
⒊於94年7月間，元京證公司就前開增購元大投信公司股權
之議案召開審計委員會（召開時間為94年7月20日）及董事會（召開時間為94年7月28日）時，被告吳麗敏、林明義於當時明知金管會關於移出結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則、元京證公司或可能因為提高元大投信公司股權而增加分攤損失之比例，且知悉系爭48億元結構債之處理已產生7億7624萬5156元之損失，其等出席董事會（被告林明義為出席人員，被告吳麗敏列席人員）時，未將其各所知上開事項提出報告供其餘元京證公司董事參酌，被告林明義、吳麗敏亦未於不知情之陳麒漳就結構債部分提出關於「已處理結構債部分並無發生損失」之報告為相反之陳述，元京證公司其餘董事隨即達成決議在增購總價額不超過23億元之範圍內購入元大投信公司股權，增購股權之各事項授權董事長全權處理。
⒋被告吳麗敏隨即於94年8月22日簽具簽呈，敘及系爭48億
元結構債處理之損失7.76億元，擬由元京證公司按原持股比例百分之20.72分攤其中損失1.6億元，經會簽後轉杜麗莊核准，由不知情之朱郁苓於同年8月30日簽具投資案評估建議表（建議於94年9月5日完成交割，買進合計3868萬8481股之元大投信公司股票）上陸續批核，元京證公司乃於94年9月5日交割購入元大投信公司股權合計3868萬8481股，使元京證公司對於元大投信公司之股權自百分之20.72提高至百分之83.19。
⒌被告吳麗敏於94年8月22日簽具簽呈就系爭48億元結構債
之損失7.76億元按元京證公司當時持股比例百分之20.72進行分攤損失，即由被告吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，連續以如附表3所示之方式，將應由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶。
⒍迄於94年12月，因系爭87.5億元結構債未能依計畫發行
CBO，吳麗敏先口頭向杜麗莊報告上情並經請示杜麗莊指示按元京證公司斯時持股比例即百分之83.19分攤損失後，即於94年12月27日簽具簽呈，上載「擬」就系爭87.5億元結構債之損失6.22億元（詳細損失金額如附表4編號2所示）按元京證公司當時持股比例百分之83.19進行分攤損失，此簽呈經會簽後層轉杜麗莊於94年12月30日批示。
⒎為達增加騰達公司融資額度及使系爭87.5億元結構債不列
掛在元京證公司94年度之財務報表上等目的（按是否兼含分攤損失及分攤何部分損失之目的，為被告所爭執，認定詳如後述），94年12月23日，被告吳麗敏、林明義復統合元京證公司債券部、馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶，經被告吳麗敏指定擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及被告林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之葉隆賢配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益後，再由不知情之曾鴻展於94年12月27日起至同年月29日下單連續完成如附表4編號3至5所示例行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易，元京證公司並按如附表4編號4所示之交易結果支付5億1681萬918元予騰達公司。
⒏嗣於95年2月13起至同年3月7日止，金管會檢查局派員
前往元京證公司進行業務檢查時，元京證公司上開於94年
9月5日增購元大投信公司股權以致元京證公司就系爭87.5億元結構債分攤損失比例提高、復與馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶為如附表3、附表4編號3至6所示之低賣高買交易等行為，涉嫌進行非常規債券買賣及股權移轉交易，經被告吳麗敏與元京證公司總經理張立秋於95年4月13日前往金管會檢查局向承辦人員說明，並陸續於同日及同年月17日、同年月25日向金管會檢查局提出書面說明，最後經張立秋向被告杜麗莊說明金管會檢查局承辦人員相關意見且經被告杜麗莊同意後，始由被告吳麗敏製作95年4月25日之上開書面說明，復於同日簽具簽呈，層呈被告杜麗莊批定後，將元京證公司就系爭87.5億元結構債損失分攤比例由百分之83.19調降至增購元大投信公司股權之前之持股比例即百分之20.72。
⒐復華金控公司於94年6月股東會改選董監後，元大、國民
黨、官股各取得4席、3席、2席董事席次，復華金控公司董事長、總經理均由元大派任，並啟動合併談判，但復華金控公司董事會均無法決議通過合併案，元大遂於95年
6月底復華金控公司股東常會通過臨時動議方式建議召開股東臨時會改選所有董監事，於95年9月復華金控公司股東臨時會通過解任所有董監事，並改選新任董監事，元大、國民黨、官股分別取得6席、2席、1席董事，復華金控公司乃啟動原先之實地查核程序，並於96年4月2日完成合併元京證公司，復華金控公司並於96年8月1日更名為元大金控公司，嗣於97年10月24日，元大金控公司將 金復華 投信公司（於元京證公司與復華金控公司合併之前，復華金控公司即百分之百持有金復華投信公司）出售予ManulifeAssetManagement（HongKong）Limited。
㈡上揭所示部分之事實，為被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林
明義所不爭執，核與被告杜麗莊、吳麗敏、林明義、曾鴻展、證人馬維欣、楊豪、李雅彬、李賢源、 黃榮顯 、 黃心怡 、杜純琛於原審審理中結證情節及證人曹月清、 麥煦書 、 莊俊華 、黃秦秀貞、 陳紅蓮 、 周樹楨 、李莞香、顏東山、 張曉燕 、吳 王碧棗 、 許吳秀金 、柯文傑於偵查中結證情節大致相符，並有元京證公司總經理室94年5月25日評估報告、94年6月29日「元大投信處理結構債損益評估報告」、元京證公司94年6月2日、94年7月14日財務部簽呈、94年7月28日董事會議提案、出列席簽到表、議事錄、94年7月13日審計委員會會議通知、會議議程（草案）、94年7月20日審計委員會議提案、會議記錄、出列席簽到表、議事錄、議事手冊、94年8月30日投資案評估建議表、元京證公司94年7月28日申報購入元大投信公司股權資料、元京證公司94年9月5日重大訊息、元京證公司企業評價委任契約書、致遠財顧公司「元大投信企業評價報告」、94年6月30日 謙和 會計師事務所會計師莊俊華出具之有價證券價格合理意見報告書、元京證公司分層負責明細表、95年4月13日、95年4月17日、95年4月25日元京證公司協助元大投信處理結構債說明、元京證協助元大投信處理結構債損益說明、系爭87.5億元結構債交易明細、債券買賣斷確認書、交付清單、成交單、系爭48億元結構債交易明細、元京證公司94年1月26日、94年2月16日、94年4月29日、94年5月9日、94年8月22日、94年
9月29日、94年11月23日、94年12月21日、94年12月27日、95年4月25日、95年5月17日、95年5月18日債券部簽呈、志富公司轉帳傳票3張、元大國際公司轉帳傳票3張、騰達公司轉帳傳票10張、投資公司債券交易損益（李天來）1張、94年8月、9月還款金額明細表各1張、聯達、久大、瑞通、匯東公司、黃顯榮、李莞香、顏東山、許吳秀金、柯文傑、蘇明利等帳戶於94年間與元京證公司從事債券買賣斷交易明細各1張、久大、瑞通、匯東公司、黃顯榮、李莞香、顏東山、許吳秀金94年間與元京證公司從事債券買賣斷等交易成交單、債券交易給付結算憑單暨交付清單共40張、騰達公司自94年9月起至95年2月間與元京證公司從事債券交易之相關交易明細、損益統計資料等共25張、騰達公司94年12月與元京證公司從事債券買賣斷與附條件交易之成交單、債券交易給付結算憑單暨交付清單等共111張、元大投信持股轉讓明細一覽表共2張（按明細上所載編號3林永滄之持股為170萬0081股，佔元大投信公司股份之百分之2.75，起訴書記載百分之1.03，尚有誤載，據此，於94年間股權轉讓前馬家實際持有元大投信公司股份應係百分之55.60，起訴書及原審判決所載百分53.88以及被告馬志玲辯護狀記載百分之55.63，均有違誤，併予敘明）、國泰世華銀行帳號000000000000號戶名元京證公司94年9月5日自行轉帳付款清單
3紙、元京證公司93年12月31日、94年6月30日、94年12月31日董監、持股百分之5股東名單、95年1月31日前10名股東名冊、元京證於96年4月2日併入復華金控，並於同日終止上市之重大訊息、金管會96年8月21日所發函覆元京證公司93年至95年之財務報告、94年9月29日所發金管證四字第0000000000號函覆資料、證期局96年11月28日函覆國際證券投信等18家證券投信公司自93年7月至94年底函報處理旗下債券型基金所持有結構債光碟1片（內有各投信公司函報處理結構債之函文、各投信公司處理結構債方式彙總表）、97年1月9日函覆資料（內含歷次專案小組日期、會議成員、參與投信、討論重點、93年9月20日起至94年12月28日歷次會議之會議記錄、簽稿公文、投信投顧公會整理與本案有關之專案小組會議節要、元大投信公司94年1月21日起至同年12月6日函報金管會相關處理結構債函文及金管會回函、97年8月8日函覆93年起至96年年報、94年5月25日股東名冊、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於97年10月20日所發中信顧字第0000000000號函覆資料、元京證公司96年
4月2日重大訊息在卷可資佐證，自堪信上開事實為真實。
二、訊據被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義均矢口否認有犯罪事實欄所載之犯行，並分別辯稱如下：
㈠被告杜麗莊辯稱：
⒈元京證公司考慮與復華金控公司合併後保留元大投信公司，始增購元大投信公司持股：
⑴元京證為擴大經營規模及公司長遠發展，自93年初起，即
以轉型成為金融控股公司為最重要目標，並於同年起在公司內部召開多次復華金控合併專案會議，討論合併相關事宜，此有元京證與復華金控併購案相關工作計畫及手冊綱要及證人 張財育 、 林超群 、 馬明珠 、 呂文婷 、 蔡惠微 、張財育之證詞可證。證人李雅彬於94年4月底，自媒體得知馬家已與財政部及國民黨達成協議，取得復華金控公司4席董事，因考慮法令規定金控公司旗下僅能有1家投信公司，且依金融控股公司法第4條規定，金控旗下子公司之控制權持股應達百分之50以上、復華金控公司百分之百持有金復華投信公司、元京證公司卻僅持有元大投信公司百分之20.72股權、元大投信公司之基金規模、客戶數、商品種類、獲利等方面均較金復華投信公司為佳等因素，乃建議元京證公司增加元大投信公司之股權，並向被告杜麗莊詢問馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶是否有意願出售持股，被告杜麗莊經向被告馬志玲詢問，被告馬志玲基於元京證公司未來發展之考慮，遂同意出售股權。
⑵證人張清棟所製作之評估報告第6頁業已提及證券公司轉
投資投信公司，以1家為限，證人朱郁苓於94年7月14日簽具之簽呈亦記載元京證公司無論朝投資銀行發展或加入金控公司，投信公司均為不可或缺之部分，顯見證人李雅彬上開證述情節為真，或許僅係因上開文件資料並非證人李雅彬製作，所以才無明確之記載，況94年5月25日評估報告製作時，復華金控公司尚未完成董監事改選，不適宜於元京證公司之內部文件中為相關之單方記載。
⑶另若元京證公司未於與復華金控公司合併前增加對元大投
信公司之持股，而於開始進行合併案後才提案增加對元大投信公司之持股，將被質疑故意違反1年內處分之規定，面臨主管機關不准再行提高元大投信公司持股之高度法令風險，致合併後之金控公司勢必要被迫處分持股比例明顯較低之元大投信公司股權，且馬家係於94年6月掌有復華金控公司之經營權，此後隨即開始進行合併事務，元京證公司自應爭取時間增購元大投信公司持股之程序，並非毫無急迫性。
⑷馬家將持有之元大投信股權移轉予元京證，雖可發生減少
分攤1700萬元結構債損失之附帶效果，卻因此每年至少喪失元大投信分派9000萬元股息分紅之機會。此相差極為懸殊之損益，任何人均不可能有「移轉股權以避免損害」之想法或決定。
⒉元京證公司評估元大投信公司股權價值及94年7月28日以
董事會決議購買元大投信公司股權之前，被告杜麗莊於94年8月前並不知處理結構債已產生損失需由元京證公司分攤，且被告吳麗敏亦告知其餘尚未處理之結構債，若發行
CBO，亦不會產生損失：⑴證人馬維欣於94年初時，依據林則棻從風險控管角度設算
之「理論虧損」預估之金額，且其前提假設為「於1日之內」拋售全部結構債之可能結果，向被告杜麗莊報告提及金管會處理原則及立即處理可能有10億元之損失。被告杜麗莊委由被告吳麗敏處理，被告吳麗敏於94年1月26日及同年2月16日關於結構債處理換券之簽呈均未提及損失，況依卷證資料顯示，除94年8月22日簽呈外，無資料證明在該簽呈前元京證有分攤損失之簽呈或交易資料。又當時業界普遍認為以發行CBO處理結構債，不會有損失，此有證人李賢源、馬維欣、 林超驊 、麥煦書證述可稽，益證被告杜麗莊主觀上認為被告吳麗敏既告知剩餘未處理之結構債，若發行CBO將不會造成損害且有其專業協助下，結構債之損失應大幅減少，甚至可能沒有損失。
⑵金管會於94年年初就結構債之移出處理指示，原係給予3
年之期限，係於94年8月後始更改指示為需於94年年底前移出，此業經證人馬維欣、李賢源證述明確可據，而依金管會94年年初給予處理結構債之期限為3年，就本案94年
5月處理完畢後剩餘之結構債而言，即便持有到期亦可回收本金，而不會發生損失。
⑶系爭87.5億元結構債，係因金管會上開變更指示，各家投
信公司乃於94年年底搶發CBO，導致市場狀況改變、外幣債券價格飆升，元京證公司乃暫緩發行CBO。
⒊被告杜麗莊及馬家協助處理元大投信結構債，自己負擔超
額損失，絕未規避或推卸責任。更何況馬家同時為元大投信及元京證之大股東，被告杜麗莊更擔任元京證之董事長，馬家絕不可能為避免承擔結構債可能之損害，而將所持有元大投信之股權移轉予元京證，而讓被告杜麗莊承擔責 任之理 。
⑴94年5月間，元大投信處理市值價差之48億元結構債，產
生7.76億元損失由馬家先行處理，94年8月間元京證簽呈同意以持股比例為上限分攤損失時，被告馬志玲仍願意承擔元大投信其他小股東原應分攤之損失，使馬家僅持有元大投信約百分之53股權，卻承擔將近百分之80之損失。
⑵元京證增購元大投信股權，於94年9月5日交割後，馬家
已無元大投信股權，但為協助元京證處理元大投信結構債，仍同意以所屬騰達公司於94年9月29日至30日，以基金帳面成本價100元，承接元大投信87.5億元結構債，過程中必須支付手續費及融資利息。嗣於94年12月5日至8日，元京證以市價約93.1129元向騰達公司購入87.5億元結構債，預備發行CBO，因交易產生之6.22億元價差，由騰達公司先行承受，規劃日後藉由購買外幣高收益債券之價差而獲得填補。
⑶依上開規劃，元大投信以基金帳面成本價100元出售87.5
億元結構債予騰達公司，元大投信本身並無損失；元京證以市價向騰達公司購入87.5億元結構債，元京證亦無損失；騰達公司又可藉由日後購買外幣高收益債券之交易回補
6.22億元，均無損失。然94年12月中旬，因市場狀況發生變化，不利發行CBO，處理結構債相關人員為避免損害元京證之利益，乃決定暫緩發行CBO，將結構債回復原狀，返還暫泊於騰達公司，待95年再作處理。因此，被告吳麗敏遂於12月23日，一次安排12月27日至29日之交易，將87.5億元結構債移回騰達公司。上開處理過程，被告杜麗莊委由具債券交易專業知識經驗之專業經理人即被告吳麗敏處理及安排，未過問或指示，絕無任何背信之行為。
⒋對於購入元大投信公司股權案，是否需就結構債資訊向董
事會提出報告一節，按元京證公司經營慣例均係由經理部門自行評估，被告杜麗莊未曾要求經理部門應提或不提議案或報告，被告杜麗莊依慣例信賴經理部門之職責與判斷，並無隱匿元大投信公司股東需分攤結構債損失之意：
⑴金管會三大處理原則，為市場公開資訊，證人即當時元京
證公司獨立董事黃榮顯亦於審理中證稱其於94年初經由報章媒體得知上開消息，被告杜麗莊並無隱匿結構債資訊之可能及必要。
⑵被告杜麗莊擔任元京證公司董事長期間，均尊重獨立董事
之專業及職權，從未限制獨立董事不得對相關人員提出詢問，94年7月28日董事會開會時，業有被告吳麗敏、陳麒漳列席，其餘董事若有疑問，亦可當場要求說明，相關訊息非被告杜麗莊所得隱藏。
⑶被告杜麗莊從未有被告馬志玲承諾願吸收全部結構債損失
而元京證公司無須分攤任何損失之認知，被告杜麗莊在指派被告吳麗敏協助處理結構債後，係於94年8月中下旬經被告吳麗敏告知始得知系爭48億元結構債於94年5月處理時發生7.76億元之損失，剩餘待處理之結構債繼續處理後，亦不會有損失，被告杜麗莊因認元京證公司按當時持股比例分攤損失係依據金管會處理三大原則辦理，元京證公司亦有遵行政府法令之義務而絕無反對之可能，以致被告杜麗莊當時並未想到需提董事會討論或報告；事後於94年12月間，被告吳麗敏詢問被告杜麗莊若系爭87.5億元結構債處理未來發生損失應如何分攤損失，被告杜麗莊係因損失尚未發生，被告吳麗敏僅係事先詢問假設性問題，以致未考慮應向董事會報告。
⑷94年7月28日董事會討論增購元大投信公司股權時，被告
杜麗莊已依規定迴避離場，並不知現場報告及討論情形，亦無從提出說明，是於上開董事會未有結構債資訊之報告，並非被告杜麗莊刻意為之。
⒌被告杜麗莊於94年12月經被告吳麗敏詢問若系爭87.5億元
結構債產生損失應如何分攤時，係按商場慣例直接反應按持股比例分攤損失，並未堅持，尚難以被告杜麗莊之意見與金管會檢查局承辦人員相左即認被告杜麗莊有損害元京證公司之意圖。
⒍如附表4編號4、5所示之系爭87.5億元結構債交易，應
一體視之，目的係為融資予騰達公司，並非用以分攤系爭
87.5億元結構債所產生之損失；另被告杜麗莊係於94年12月30日始批示被告吳麗敏於94年12月27日之簽呈，被告杜麗莊事先並不知被告吳麗敏已規劃如附表4編號4所示之交易，且被告杜麗莊於被告吳麗敏於94年12月21日、94年12月27日所簽具簽呈上批核時，對於被告吳麗敏所為如附表4編號3至5所示之交易內容均不知悉，被告杜麗莊並無損害元京證公司之故意。
⒎被告吳麗敏係於94年8月22日簽具簽呈，其內容係處理有
關同年5月間處理48億元結構債已經產生之損失，並非同年12月下旬以後之損失分攤問題，被告杜麗莊始得悉處理結構債產生損失需由元京證公司分攤，原審將該簽呈所指之損失，擴大解釋為94年底以後之損失，顯然違反該簽呈之文義，尤非當事人之真意。果若杜麗莊有任何損害元京證之意圖，應指示被告吳麗敏於94年9月5日元大證券股權交割後，再提出分擔損失之建議，以便讓元京證按照新股權之比例，分擔百分之80以上之損失。被告吳麗敏於94年12月27日之簽呈係處理未來可能發生損失應如何分攤之事宜，並非已著手分攤已經發生之損失。
⒏被告杜麗莊在被告吳麗敏於94年12月27日至同年月29日進行如附表4編號3至5所示之交易之前，並不知情。
⒐元京證協助處理元大投信處理結構債或增購元大投信股權，均有獲利，並未遭受損害：
⑴參據元京證增購元大投信股權後，以元京證獲配之現金股
利計算股價殖利率，優於同期上市、上櫃金融同業之股價殖利率，數年來已經為元京證獲得鉅額利益，充分證明元京證增購元大投信股權，是極為成功的投資。
⑵元京證自94年起協助元大投信處理結構債共計235.9億元
，迄99年6月30日止之損益情形為獲利295,199,090元，面額87.5億元之結構債部分最終獲利1億5051萬7356元，面額18億、28億部分最終獲利5588萬元，元京證並未發生損失。
⒑被告杜麗莊與其他被告之間並無共同犯罪之犯意聯絡及行為分攤。
㈡被告馬志玲辯稱：
⒈依據金管會三大處理原則處理結構債，為主觀上遵循法令之行為，並無違法性：
針對聯合投信事件後引發之結構債問題，元大投信、元京證券及馬家投資公司三方應立於「夥伴關係」，於處理過程中（亦即尚未出售於第三者以前）所產生之階段性盈虧，理應不可切割認定。況金管會僅有提出三大處理原則、七道防線等行政指導，而針對具體處理方法，則係於專案小組會議時，個案具體指示各家投信公司予以配合，從未就「結構債之處理方式」及「分擔損失」訂頒配套措施，處理結構債之人員根本無法可循。相關官員呂東英、李賢源、吳裕群、林超驊亦承認：所謂「不可違法」，確實是有「灰色地帶」。何況，在法律上被告馬志玲本無遵循「行政指導」之義務，若相關投信及證券業者於處理結構債過程中或有瑕疵，但主觀上仍係遵循法令之行為，不應認為違法。
⒉被告馬志玲並無損害元京證公司之動機：
據同案被告張立秋提出之93年12月1日元京證券「復華金控合併案工作手冊」、證人張財育及蔡惠微之證詞、另案外人 陳修偉 於98年2月9日在最高法院檢察署提出之刑事陳報狀及附件，均證明被告家族自93年11月決定自集中交易市場購買復華金控股票以達合併復華金控之目標時，元京證之經營團隊即預作合併之前置作業，並於93年11月起陸續投入近200億元之資金，在公開市場陸續取得復華金控公司3成股權，順利於94年6月29日取得復華金控公司
4席董事，並指派董事長，掌有復華金控公司之實質管理權且開始推動元京證公司與復華金控公司之合併計畫。是於復華金控公司必須評估元京證公司價值之關鍵時刻（即指94年下半年），被告馬志玲不可能在此時藉轉嫁結構債損失之分攤金額而損害元京證公司利益以致影響合併案之換股比例。
⒊馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶出售元大投信公司
股權予元京證公司之目的係基於成立金控公司之考量，與結構債分攤損失無關：
⑴元京證公司於92年12月、94年1月購入元大投信公司之股
權部分，分別係以66元、60.48元之價格購入，而依據元京證公司總經理室於94年5月25日主動製作之評估報告及元京證公司財務人員朱郁苓於94年7月14日簽具簽呈內容，可見元京證公司本即有繼續增加元大投信公司股權之營運策略。
⑵依據金控法規，元京證必須提高對元大投信之持股達百分
之50以上，方屬有「控制性持股」，業經證人 張財育證 述在卷及94年5月2日「元大金控化專案94年5月12日工作規劃摘要（草案）」、 張財育庭 呈之工作計畫可稽，足證元京證於合併前增購元大投信之股權，乃係合理而必要之舉；且由於元京證預計將於94年底與復華金控合併，而合併後之復華金控僅能有1家投信公司，故在時間上（距離合併僅有大約半年的時間）有立即承買元大股份之急迫性及必要性，業據證人李雅彬、蔡惠微及張財育證述屬實。被告馬志玲係基於元京證公司專業經理人之評估及元京證公司未來併入復華金控公司之策略發展考量，慮及復華金控公司業已百分之百轉投資設立金復華投信公司、金控公司相關法規（即證券投資信託事業管理規則第6條）亦限制1家金控公司旗下子公司僅能有1家投信公司、元大投信公司營運、獲利狀況顯較金復華投信公司為佳等原因，始同意將元大投信公司之股權出售與元京證公司。
⑶元京證券承擔結構債損失之結果，將使元京證券股價下跌
，而元京證券股價每下跌1元，被告馬志玲即因持有8億1仟萬股而損失8億1仟萬元。而且，元京證股價下跌之結果，亦將不利被告馬志玲以所持有之元京證股份與復華金控換股之比例。被告馬志玲絕無可能作出原審所認定之「因小（減少3億元結構債損失）失大（損失元京證股價至少8億1仟萬元、且減少與復華金控之換股比例）」之決定。
⑷馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶並無配合金管會指
示分攤結構債損失之義務，被告馬志玲大可不介入元大投信公司結構債之處理，亦可於處理過程中向元京證公司表示不願繼續分攤結構債損失即可，又何需以股權交易來達成減少承擔結構債損失之目的？若被告馬志玲家族售股之目的，係為了免除「結構債損失之分擔」，則被告馬志玲即不可能自願承擔元大投信小股東所不願承擔之結構債損失；元京證券亦無須「徵詢其餘數百名元大投信股東之售股意願」，尤無須向小股東承買股份。被告馬志玲不可能為了「減少當時約3億元之結構債損失」，而「放棄未來數10億元之元大投信股利」。
⑸據本案相關證人及同案被告之供述、「二次金改案」相關
卷證資料，皆可證被告馬志玲除指示被告林明義協助處理及承擔損失以外，從未就「處理結構債之損失如何分擔」一事為任何指示或要求。其中被告林明義所述：「按94年
4月下旬，被告受指示配合元京證公司債券部通知，於同年5月4日至11日間，以馬家投資公司相關帳戶承接元大投信公司基金結構債，並以市價出售予元京證公司後，就所支付之現金、及所生虧損如何處置等情，並未接獲任何後續處置之指示」。而證人李雅彬從未指證「被告馬志玲透過被告杜麗莊向其釋出有意出售股權之訊息」。至證人馬維欣關於「處理結構債將產生損失」之供述，只能證明如果當時元京證立即處分結構債可能發生約10億元之損失，但無法證明被告馬志玲有「將被告家族應承擔之結構債損失轉嫁予元京證」之意思與行為。證人楊豪關於「小股東不願承擔處理結構債損失」之供述，反而適足以證明被告馬志玲勇於承擔原本不應由被告家族承擔之結構債損失。被告張立秋關於「處理結構債損失分擔比例」之供述，則與被告馬志玲完全無關，被告張立秋亦證稱其從未與被告馬志玲談論有關任何有關結構債之事。被告馬志玲未於94年初處理48億元結構債之前，即著手將元大投信股權出售予元京證，以免除分擔該48億元結構債之損失，可見其售股行為與「結構債損失之分擔」無關。被告馬志玲於94年7月間並無法預知「元京證處理結構債日後將衍生更大損失」，故其於94年7月間之「售股行為」與「結構債損失之分擔」無關。
⑹綜合以上各點，被告馬志玲並非如起訴書所指為將應分攤
元大投信公司持有結構債之損失轉嫁予元京證公司而出售股權，股權交易與結構債處理分攤損失為各自獨立事件，並無關連。
⒋被告馬志玲未因本案元大投信公司股權增購案而與元京證
公司之董事、經理部門人員、致遠財顧公司承辦人員有所聯絡、討論，並無任何指示，而被告馬志玲亦無參與元京證公司關於增購股權案之相關過程，亦無任何證據資料顯示被告馬志玲與其他共同被告有犯意聯絡及行為分擔。
⒌應於結構債出售予第三者以後，始得終局結算盈虧及分攤損失：
⑴就元大投信公司旗下基金所持有之全數結構債處理，元大
投信公司與元京證公司、馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶係立於三方夥伴關係，處理原則係先將結構債自元大投信公司旗下基金移出至馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶，再透過元京證公司作為交易平臺，待結構債終局處分出售予第三者後，始可謂處理完成，且於處理完成後，始能結算盈虧並分攤損失。
⑵被告吳麗敏卻為元京證公司之利益，就系爭48億元結構債
損失7.76億元之損失，向金管會陳報將由馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶全數承擔（見偵卷一第269頁即元大投信公司94年5月18日處分結構債專案報告第2頁）；並於94年12月27日簽具簽呈，將未處理完成出售第三者之系爭87.5億元結構債提前確定損失金額為6.22億元，剝奪馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶之後可能因系爭87.5億元結構債之處理獲利而減少分攤損失之機會；在結構債處理完成之前所為之交易僅為中間處理階段，尚未處理完成，吳麗敏不應於94年12月27日之簽呈提前會算損益之分擔。
⒍元京證公司就處理本案結構債，最後並未產生損害：
⑴被告吳麗敏為本案結構債辦理馬家投資公司、馬家實質控
制人頭帳戶RS交易時，利率比照一般銀行融資而無優惠，馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶在協助處理結構債期間，合計支出高達7200餘萬元之利息。
⑵就系爭48億元結構債、系爭87.5億元結構債之處理損失分
攤，於95年5月23日如附表4編號7之交易之後，馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶業已分攤11.6億餘元之損失，元京證公司所分攤損失之金額雖低於按持股比例百分之20.72之部分，但因上開馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶承擔之損失與證人馬維欣於94年初所告知可能分攤之損失不遠，且在馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶財力所能負擔，是以未有再給進一步之指示。
⑶依被告吳麗敏於審理中提出準備程序四狀附表一（見原審
被告答辯狀卷三第18頁），元京證公司協助處理結構債後總結獲利2億多元；據被告林明義提出之證據資料可知，結構債之損失最後絕大部分是由馬家投資公司承擔，且自始至終均遠遠超過其於元大投信之持股比例，若算至98年
6月30日止，其獲利2億3088萬3316元，若算至99年6月30日止，則獲利2億9519萬9090元。
⒎系爭87.5億元結構債之處理產生虧損，係因金管會於94年
8月間突然將原先處理期間由3年縮短為4月，要求投信公司應於94年年底之前將旗下基金持有結構債全部清理完畢：
⑴處理結構債並不一定會產生虧損，因結構債本有其期限及
避險計畫，若能按照原定計畫執行，隨著預期利率走勢變化，到期時自有一定之獲利而不致於發生損失。
⑵系爭87.5億元結構債，係因金管會於94年8月間突然縮短
處理期間要求元大投信公司旗下基金於同年年底前將結構債移出，此有證人呂東英、李賢源於原審證述、林超驊於本院證述在卷。且由證人 許德南 之證詞可知：結構債事件確係因主管機關之強力行政指導，致各投信公司需視其股東是否為金控公司，而各異其處理方式。金管會政策突然改變，致處理系爭87.5億元結構債產生虧損，此為於94年
5、6月間出售股權交易過程時所無法預知。⑶因金管會於94年8月間要求投信公司旗下基金需於94年年
底以前將所持有結構債移出，元京證公司不得已於94年9月下旬開始加速處理結構債，致因系爭87.5億元結構債移出而造成6.22億元之損失，此部分損失當肇因於金管會之指示改變，應屬法律風險，非任何人出面協助處理結構債時所能預見。
㈢被告吳麗敏辯稱：
⒈金管會對於聯合投信事件引起之金融風暴，應負監督不周
之行政責任，惟金管會為規避其責任，在欠缺法源依據之情況下，要求股東吸收損失，復因未給予明確之處理規範，致使投信公司股東協助處理投信結構債，反遭訴追之結果。
⒉就金管會三大處理原則而言，因難期待不受金管會約制之
小股東願意分攤損失，元大投信公司旗下基金所持有之結構債，僅能由元京證公司及馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶來協助處理，復因相關結構債部位高達百億餘元，將有融資之需求、承接者需以帳面成本價承接相關結構債，之後再進行股東間之分攤損失，馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶即扮演結構債承接、初步承擔損失之角色，再由元京證公司協助處理結構債及資金融通，元京證公司與馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶係夥伴關係。
⒊於94年7月28日之前，雖已處理系爭48億元結構債產生7.
76億元之損失，因被告吳麗敏認知此部分損失將由馬家全部吸收，其餘尚未處理之結構債無論發行CBO或持有到期，均不會有所虧損，故元京證公司將不致因增購元大投信公司股權而增加應分攤之損失，被告吳麗敏自無須於94年
7月28日元京證公司董事會提醒處理元大投信公司基金持有之結構債會產生損失，讓董事評估是否購買元大投信股票之必要。
⑴被告吳麗敏並未參與且不瞭解94年間元京證公司增購元大
投信公司股權交易事宜，被告杜麗莊於94年初指示被告吳麗敏協助處理結構債之際，並未告知應如何分攤損失，況系爭48億元結構債處理後產生7.76億元損失後，被告林明義並未要求元京證公司分攤損失，且元大投信公司於94年
5月18日前往金管會提出之專案報告復記載損失由投資公司來承受等文句，因元大投信公司係由被告杜麗莊、馬志玲之女馬維欣所經營並向主管機關提出上開報告，被告吳麗敏自然產生馬家將全數承擔系爭48億元結構債所產生7.76億元損失之認知。
⑵比較被告吳麗敏委請麥煦書製作之「元大投信處理結構債
損益評估報告」及被告吳麗敏94年8月22日簽具簽呈之用語，顯見「元大投信處理結構債損益評估報告」上所載之大股東當指馬家，而不包含元京證公司。
⑶元大投信公司基金持有之276.9億元結構債，於94年5月
已處理143.4億元之結構債，其中系爭48億元結構債係屬條件最差之結構債，而尚未處理之133.5億元結構債（含系爭87.5億元結構債），並無任何風險顧慮，且當時基金持有結構債之比例已降至百分30，遠低於金管會規定百分50之持債比，原不必急著立即處理，只要不立即賣出，即不會有損失發生，又當時金管會推行債券資產證券化業務，若按照金管會原訂3年處理期限，被告吳麗敏於94年6月評估截至94年12月之市場狀況，應得以將此批結構債以發行CBO方式處理，或縱使未於94年年底發行，因金管會於94年8月以前之處理政策為3年內處理完畢即可，並未限時於同年年底出清結構債，元京證公司亦得於95年或市場利率條件較佳的時候發行CBO，故被告吳麗敏當時認為以發行CBO之方式處理，外幣高收益債券之獲利將可攤平結構債之虧損，或持有至到期也不會發生虧損，況依當時普遍之看法認為剩餘結構債規劃未來以發行CBO之方式處理，預期不會發生損失，此有證人 林昆 諒、林超驊、麥煦書證述可稽。故被告吳麗敏預期未來並不會有新增之實現損失，故不認為有於該次董事會中提出元大投信公司處理結構債損失情形之必要。
⑷系爭87.5億元結構債依據原先規劃發行CBO的架構，之後
產生6億2240萬460元之損失得藉由馬家在海外的投資公司轉售發行CBO所需之外幣債券獲利加以填補，元京證公司即無庸分擔此一部分損失，無奈金融業者為因應金管會94年年底出清結構債之要求，紛紛搶購國外債券以發行
CBO，導致94年12月15日外幣債券價格飆升，相對表示報酬率大幅下滑，不僅壓縮美元CDO溢價空間，使得騰達公司上開損失難以藉由其海外投資公司買賣美元CDO之利潤獲得填補，更可能使CBO無法全數售出，因當時規劃要發行CBO之金額達238億元（除系爭87.5億元結構債外，尚有金復華投信公司的36億元結構債及119億元外幣債券），元京證公司即面臨必須籌措200餘億元資金自行承接未能售出之CBO之風險，故經元京證公司債券部、財務部及元大投信於94年12月19日會議討論，認為不宜由元京證公司承擔無法順利銷售CBO之風險，一致認為應暫緩發行。
因暫緩以發行CBO之方式處理系爭87.5億元結構債，騰達公司所受6億2274萬460元之損失，僅能按金管會處理原則由元大投信公司股東分攤，被告吳麗敏乃於94年12月27日簽具簽呈作為隔年（95年）後續處理之依據，由以上
CBO規劃及執行之經過，清楚可知若按原訂規劃發行CBO，系爭87.5億元結構債之上開損失即得由馬家海外投資公司所獲得之利潤加以填補，而不需由元京證公司分擔，故被告吳麗敏於94年7月28日董事會時，因不認為元京證公司增加持有元大投信股權會增加元京證公司應負擔處理結構債之損失，而未就相關事宜提出報告。
⑸被告吳麗敏於94年7月28日元京證公司董事會之前並無法
預見金管會於94年8月放寬投信業者得以特別盈餘公積彌補處理結構債之虧損，元大投信公司遂決定自行買進部分結構債再進一步處理，雖此舉損及元京證公司身為元大投信公司股東之股東權益，惟此乃元大投信公司因應金管會政策變更所採取之措施，且被告吳麗敏對於元大投信公司如何處理基金內之結構債並無主導權，故不應以此事後政策變更來論斷被告吳麗敏未於94年7月28日元京證公司董事會提醒董事處理元大投信公司基金持有之結構債會有虧損、增加持有元大投信股權將會承受更多的虧損云云，意在圖利馬家。
⑹退萬步言，縱認當時被告吳麗敏對於元京證公司將依增加
之持股比例承受結構債損失有所認知，被告吳麗敏係元京證債券部門主管，就元京證公司購買元大投信公司股權之交易過程，非屬被告吳麗敏業務職掌範圍，其既未參與亦未與聞，當其列席系爭董事會時，主觀上並無認知股權交易部分與48億元結構債之處理有何關聯性，實對股權交易之議案無從置喙。因此，被告吳麗敏就元京證公司是否將因提高持有元大投信公司之股權比例後，增加承擔處理結構債損失乙節，並不具有防止結果發生之保證人地位，而無法律上義務須於系爭董事會提出結構債損失之說明。
⒋茲因金管會於94年8月初將要求投信業者出清結構債之時
限由3年急縮至4個月，元大投信公司基金內之結構債必須再以帳面成本移出至其他承擔主體以為因應，被告吳麗敏不願使元京證公司以成本百元價承接該等結構債，故再與被告林明義協商，由馬家投資公司繼續承接，被告吳麗敏並依被告林明義之要求，在符合金管會行政指導下，辦理由元京證公司按百分之20.72持股比例吸收處理系爭48億元結構債損失之分擔，故從馬家要承擔全數7.76億元結構債損失，到後來變成元京證公司按持股比例分擔損失，乃金管會變更政策所致，屬事後政策變動帶來之風險，並非被告吳麗敏於處理系爭48億元結構債時，依市場風險評估所能預見，被告實無故意損害元京證公司權益以圖利馬家之意圖及行為：
⑴金管會縮短處理期間之時間點為94年8月間，此有94年8
月3日之專案小組會議可參，且有相關媒體報導、證人馬維欣證述可據，此一重大政策之出現，迫使所有投信業者持有約3000億元之結構債，均被強制於4個月內自債券型基金中移出，金額如此龐大之結構債須於4個月內全部自債券型基金移出，自然產生供過於求增加發行商品難度及結構債折價損失之壓力。
⑵被告吳麗敏依金管會「不可讓基金受益人受損」原則，於
處理剩餘之結構債時，第一階段於作業上仍必須先將結構債自基金以帳面成本移出至其他承擔主體，被告吳麗敏為維護元京證公司之權益，未讓元京證公司以成本百元價自元大投信公司旗下之基金承接剩餘結構債，而係再尋求馬家投資公司協助，先行承接元大投信的結構債，再以發行
CBO之方式來處理此等移出之結構債；經被告吳麗敏向林明義提出由馬家投資公司再承接元大投信公司基金內之系爭87.5億元結構債之要求時，被告林明義質疑既然剩餘之結構債當初規劃要發行CBO，不會有損失，為何要再由投資公司承接結構債，被告林明義表示其無法決定，必須向證人楊豪報告；之後被告林明義告知若要馬家投資公司再承接結構債，先前馬家投資公司因協助處理系爭48億元結構債產生之7.76億元，元京證公司應按持股比例吸收。茲因元京證公司確實是元大投信公司之股東，投資公司要求元京證公司按持股比例分擔7.76億元損失，亦無抵觸金管會之行政指導，被告吳麗敏遂將因金管會政策變更引起之效應告知被告杜麗莊，經被告杜麗莊同意後，乃於94年8月22日撰擬簽呈，載明由元京證公司依持股比例百分之20.72分擔損失。
⒌就處理本案相關結構債產生虧損，其損益之計算方式，應
於承接結構債之一方買進又作後續處理賣出後，計算買、賣價間之差異，而得出損益情形，因此計算元京證公司應負擔之損失金額時，自應以損失產生時元京證公司持有元大投信公司股權比例計算損失。因系爭87.5億元結構債係於本案股權移轉後始有6.22億元之損失，故元京證公司自應以新持股比例吸收損失。
⑴馬家投資公司於承接結構債後，其損益計算方式應於承接
結構債買進後又賣出時，計算買、賣價間之差異，而得出損益情形。於承接結構債之一方於買入結構債時，因尚未賣出，故無賣價與買價可相減，因此沒有損益發生。至於買入後，隨時依照理論市價評價，僅為理論上之損益（例如以每股10元買入股票，次日收盤價為9元，雖有理論虧損1元，但於第3日以12元售出，實際獲利則為2元，與前1日之理論虧損無關）。
⑵因元京證公司於處理相關結構債過程中，係先行分擔騰達
公司處理系爭48億元、87.5億元結構債處理過程中產生之暫時性損益來先行分擔，則元京證公司應分擔之比例，自應依上開說明，於騰達公司發生損益時，以元京證公司持有元大投信公司股權比例計算承擔損失金額。
⑶系爭48億元結構債部分，騰達公司係於94年5月4日至同
年月11日向元富證券公司買入之同時，出售予國票證券，產生7億7624萬5156元暫時性損益，當時元京證公司持有元大投信公司股權比例為百分之20.72，故元京證公司應按百分之20.72分攤騰達公司處理系爭48億元結構債之7億7624萬5156元損失即1億6083萬7996元。
⑷系爭87.5億元結構債部分，騰達公司如附表4編號1所示
自元大投信公司持有之基金承接時，並未產生虧損，嗣如附表4編號2所示出售予元京證公司時，始產生6億2274萬460元之虧損，斯時元京證公司持有元大投信公司股權比例為百分之83.19，則被告吳麗敏係以83.19之比例來計算元京證公司分擔騰達公司所受之6億2274萬460元之虧損。
⑸至於起訴書指摘應按加權平均持股計算分擔比例云云，然
被告吳麗敏之專業在於債券交易而非會計或法律，被告吳麗敏僅知按騰達公司發生損益時，元京證公司以持有元大投信公司股權比例計算承擔損失金額，從不知道有其他分擔比例，況金管會也從未開會討論分攤比例、亦從未教導投信業者應如何分擔損失，是被告吳麗敏並非明知有其他分擔損失之計算方式，而故意使元京證公司以較高之比例分攤損失。
⑹被告吳麗敏請示被告杜麗莊關於元京證公司將來要以何比
例與騰達公司分攤損失，經被告杜麗莊指示以持股比例分攤後，被告吳麗敏撰擬94年12月27日簽呈時及95年1月18日執行上開簽呈時，雖以新持股比例計算元京證公司應分擔之損失，然被告吳麗敏從未堅持元京證公司於股權移轉後必須按新持股比例分擔損失，故與金管會相關人員溝通後，並經被告張立秋向被告杜麗莊報告後，即按被告張立秋指示就系爭87.5億元結構債改以元京證公司舊持股比例百分之20.72來分攤損失。
⑺元大投信公司以盈餘公積承擔結構債之損失，該公司依金
管會政策自行決定並執行，與吳麗敏毫無關係，該部分損失2億6,790萬2,436元係由元大投信公司自行承受，元京證公司基於身為元大投信公司之股東，會計上必須表達轉投資損益，然此節並非被告吳麗敏協助處理之範圍。迺原審判決竟將此部分損失計入被告吳麗敏協助處理之範圍，並認定元京證公司因而增加分攤損失5,577萬7,287元，實屬誤會。
⒍94年12月中旬因外在環境改變，不利於發行CBO，而當時
元京證公司正與復華金控進行合併談判事宜，元京證公司94年年報中若呈現持有結構債之內容，恐不利於合併案換股比例之談判，故元大投信公司及元京證公司相關部門人員開會決議暫停發行CBO，會議中並決定94年年底以前須將87.5億元結構債部位移出元京證公司；元京證公司於94年底前不持有87.5億元結構債，而由騰達公司繼續持有，及元京證公司藉由此次87.5億元結構債之交易再行分攤部分48億元結構債處理損失等目的，乃有如附表4編號3至
5所示之交易：⑴94年12月中旬會議決定94年年底以前須將87.5億元結構債
部位移出元京證公司，元京證公司本可於94年12月27日逕將87.5億元結構債以買進時之市價93.1129元賣回騰達公司即可，然騰達公司既須重行持有87.5億元結構債，會議中遂決議將CBO發行程序回復至原始架構中87.5億元結構債從元大投信公司移至騰達公司時（即94年9月29、30日交易後）之狀態，又因元京證公司要藉由此次87.5億元結構債之交易再行分攤部分48億元結構債損失，決定本次交易僅分攤損失約8,000萬元，再據以計算價格，作成94年12月27日即如附表4編號3所示之交易，以平均92.234元將87.5億元結構債售予騰達公司。是以，經由如附表4編號3所示之交易，元京證公司因高買（94年12月5日至
8日以93.1129元買進）低賣（以92.234元賣出）87.5億元結構債之結果，產生8,000萬349元之虧損。
⑵至於94年12月28、29日以何價格進行交易始為妥當，經上
開會議與會人員多方討論之結果，最終決定以98元作為94年12月28、29日之交易價格。是以透過94年12月27、28、29日3天交易，騰達公司部分回復至同年94年9月29、30日交易後之狀態。被告吳麗敏遂依上開會議之結論，於同年12月21日擬具簽呈，經上級核准後，作為執行同年12月27日至29日3天交易之依據。
⑶94年12月27日騰達公司向元京證購買87.5億元結構債時，
其購入之交割款80億8,009萬9,995元係向元京證融資而來，因此當日並無任何現金移轉發生。次日（28日）元京證公司買進87.5億元結構債時之交割款為85億,9735萬3,
658元，同時騰達公司清償前1日之融資借款80億8,009萬9,995元及利息44萬2,745元，二者抵銷後，雖產生元京證公司匯款騰達公司5億1,681萬918元之現金流。然騰達公司若向其他機構而非元京證公司辦理融資，與元京證自不發生抵銷情形，則12月28、29日雙方之現金流應為騰達公司支付80億8,009萬9,995元給其他機構，而元京證公司支付85億9735萬3658元給騰達公司，不會出現原審判決認定之元京證公司分攤損失結構債損失5億1681萬0918元之數額。
⑷元京證公司先於94年12月5日至8日以93.1129元購入87
.5億元結構債，嗣於94年12月27日以平均92.234元售予騰達公司，本次交易結果元京證公司雖因高買低賣虧損8000萬餘元，然該8000萬餘元係作為分攤48億元結構債處理損失之用，與87.5億元結構債處理無涉。又94年12月28日元京證公司以平均98.1425元再次購入87.5億元結構債，嗣於次日（29日）以相同價格售予騰達公司，本次交易結果因元京證公司以相同價格買進賣出結構債，並無損益可言。該87.5億元結構債將待次年（95年）再繼續以原定CBO規劃架構接續處理。
⒎被告吳麗敏在處理結構債過程中，極力保護元京證公司之
利益並忠實執行職務，而無損害元京證公司利益之意圖及行為：
⑴針對系爭48億元結構債，騰達公司於94年5月4日起至同
年月11日，向元富證券公司買入後出售予國票證券公司，產生7億7624萬5156元損失，元京證公司於增加股權前後均有按原持股比例百分之20.72進行分攤損失之處理，被告吳麗敏並未讓元京證公司承擔超過其原持股比例範圍之損失，而由馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶承擔其持股比例及其餘不願意分攤損失之小股東所應承擔之部分。
⑵針對系爭87.5億元結構債，騰達公司如附表4編號1所示
自元大投信公司持有之基金承接時，並未產生虧損，嗣如附表4編號2所示出售予元京證公司時，始產生6億2274萬460元之虧損，斯時元京證公司持有元大投信公司股權比例為百分之83.19，則被告吳麗敏以83.19之比例來計算元京證公司分擔騰達公司所受之6億2274萬460元之虧損，並無不當，況金管會從未指導應如何分擔損失，被告吳麗敏不知有其他分擔損失之計算方式，而無損害元京證公司權益之意圖。
⑶95年間，元京證公司以高於市價之價格買進87.5億元結構
債，再以持有到期還本或另行發行CBO等方式，陸續處理該部分結構債，最終獲利2億3051萬7705元，並未造成元京證公司之損害，馬家反而因本案結構債之處理承受損失達11億6334萬1052元。被告吳麗敏本於債券專業，受託協助元大投信公司處理結構債事宜，在金管會要求各投信公司於94年移出結構債之行政指導下，盡力協助減低結構債處理所可能產生之損失，並未違反證券交易法第171條第
1項第1款、第3款、第2款之證券詐欺、背信等罪。㈣被告林明義辯稱：
⒈元京證公司基於發展及因應金控合併計劃，經審慎評估規
劃，專業經理人始建議取得元大投信公司股份，且交易價格業經專業鑑價機構即致遠財顧公司鑑價，並取得會計師就交易價格之合理性意見，程序完備，並無任何違法情事。
⒉元京證公司增購元大投信公司股權係基於金控合併及保留
營運績效良好元大投信公司之目的，且於94年4月間，馬家投資公司持有復華金控公司股權比例已達百分之17.18，元京證公司亦有買進復華金控公司股權比例達百分9.96，未來元京證公司與復華金控公司合併係可得預見，元京證公司增購元大投信公司股權，具有合理性及必要性，與結構債處理並無因果關係。
⒊被告林明義係於94年6月30日起受兆源公司指派擔任元京
證公司法人董事代表，並非元京證公司之經理人，並未參與元京證公司評估購買元大投信公司股權之經過。
⒋本案股權交易之系爭乙版鑑價報告，由劣勢分析中業已提
及元大投信公司持有結構債之狀況及可能造成之影響，且報告內第19頁亦明確預估債券型基金將因市場影響導致萎縮趨勢，另聯合投信事件並有相關報章媒體報導，且被告陳麒漳亦於上開董事會說明剩餘結構債如發行CBO將不會有損失，此點亦為被告吳麗敏、證人 詹翠芳 於審理中證述明確，已處理之系爭48億元結構債之損失，係由元大投信公司之股東分攤，對於元大投信公司股權價值不生影響，並無隱匿或欺瞞董事會資訊情事。
⒌被告林明義於94年7月28日第1次出席元京證公司之董事
會時，對於結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則，毫無所悉，且除信賴元京證公司專業經理人作業程序、外部獨立第三人專業鑑價報告、專家合理性意見內容外，系爭48億元結構債產生7.76億元虧損後，證人楊豪向被告林明義表示擱置未要股東分攤損失，此部分損失亦為94年年初預估之損失範圍內，被告林明義基於上開認知及認為系爭48億元結構債損失將由馬家投資公司自行承擔，元京證公司增購元大投信公司股權將不會對元京證公司權益產生影響，被告林明義因而未於董事會上為反對之意見，被告林明義並無任何損害元京證公司利益之意圖。
⒍系爭48億元結構債處理產生7.76億元之損失，係於94年8
月下旬，因主管機關行政指導變更要求於94年年底前出清結構債，使得原先預定處理結構債計畫破滅，為符合主管機關要求，才請馬家投資公司再次協助處理結構債，因而乃有元京證公司按持有元大投信公司股份比例分攤損失之源起，被告林明義因而一直有按持股比例分攤之印象，因記憶模糊及時間因素錯亂下無法確定何時開始分攤，始在偵查中憑印象中誤述94年初分攤損失原則即確定94年5月處理系爭48億元結構債馬上開始分攤等語，但由元京證公司自94年8月23日才開始分攤系爭48億元結構債之相關損失、損失金額僅3000餘萬元及過程零星之情況，顯見分攤損失確實係94年8月下旬始臨時啟動。
⒎元京證公司購入元大投信公司股權迄今獲利豐碩（94年度
每股盈餘負2.7元、95年度為每股盈餘1.56元、96年度為每股盈餘4.15元、97年度為每股盈餘8.3元、98年為每股盈餘7.41元），益證被告林明義於94年7月28日董事會贊成增購元大投信公司股權議案，係對元京證公司有利之合法商業判斷，並無背信事宜。
⒏被告林明義經由證人楊豪轉知被告馬志玲授權，始以馬家
投資公司、馬家實質控制人頭帳戶配合元京證公司債券部之被告吳麗敏處理元大投信公司旗下基金持有之結構債，期間僅於需要投資公司協助、會產生虧損需由投資公司承擔時通知被告林明義，被告林明義被動配合被告吳麗敏之指示，由馬家投資公司或馬家實際控制個人帳戶調集資金、提供帳戶處理本案相關結構債交易。94年5月間，馬家投資公司協助處理元大投信公司基金48億元結構債後，就馬家投資公司支付之7.76億元現金，被告林明義未無接獲後續處置之指示，被告林明義並未有統合元京證公司債券部門（協助處理結構債）之情形。結構債之處理，涉及高度專業知識，非被告林明義當時所從事職務範圍內之事項，亦非被告林明義之專業能力所及，自非屬被告林明義得予「統合」之事項。
⒐按照金管會三大處理原則，需以帳面成本價將結構債自元
大投信公司旗下基金移出，並由投信公司股東吸收損失，故馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶與元京證公司係基於合作關係共同處理本案結構債，先由元大投信公司旗下基金將所持有結構債以帳面成本價移出至馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶，將變現之款項流入基金，而本案結構債需馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶幫忙處理之結構債金額高達135.5億元（即系爭48億元結構債及系爭87.5億元結構債），金額遠超過馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶所能承擔，因而需透過元京證公司以RS交易之方式融資協助，再由馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶承擔135.5億元之債務及因而產生之利息費用，待元京證公司債券部將結構債予以分割、發行CBO等方式真實出售予外部第3人時，始結算損失及進行股東間之分攤損失結算。
⒑94年7月28日董事會中，被告林明義以董事身分參與該次
董事會言，該議案係業經送由元京證公司審計委員會審議通過之議案，且審計委員會各委員對該議案未曾表示任何反對意見或保留意見，且對該議案之相關資料（未及於處理結構債損失問題）亦未表示任何反對意見或保留意見，基此，被告林明義未有與審計委員會委員不同之意見，實無可苛責。且被告林明義於該會議中，未曾有任何引導、影響、促使與會其餘董事共同作成以每股57元、增購總價額不超過23億元之範圍內，購入元大投信公司股權之作為，既無此積極引導、影響、促使作為，如何能該當起訴書起訴之罪名。然縱使有所謂之甲版鑑價報告，其於整體鑑價過程之合理性、妥適性亦無影響，更無所謂影響出價向下之情形。
⒒被告林明義於94年初獲楊豪告知處理結構債總損失約10億
元、10幾億元，然被告林明義於94年7月28日之董事會中，所認知之處理結構債損失既為7.76億元，而非初估之10幾億元，自無由此推測元京證公司增購元大投信公司股權，另有損失風險之情形，且就處理48億元結構債部位所生
7.76億元損失，無論是否依照持股比例分攤，元京證公司所應分攤之比例，僅與94年5月間之持股比例有關，而與嗣後是否增加持股比例無關，且不影響被告林明義於董事會時之資訊揭露義務。至於尚未處理之結構債133億元，嗣後94年10月間由元大投信公司以特別盈餘公積彌補18億元結構債買斷損失約1億1412萬元，另以自有資金吸收28億元結構債分割損失1億5378萬元餘，以及另87.5億元結構債嗣後之損失，被告林明義並非投信公司人員，完全未參與，更不知悉內情，在94年7月28日董事會當時對此毫無預見，加以信賴陳麒漳於董事會中所作之專業判斷：13
3億元結構債未來會發行CBO，不會有損失等語，而對於陳麒漳之報告未有異議，亦未有補充，理之當然，自無所謂揭露義務可言。又上開元大投信公司於94年10月間以特別盈餘公積、自有資金處理18億元、28億元結構債，被告林明義並未參與其事。
⒓馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶與元京證公司就共
同處理系爭87.5億元結構債、系爭48億元結構債之交易損益，應依財會公報第7號合併報表第36點「聯屬公司相互間之交易所含之未實現內部損益應予銷除，俟實現時再行認列」之概念，故在元京證公司未將系爭87.5億元結構債、系爭48億元結構債處分予第三人前，是屬未實現損益應予以銷除，嗣實現時再予以結算作為內部分攤之基礎。
⒔系爭48億元結構債之損失應係於被告吳麗敏於94年8月22
日左右確定損失：系爭48億元結構債產生7.76億元損失部分，在發行CBO1可得確定時，才依照被告吳麗敏之通知配合提供馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶並按元京證公司百分之20.72之持股比例進行分攤損失事宜，此部分係於94年9月5日發行CBO前可得確定買主，故被告吳麗敏於94年8月22日計算分攤損失。
⒕系爭87.5億元結構債之損失，在尚未終局處理完畢之前，
被告林明義並無以元京證公司需以較高持股比例百分之83.19分攤損失之認識。
⑴94年12月27日至29日騰達公司與元京證公司，就87.5億元
結構債交易，係因元京證公司無法順利發行CBO，而由元京證公司債券部於同年月23日事先計劃，主要以回復94年
9月29日騰達公司持有結構債，並無就87.5億元結構債損益有任何損失之分攤。
⑵如附表4編號3至5之交易，係事先安排之整體交易，目
的係為使騰達公司恢復於如附表4編號1所示之融資額度、且為避免系爭87.5億元結構債停留元京證公司帳上導致元京證公司與復華金控公司合併之換股比例遭受影響，並非為使騰達公司獲取如附表4編號4所示5億1681萬918元之利益，或使元京證公司分攤此部分之損失，否則何以又有附表4編號5所示交易使騰達公司負擔高達85億餘元負債之情況？況騰達公司於如附表4編號5所示買回系爭
87.5億元結構債後，因交易價格高於市價，騰達公司尚須承擔如附表4編號5所示購入價格與市價差額未實現之評價損失4億5988萬5519元。
⒖元京證公司協助處理元大投信公司、馬家及元京證公司三
方處理元大投信公司旗下基金持有之235.9億元結構債結果，馬家投資公司協助處理部分帳列虧損12億1974萬6106元，元京證公司協助處理部分至99年6月30日最終獲利2億9519萬9090元，元大投信公司處理部分（18億、28億元）虧損2億6790萬2436元，三方合計亦產生虧損金額為11億9244萬9452元，馬家投資公司最終實際承受虧損比例高達百分之87.09。元京證公司分擔處理元大投信公司結構債之虧損，遠低於原持股比例百分之20.72計算應分擔之虧損金額。故被告協助處理結構債之結果，並未使元京證公司遭受超過其原應吸收比例之損失。
⒗證券交易法第171條第1項第1款或第3款之罪，均必須
以犯罪結果造成實際損害為要件，如相對人未因行為人之行為遭受損害，自不能以該條文相繩。刑法上所稱「損害」，必指最後確定結果造成終局性之損害而言；就公司持有之金融資產而言，欲論其終局之損害，應指公司持有系爭金融資產至到期日或因處分予他人所生之損失而言，如僅屬特定會計期間內交易所生之損失，尚未得率認為終局之損害，此觀證人 張明輝 之證述可知。94年12月27日元京證公司出售系爭87.5億元結構債予騰達公司所生之8000萬
349元損失，在財務會計準則規範下雖揭載為已實現損失而於94年度帳上認列，惟此僅係因會計須在特定期間內報導所為之揭載，至於該項交易是否有終局性損失以致構成證券交易法第171條第1項第1款或第3款之損害結果，仍應以系爭87.5億元結構債最終持有到期日還本或處分後是否有「實際損害」以為斷。系爭87.5億元結構債到期日還本或處分後，既未生損害，甚至尚有利益1億5051萬7356元，何來受有客觀可見之損害可言。
三、本案被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義所涉犯行是否成立，亦即，被告4人有無「於金管會結構債三大處理原則之下，對於元大投信公司持有結構債處理，認知處理所生損失先由馬家吸收，之後再由元大投信公司大股東即馬家（含小股東）及元京證公司按持股比例分攤，於48億元部位結構債發生損失7.76億元後，其等認識未處理之133.5億元結構債極可能發生損失，乃經由將馬家元大投信公司股權移轉元京證公司，而將應分攤之結構債損失4億4480萬3252元轉嫁予元京證公司」之事實，經整理被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義之答辯要旨，本案主要爭點為：
㈠金管會三大處理原則是否合法並具有正當性？㈡元大投信公司、馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶及元
京證公司共同處理元大投信公司旗下基金持有結構債之處理方式為何？其中元大投信公司股東即元京證公司是否自始即需按持股比例分攤損失（亦即，被告等人於本件股權交易決議期間是否即有元京證公司需按持股比例分攤損失之認識）？㈢處理元大投信公司旗下基金持有結構債是否會產生損失？於
本案股權交易評估及決議期間（即94年6、7月間）剩餘之面額133.5億元結構債（含系爭87.5億元結構債及如附表1編號2所示面額18億元、28億元結構債）是否發行CBO即無損失？事後實際處理是否有產生損失？損失產生在何時？應按何持股比例分攤損失？㈣如附表4編號3至5所示之交易目的，除提高融資額度、不
掛帳在元京證公司外，是否包含分攤損失？如附表4編號3至5所示交易係分攤何部分之損失？被告吳麗敏94年12月27日簽呈與如附表4編號3至5所示交易有無關連性？㈤股權交易部分
⒈被告馬志玲、杜麗莊於94年9月5日將馬家投資公司、馬
家實際控制人頭帳戶持有元大投信公司股權出售予元京證公司，是否有將馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶就元大投信公司處理剩餘面額133.5億元結構債而需分攤之損失轉嫁予元京證公司之意圖？元京證公司於94年9月5日辦理增購元大投信公司股權交割之時點有無急迫性？⒉94年7月28日元京證公司董事會時，身為董事之被告杜麗
莊、林明義、身為經理人之被告吳麗敏是否得因有相關經理部門人員負責或金管會三大處理原則為公開消息，即可對其所悉之結構債處理、損失、分攤等事項免除說明之義務？是否與董事、經理人對元京證公司所負忠實義務有違？⒊元京證公司是否因本案股權交易而受有損害（亦即被告杜
麗莊、馬志玲是否有犯罪所得）？損害金額為何？⒋被告馬志玲就本案是否與其餘被告有犯意聯絡及行為分擔
？
四、經調查之結果：㈠金管會三大處理原則是否合法並具有正當性？
⒈證人李賢源於原審審理中結證稱：伊於93年、94年間在金
管會擔任委員，負責固定收益及衍生性商品部分。93年7月間之聯合投信事件，一開始是發生在可轉債平衡性基金，因為有一個衛道可轉債倒閉，連帶影響到債券型基金，而臺灣債券型基金嚴格上講起來類似國外貨幣型基金，所以一發生問題，就會發生類似銀行擠兌，在這種情形，臺灣及國外往例係大部分由大股東賠，但聯合投信公司之專業股東決定讓基金淨值往下降並讓投資人承擔，投資人就去贖回，基金即需立即賣掉資產以因應，但資產價值就賠得更深，變成一個惡性循環，聯合投信公司便決定要停止贖回，結果逐漸蔓延影響到其他投信公司，其他投信公司旗下之債券型基金，甚至是平衡型基金都開始面臨贖回，伊記得當時1晚可以贖回1千多億元新臺幣，情況相當危急，金管會之處理，第一時間先防止擠兌，由大家分頭打電話給較大的法人要求不要贖回，後來便成立由伊擔任召集人之專案小組開始正式處理。專案小組成立後，經由金管會委員會決議形成三鐵律，第一是如果有損失不可由投資人賠，此係肇因聯合投信事件讓投資人賠會必死無疑，並導致所有債券型基金被贖回之前例；第二就是若有損失要由投信公司股東賠，原因在於基金是由投資人付費讓專業經理人管理財產，所以必須盡善良管理人責任，但基金經理人卻將基金來買其本身不了解之結構債，而造成債券型基金最大問題是結構債，債券型基金是不能投資衍生性商品，結構型商品也不是有價證券，只有絕小部分基金在委託書上有寫可以買連動債，其他均沒有寫，且結構債購入時除以成本計價，有的甚至把價格調更高，並未以公平價值計算，因此導致投資大眾加入，使基金規模變大，管理費收益、投信公司股東稅前稅後盈餘因而增加，此外，金管會有先統計，臺灣從84年開始有債券型基金以來到93年的2.4兆基金規模，如果以每年萬分之35來計收管理費，最高時1年即有84億元之管理費收入，且90年到92年之投信產業盈餘大約100多億元，債券型基金讓投信公司（包含投信公司股東）賺很多錢，如果有虧也應該由投信公司股東賠，此係基於契約責任；第三是處理過程中不可違法，這是因為知道戰爭難免會發生一些事情，所以才加上此項鐵律，另金融業商品很多，方法很多，並沒有辦法條列式要如何做，只能設立原則，而金融業本來法令、規則很多，所以只要不要違反既定法令就夠了，如果在灰色地帶有特殊需求，一定要到專案小組報備，由專案小組判斷是否可行；上項三鐵律，本為外商所反對，但因外商認錯，所以於金管會形成上開三項鐵律後，亦無任何1家外商因而離開。聯合投信事件所引發結構債之問題，係到94年底結構債全數自投信公司旗下基金移出後始解除危機，當時專業小組曾決議投信公司若於94年底前處理完結構債後，得申請保留額度予日後新發行之貨幣市場基金，用來鼓勵投信公司按政策執行。93年中，因美國利率上升，債券有兩個很重要風險，一是美國利率，一是臺灣利率，美國利率影響債息、臺灣利率影響本金，93年年中美國利率上升，所以要求將結構債自基金移出，一直到94年年中，中央銀行開始升息，本金也會受傷害，此時因投資大眾均知債券本金已經在跌價，而債券型基金大部分投資人均為法人財務長，亦知悉上情，若基金持有結構債不移出，就會馬上贖回、擠兌，那投信公司又會倒，但此時移出價值又沒那麼高，移出時又會產生損失。若以美國基金為例，最大的1家是保留基金，買到了 雷曼 債，該公司如果自己賠，只要賠3毛錢，但那家公司決定給投資人賠，結果1週內美金6800億元之基金在1週內被全部贖光，公司倒了，迫使美國聯邦政府、德意志銀行、紐約銀行、聯邦銀行出來支撐他的基金，這是當時聯合投信事件後若政府不插手之結果，且若投信公司倒了，會擴散影響到有在該投信公司投資之投資大眾及公司法人，金管會當時之措施，與美國在97年底的措施完全一樣，長遠來看是為了投信公司好，而投信公司經過該次活下來的，現在看起來都很好，至於對投信公司股東是否有益，則要看個人看法，有些公司確實有能力承擔，但因金融業不可以有例外，一有例外就會爆掉等語（見原審卷三第116頁至第137頁），並參以93年、94年間聯合投信事件發生後所產生贖回、擴散到其他投信公司基金之擠兌潮、美國利率上升導致結構債債息降低、臺灣利率上升導致結構債本金價值下跌及當時基金規模龐大等時空背景，金管會若未即時介入迅速處理，只要在有1家投信公司發生問題，影響層面將由各該投信公司旗下基金投資人、各該投信公司擴散到其他投信公司旗下基金投資人、其他投信公司股東，且一旦有1家投信公司倒閉，擴散層面將造成金融風暴，波及全民，而證人李賢源所述各投信公司基於契約責任而需承擔處理結構債之損失，且金管會所為相關處理對於投信公司亦有所助益，是金管會三大處理原則確具有其正當合理性。
⒉至於證人呂東英於原審審理中結證稱：於聯合投信事件完
畢第1個月，經統計流失3420億元之債券市場，但處理到這邊，已經大致穩定，以現在的眼光來看，若是3420億元處理完畢後，掌控流動性處理即可，不要急著在94年底前處理完畢，投信公司股東不會損失這麼多，但當時李賢源委員認為這是一個毒瘤一定要處理等語（見原審卷三第10
0頁背面），證人呂東英係由事後之角度去說明金管會當時政策之良窳，然以93年、94年當時之狀況觀之，結構債之未來發展如何無人可知，且金融相關產業處於一個極度仰賴投資人信心的產業，只要1家投信公司有何風吹草動，贖回、擠兌造成之影響後果將如滾雪球般越演越烈，況證人呂東英在證人李賢源於93年、94年間主導結構債處理期間，均未就金管會相關處理方式提出具體之異議或反對，是尚難以證人呂東英事後之分析即推認證人李賢源所主導結構債之處理方式有何不當之處。
⒊另被告所質疑金管會三大處理原則並無法律依據部分，固
據證人呂東英於原審審理中結證稱：係屬高度之行政指導，若未配合處理，將會導致投信公司新的基金不能發、舊的基金不能增加規模之後果等語（見原審卷三第96頁），然金融相關產業因牽涉社會投資大眾之權益，且攸關國家整體經濟發展，相關基金之募集、投資金額、規模、標的，主管機關本即有權基於金融穩定之目的加以規範及限制，是就本案金管會處理結構債之相關處置，既有聯合投信事件對整體金融環境影響劇烈之前車之鑑，若投信公司不能配合主管機關之政策降低損害程度，而為一己私利置國家整體經濟安全於不顧，顯然違背主管機關監理之義務及投信公司列為特許行業之目的，因此限制新基金之募集或限制擴充舊基金之規模，自屬主管機關維持國家經濟安全之必要處置，被告前開質疑，顯非的論。且本件被告於本案之前對於金管會之行政指導均未提出異議及採取任何行政救濟，反遵循行政指導而採取一定之作為，其間因部分作為違法而被起訴，自不得以質疑金管會行政指導違法而豁免自己部分行為違法之責任。
㈡茲應審酌者，元大投信公司、馬家投資公司、馬家實際控制
人頭帳戶及元京證公司共同處理元大投信公司旗下基金持有結構債之處理方式為何？其中元大投信公司股東即元京證公司是否自始即需按持股比例分攤損失（亦即，被告等人於本件股權交易決議期間是否即有元京證公司需按持股比例分攤損失之認識）？⒈經調查結果：
⑴證人楊豪於偵查結證稱：馬志玲於94年年初告訴伊元大投
信公司有結構債重大虧損，要由投信公司股東吸收損失，先由馬家投資公司吸收損失，再看要怎麼處理，剛開始，馬志玲只說要由馬家投資承擔虧損，後來跟小股東溝通後，小股東都不願意承擔，所以於4、5月（指94年4、5月）時，馬志玲表示就由大股東吸收，即元京證公司吸收百分之20左右，其餘由馬志玲吸收。印象中，馬志玲知道馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶持有元大投信公司股權約百分之60，元京證公司持有百分之20，其餘為小股東，而伊於94年2、3月粗略估計可能損失為14、15億元，伊也有將此數字告知馬志玲，馬志玲是因為本件損失金額很大，所以要伊幫忙處理看一下能否將損失金額降低，並且讓馬志玲知道處理過程中損失了多少，伊即在處理過程中碰到馬志玲時，將最近處理情形及最後虧損狀況向馬志玲報告，實際處理債券交易之人為林明義及吳麗敏，伊僅過問每一筆結構債操作結果等語（見偵卷一第72頁至第75頁）。
⑵被告林明義於接受檢察事務官詢問時陳稱：94年年初因投
信公司結構債發生問題，因金額很大，可能要虧10幾億元，馬志玲指示楊豪配合投信公司看怎麼處理結構債，並要楊豪來找伊並擔任指導，楊豪找伊時就告知處理原則為先將損失放到投資公司這邊，損失按照對投信公司持股比例分攤，若投信公司小股東沒辦法處理，馬志玲這邊也要幫小股東分攤，也就是除元京證公司以外，其餘都由馬志玲分攤損失，這處理原則是於94年初楊豪來找伊時即已確定等語（見偵卷一第53頁）；被告林明義於檢察官訊問時結證稱：94年初，馬志玲透過楊豪跟伊講，元大投信公司發生很大結構債損失，大約10幾億元，處理重點為由投資公司先吸收，再跟元京證公司依持股比例分攤損失等語（見偵卷一第61頁）。
⑶證人馬維欣於原審審理中結證稱：伊當時之認知是金管會
要求股東承擔處理結構債產生之損失，伊只要負責趕快將結構債移出就好，伊在向馬志玲報告後，有去詢問其他持股約百分之5到百分之10之股東 方俊龍 、 何念慈 之意願，方俊龍、何念慈均說無力承擔虧損，伊即回報馬志玲，馬志玲說小股東不願承擔之部分由其承擔，伊認為當時馬志玲之意思是除了元京證公司部分，均由馬志玲分攤等語（見原審卷二第302頁背面）。
⑷稽諸證人楊豪乃被告馬志玲找來徵詢結構債處理之人，而
依證人楊豪上揭所證：在94年4、5月間因元大投信公司小股東不承擔虧損，被告馬志玲明確告知，結構債處理之損失由元京證公司依持股分擔，其餘由馬家分擔，核與林明義上揭所證相符，亦核與證人馬維欣所證：小股東方俊龍、何念慈經徵詢表示無力負擔，伊向被告馬志玲回報，被告馬志玲表示小股東不願負擔的部分由其承擔，伊認為元京證公司以外部分均由馬家承擔之情相符，是以依上揭證人楊豪、馬維欣及被告林明義所陳，於94年初被告馬志玲指示證人楊豪及被告林明義關於元大投信公司股東分擔結構債損失之原則，乃由股東元京證公司及馬家依持股比例負擔，馬家並負擔小股東部分，至為明確。至林明義於本院辯稱：伊於董事會時，對於結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則，毫無所悉云云，核與林明義先前所述及上揭證人所證均不相符，應屬卸責之詞，委不足採。
⑸被告杜麗莊於偵查中檢察官訊問時陳稱：伊於檢察事務官
訊問之筆錄係事實，而其於檢察事務官訊問時供稱：（元京證公司協助元大投信公司處理結構債之相關過程及債券交易買賣事先有無先開會商討決議過程處理方式才執行？）沒有，我只給吳麗敏一個原則，照債券所持有的比例來分擔可能的損失…大股東要照比例來吸收，我有跟吳麗敏講，叫她按比例來吸收（他卷二第248、250、256頁），而原審言詞辯論程序中所提答辯狀亦記載「被告（指被告杜麗莊）從未認知馬志玲曾承諾吸收全部之結構債損失、元京證公司無須負擔」（見原審被告答辯狀卷二第253頁）。
⑹被告吳麗敏於檢察事務官訊問時陳稱：於94年初杜麗莊交
代伊去協助處理元大投信公司結構債，即明確告知按元京證公司持有元大投信公司股權比例分攤損失等語（見偵卷一第31頁）；被告吳麗敏於檢察官訊問時陳稱：系爭48億元結構債之損失近7.76億元，於94年5月初就已經確定，會遲到94年8月才簽簽呈分攤損失，係因損失已由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶先行吸收，伊沒有特別急著償還該筆虧損，加上當時有很多處理結構債之事情在忙，且伊也顧及元京證公司債券部之利潤，會看哪個月份損益比較好看，選擇盈餘較多之月份來做攤還之交易等語（見偵卷四第56頁、第57頁）。
⑺承上，被告吳麗敏所陳「94年初被告杜麗莊交代吳麗敏去
協助處理元大投信公司結構債，即明確告知按元京證公司持有元大投信公司股權比例分攤損失」，核與被告杜麗莊上揭所陳「元大投信公司大股東按持股比例分擔」互核相符。
⑻按金管會三大處理原則，對元京證公司而言，具有實質之
拘束力，要求元京證公司按當時持股比例百分之20.72分攤損失確有其依據。徵以於金管會揭示「大股東承擔損失原則」後，其等甚且連元大投信公司之小股東何念慈、方俊龍都溝通詢問是否願意依股東承損原則承擔損失，僅因為小股東不願意而由馬家承擔小股東持股比例的損失，依此，元京證公司持有元大投信公司股份達百分之20.72，被告杜麗莊、馬志玲於金管會揭示三原則後，亦即於處理結構債之初，如何可能排除元京證公司分攤損失之可能，是以，於被告杜麗莊、馬志玲94年年初指示被告林明義、吳麗敏協助元大投信公司處理結構債之初自無排除元京證公司分攤損失之可能，此部分復經證人楊豪、被告杜麗莊、吳麗敏、林明義明確陳稱如前，因此，被告林明義、吳麗敏當不會有元京證公司無須分攤系爭48億元結構債之損失7.76億元之認知，是綜合上調查結果，應認被告馬志玲、杜麗莊於94年年初分別指示證人楊豪、被告林明義、吳麗敏統合馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶、元京證公司協助元大投信公司處理結構債之際，業已確立將結構債以基金成本價自元大投信公司旗下基金移出暫泊在馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶，再由元京證公司與馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶進行RS交易以支付將結構債自基金移出之價款，並將處理結構債損失全數先暫由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶承擔，之後再經由元京證公司與馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶之間之債券交易，按持股比例進行損失分攤等原則，而被告吳麗敏遲至94年8月22日始簽具簽呈，當係為選擇適合即元京證公司債券部損益較佳時機之目的，並非因金管會於94年8月改變政策要求元大投信公司需於94年底前出清所有結構債之轉折所致，至為明確，堪以採信。
⒉至於元大投信公司於94年5月18日向專案小組提出之處分
結構債專案報告（見他卷一第433頁、第434頁），觀諸其內容固提及「本次處分均按帳上成本出售，將所有虧損由集團旗下投資公司承受，並未損及受益人權益」之文句（見他卷一第433頁），然上開專案報告所檢具交易流程圖及實例解析圖（見他卷一第434頁），顯示此次專案報告僅係就結構債自元大投信公司旗下基金移出，輾轉經元富證券、投資公司、國票證券後移至元京證公司，再由元京證公司進行債券分割，由元京證公司留下IO，PO賣回元大投信公司旗下基金等過程加以說明，僅敘明本次流程相關虧損將先由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶承擔，並未提及其餘元大投信公司股東均無須分攤損失之情，此核與本院前開處理原則之認定亦無出入，況身為元大投信公司董事長之證人馬維欣於原審審理中結證稱：伊沒有立場去決定損失如何分配，因伊不是大股東，這些結構債損失分攤，金管會僅說由股東承擔，所以這部分係由股東去協調，伊不是投信公司大股東，伊無法出面協調，伊僅負責將結構債自基金移出，移出後就由林明義、吳麗敏去回報，移出後即與元大投信公司無關。當時結構債從基金移出後，需要有一個主體為單位，先將所有損失承接下來，再去談分攤之問題，經伊、吳麗敏及元大投信公司債券部同仁有討論確認處理之方式，如果要先實現虧損的話，就會請林明義來協助，請林明義幫忙由投資公司吸收等語（見原審卷二第301頁背面、第302頁、第307頁背面、第308頁），亦顯示元大投信公司並未出面協調股東間如何分攤損失，則元大投信公司於94年5月18日提出之專案報告自無從擴及股東間分攤損失之層面，是實難引此專案報告作為元京證公司於94年8月前無須分攤損失或被告吳麗敏等人誤認元京證公司於94年8月前無須分攤損失之依據。
⒊另被告林明義於原審審理中復改稱：於系爭48億元結構債
產生7.76億元損失時，楊豪表示擱置，先不處理，伊當時認知為全由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶承擔等語（見原審卷三第12頁）；被告吳麗敏於原審審理中固改稱：94年年初，杜麗莊指示時並未提及分攤損失之原則，事後因94年8月之金管會政策轉折及林明義轉達楊豪之要求，才會於94年8月22日簽簽呈元京證公司按持股比例百分之20.72分攤損失等語（見原審卷三第52頁背面），對於前開更改陳述之理由說明，被告林明義於98年12月22日原審審理中陳稱：伊之所以為與偵查中不同陳述，係因偵查中資料都被扣走了，被起訴後，因在律師處閱覽被扣押證物，由結構債交易報表才想到當時交易之真相等語（見原審卷三第14頁）；被告吳麗敏於98年12月22日原審審理中陳稱：伊之所以於偵查中說系爭48億元結構債之損失按比例分攤，係因不懂法律，律師覺得怎麼講比較有利，伊才在偵查中講與事實不符之陳述，伊於審判中選任辯護人後有與辯護人講過偵查中所述並不實在之情等語（見原審卷三第33頁背面、第34頁）；被告吳麗敏之選任辯護人宋耀明律師於原審審理中對於被告翻異前詞之原委則稱：因94年5月間元大投信公司向主管機關提出之專案報告上敘及系爭48億元結構債由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶吸收，伊才詢問吳麗敏及被告林明義之選任辯護人等語（見原審卷三第31頁背面），然觀諸證人楊豪於原審審理中結證內容，並未提到有上開轉折，而被告吳麗敏94年
8月22日簽呈與被告林明義並無關連，元大投信公司於94年5月間向金管會提出之專案報告與被告吳麗敏、林明義均無關連，就於94年5月間系爭48億元結構債發生7.76億元損失後，是否即已確定以元京證公司當時持股比例百分之20.72分攤損失或係於94年8月始決定元京證公司亦需按持股比例百分之20.72分攤損失等節，亦難認有何自被告林明義處扣得或其他物證資料可讓被告林明義閱覽後為不同之陳述，且經原審於98年5月4日準備程序當庭要求所有選任辯護人閱覽全案卷證後於98年7月10日具狀說明答辯要旨後，被告林明義於98年7月10日委請律師提出之答辯狀內尚記載「94年初楊豪告知被告，處理結構債之方法應配合元京證公司債券部及元大投信之要求辦理；如有損失應由元大投信股東按持股比例吸收」（見原審被告答辯狀卷一第77頁）、被告吳麗敏於98年7月10日委請律師提出之答辯狀內除未曾提及上開轉折外，尚載明「其中有48億元結構債產生之7.76億元虧損，因此等虧損，本需按照金管會要求由股東自行吸收之鐵律處理，故被告於此份評估報告（指被告吳麗敏於94年6月29日指示麥煦書製作之「元大投信處理結構債損益評估報告」）指出由大股東自行吸收損失，並無任何錯誤或不當，也未做任何掩飾，茲因元京證公司為元大投信大股東，……，因此被告於評估報告中說明『大股東自行吸收損失』自已表達元京證公司必須吸收處理結構債之損失，而無隱匿情事」（見原審被告答辯狀卷一第205頁背面），顯見被告林明義、吳麗敏於原審審理之初期仍為94年初即有元京證公司應按持股比例分攤損失之主張；被告杜麗莊於原審言詞辯論程序中所提答辯狀亦記載「被告（指被告杜麗莊）從未認知馬志玲曾承諾吸收全部之結構債損失、元京證公司無須負擔」（見原審被告答辯狀卷二第253頁），顯示指示被告吳麗敏協助處理結構債之被告杜麗莊亦從未有元京證公司無須分攤損失之認知，況金管會三大處理原則，對元京證公司而言，具有實質之拘束力，元京證公司持有元大投信公司股權達百分之20.72，絕非少數，而處理元大投信公司持有系爭48億元結構債必然產生損失一節，為被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義不爭之事實，被告馬志玲、杜麗莊於委由被告林明義、吳麗敏協助處理之初，豈有不就如何分攤損失之指導原則加以指示之理？被告林明義實無可能產生元京證公司於94年8月前無須分攤系爭48億元結構債損失7.76億元之錯誤認知，被告吳麗敏亦絕無可能因被告林明義未代表馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶要求元京證公司分攤系爭48億元結構債之損失即逕認元京證公司得無須分攤7.76億元之損失，被告林明義、吳麗敏事後於原審審理中改稱前詞，或為規避被訴彼等知悉結構債處理損失而未在元京證公司董事會報告之違背職務犯行所致，因與事實不符且與常情事理相違，難以憑採。
㈢再應審酌者，乃處理元大投信公司旗下基金持有結構債是否
會產生損失？就94年6、7月間剩餘之面額133.5億元結構債（含系爭87.5億元結構債及如附表1編號2所示面額18億元、28億元結構債）是否發行CBO即無損失？事後實際處理是否有產生損失？損失產生在何時？應按何持股比例分攤損失？⒈關於元大投信公司旗下基金持有之結構債處理是否產生損失部分：
⑴證人馬維欣於94年初得悉金管會三大處理原則後，指示元
大投信公司債券部門及委請元京證公司風控長林則棻設算即時出清持有結構債將有10幾億元之虧損，證人馬維欣即將上情告知被告杜麗莊、馬志玲，被告馬志玲並將上情轉告證人楊豪等情，業經證人馬維欣於偵查中結證（見偵卷二第333頁、第334頁）及證人楊豪於原審審理中結證（見原審卷二第321頁背面）明確可按，核與被告杜麗莊於偵查中陳述情節（見他卷二第250頁）相符。
⑵而系爭48億元結構債於94年5月間處理完畢即產生詳如附
表2所示約7.76億元之損失、系爭87.5億元結構債於94年12月間之處理即產生詳如附表4編號2所示約6.22億元之損失、另元大投信公司於94年10月間亦自行吸收面額28億元、18億元之結構債產生詳如附表1編號2所示約2.6億元之損失（詳後說明），總計於94年間處理元大投信公司旗下基金持有之結構債產生10餘億元之損失，亦核與元大投信公司債券部門及元京證公司林則棻設算「即時出清」之結果相符。況且縱依被告林明義於本院之答辯：就元大投信公司、馬家及元京證公司三方處理元大投信公司旗下基金持有之235.9億元結構債結果，馬家投資公司協助處理部分帳列虧損12億1974萬6106元，元京證公司協助處理部分至99年6月30日最終獲利2億9519萬9090元，元大投信公司處理部分（18億、28億元）虧損2億6790萬2436元，三方合計亦產生虧損金額為11億9244萬9452元之情（見本院卷五第93頁），此揭結果核與94年初林則棻上揭試算「立即處分」結構債將生10餘億元之損失，亦未有悖離之處。顯見證人馬維欣於94年初指示元大投信公司債券部門及委請元京證公司風控長林則棻設算當時即時處理結構債將產生之損失為10餘億元，確有所憑。
⒉系爭48億元結構債之處理損失確定於何時？被告杜麗莊、
馬志玲、吳麗敏、林明義係於何時知悉此部分之損失產生？⑴系爭48億元結構債於94年5月間自元大投信公司旗下基金
移出處理後，隨即於94年5月間產生如附表2所示之7億7624萬5156元之（按以下或逕稱7.76億元）損失等情，為被告吳麗敏、林明義於原審審理中結證明確（原審卷三第28頁背面、第5頁），並有馬家投資公司之傳票、李天來損益表（見他卷一第80頁至第92頁）、元大投信公司向金管會申報資料（見他卷八第67頁至第77頁）、被告吳麗敏於94年8月22日簽具之簽呈在卷可參，自堪認系爭48億元結構債之損失7億7624萬5156元於94年5月間即已確定，另因系爭48億元結構債損失產生之處理程序，係由被告吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部及馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶加以處理，所以被告吳麗敏、林明義於系爭48億元結構債處理產生損失之當時（即94年5月），即已認知確有約7.76億元損失產生，亦堪確認。
⑵證人馬維欣於原審審理中結證稱：伊向馬志玲、杜麗莊報
告金管會處理原則後，馬志玲請楊豪、林明義、杜麗莊請吳麗敏來協助伊處理結構債。而在處理過程中，因主管機關要求損失由股東承擔，所以損失沒有掛在元大投信公司帳上，但怕扯不平，又不能將一個債券的掛在哪一個股東名下，所以要有一個主體為單位，先將所有損失承接下來，再去談分攤的問題，經伊有跟吳麗敏及元大投信公司債券部同仁討論確認處分方式，如果要先實現虧損時，即會請林明義來協助幫忙由投資公司先吸收虧損，是有產生虧損需由投資公司承擔，才會找林明義，伊作事一貫風格，既然吳麗敏、楊豪、林明義係由杜麗莊、馬志玲指派來協助，理所當然由吳麗敏、楊豪、林明義自己去向杜麗莊、馬志玲報告，伊並沒有向馬志玲、杜麗莊回報處理狀況等語（見原審卷二第300頁、第300頁背面、第301頁、第
305頁背面、第307頁背面、第308頁）；證人楊豪於原審審理中結證稱：因馬志玲於94年2、3月時向伊告知處理結構債約有10幾億元之損失，這個對馬志玲來說會是很大一筆損失，所以請伊幫忙看一下投資公司這邊什麼時候要分攤多少損失，投資公司這邊由林明義處理，證券公司是吳麗敏處理，處理之細節伊不會細問，伊有跟林明義說細節由林明義去執行，但投資公司如果有虧損發生，林明義就會跟伊說，如果有大筆損失發生，伊即會跟馬志玲講。後來94年5月間，系爭48億元結構債處理產生損失後，林明義有向伊報告說此部分損失約7點多億元，伊有向馬志玲報告此事等語（見原審卷二第321頁反面、第323頁至第325頁）；被告吳麗敏於偵查中陳稱：94年初，杜麗莊要伊去協助處理元大投信公司結構債，有交代伊盡量減少結構債損失，當時元京證公司對元大投信公司持有百分之20.72之股權，杜麗莊交代承擔虧損之比例要在持股比例範圍內等語（見他卷二第272頁）；被告杜麗莊於接受檢察事務官詢問時陳稱：吳麗敏平時買賣債券不會簽到董事長，吳麗敏有一定的額度，到有虧損時才會告知伊，就系爭48億元結構債部分因為有產生7.76億虧損，所以要讓伊知情，吳麗敏需把當初協助元大投信公司處理結構債等相關經過情形、獲利或虧損之情形向伊報告，相關簽呈顯示的結構債交易是在伊事先知悉之情況下授權吳麗敏操作，但是若有虧損，要讓伊知道。相關元京證公司協助元大投信公司處理結構債之過程及債券交易買賣，並未事先開會商討處理過程才執行，只有給吳麗敏一個原則，按元京證公司持有比例分攤可能損失。林明義、吳麗敏係各自基於馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶及元京證公司之立場協助處理結構債，損失多少是由伊跟馬志玲說，馬志玲再跟林明義講等語（見他卷二第248頁、第250頁、第
251頁），而證人楊豪、被告林明義、吳麗敏係分由被告馬志玲、杜麗莊指派，統合馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶及元京證公司債券部協助元大投信公司處理結構債一節，亦為被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義所不爭執，證人楊豪、被告林明義、吳麗敏於受指示協助處理結構債產生高達7.76億元損失時，損失金額對任何企業均屬不小之數額，並事涉元大投信公司股東即馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶及元京證公司分攤損失之範圍，受指示協助處理結構債之證人楊豪、被告林明義及被告吳麗敏於發生損失之結果後，焉有不即向被告馬志玲、杜麗莊報告上開處理結果之理，是以證人楊豪所證發生7.76億元虧損後經被告林明義告知後隨即報告被告馬志玲乙節，當屬事實，而徵以證人馬維欣證稱被告杜麗莊是由被告吳麗敏報告，以及被告杜麗莊陳稱有交代被告吳麗敏有虧損要報告之情，被告吳麗敏自係於94年5月間發生虧損時即報告被告杜麗莊，綜上，被告吳麗敏、林明義於94年5月間協助處理系爭48億元結構債產生約7.76億元損失時，即由被告吳麗敏向被告杜麗莊、被告林明義經由證人楊豪向被告馬志玲報告上情，應堪認定，被告杜麗莊於原審審理中改稱其係於94年8月始知悉處理結構債產生損失云云，顯於事理不合，難以採信。
⒊系爭87.5億元結構債處理是否有發生損失？損失確定於何
時？元京證公司應如何分攤損失？⑴系爭87.5億元結構債於94年9月29日、同年月30日自元大
投信公司旗下基金以基金帳面成本價即如附表4編號1所示之價格移出賣斷予騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立RS交易而代為支付上開價金，嗣於94年12月5日起至同年月8日止，騰達公司再將系爭87.5億元結構債以市價即如附表4編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之前所為之RS交易，經結算上開二交易之價差，騰達公司支付元京證公司5億9662萬1432元及期間之RS利息2611萬9028元，合計6億2274萬460元（按以下或逕稱6.22億元），此有相關元大投信債券投資公司買進價格單、投資公司RS虧損金額單、投資公司賣斷損失單在卷可稽（見他卷一第164頁至第169頁）。又於94年12月19日元京證公司內部（含被告吳麗敏在內）確認暫緩發行CBO後，被告吳麗敏乃向被告杜麗莊報告上情，被告杜麗莊指示為避免元京證公司與復華金控公司合併產生問題，不要將系爭87.5億元結構債掛列元京證公司帳上，及指示按當時持股比例分攤損失後，被告吳麗敏即於94年12月23日規劃，並於94年12月27日以上開6.22億元之金額作為確定分攤之損失，製作「處理元大投信債券部位損益分攤報告」之簽呈，擬元京證公司以百分之83.19之持股比例分攤上開損失之簽呈，且於94年12月27日開始執行債券交易製造價差以分攤損失，被告吳麗敏並於94年12月20日向被告林明義告知暫緩發行CBO等情，業經被告吳麗敏、杜麗莊、林明義於原審審理中所證明確（按被告吳麗敏、杜麗莊另辯稱「被告吳麗敏詢問『以後』要分攤損失時如何分擔，被告杜麗莊表示按持股比例分擔」云云，即辯稱所謂按持股比例分攤係指未來分攤損失，而非就已生損失分攤，而此部分本院不採之理由，詳後說明），並有被告吳麗敏94年12月27日簽呈在卷可資佐證（見偵卷一第94頁）。
⑵被告杜麗莊等雖辯稱上揭處分僅是中間的處分，並未實際產生6.22億元的損失乙節。經查：
①87.5億元結構債於此階段之處分，核與系爭48億元結構債
於94年5月4日至11日之處分性質相同，均係結構債先以帳面成本價自元大投信公司旗下基金移出後，再以「市價」為賣出之處分，因反應市價而呈現之虧損，然被告等人對於「系爭48億元結構債之處分產生7.76億元損失」乙節，並未有爭執，而元京證公司並且依據此為前提，按持股比例分擔損失，業據上述，詎被告等卻又於本案辯稱上揭
87.5億元結構債上揭處分之6.22億元損失並非實際損失云云，核屬矛盾。
②由被告吳麗敏於94年12月27日所為「處理元大投信債券部
位損益分攤報告」之簽呈，其中有關此部分之記載為日期「94/12」、金額「87.5億」、損益狀況「1.由大股東自行吸收損失1.05億。2.本公司依持股比例吸收5.17億元」，並於第四點記載「87.5億元結構債『損失』部分由本公司按持股比例吸收，呈請核准」，此有被告吳麗敏94年12月27日簽呈在卷可資佐證（見偵卷一第94頁）。徵以被告吳麗敏就處理48億元該批結構債後如何分攤損失等情，亦曾於94年8月22日提出損益分攤報告簽呈，業據上述，而其內容格式與敘述方法亦與此揭94年12月27日簽呈相似，亦可徵94年12月27日之簽呈確係呈報損失分攤無疑。而被告吳麗敏雖於原審及本院辯稱上揭簽呈僅是預作「未來」的分攤方式簽核，惟查，上揭簽呈已明白記載就87.5億元結構債處理產生損失分攤，且表示元大投信公司的大股東即馬家吸收損失1.05億、元京證公司依股權轉讓後之持股比例（即百分之83.19）吸收5.17億元，亦即就分擔之確實金額均已具體呈現，自非所謂的「就未來的分攤比例」簽呈，又被告吳麗敏以證人身分於原審審理時亦證稱：「（審判長詢問：是否確定不發行CBO後，損失已經可以確定，所以才在這時上12月27日簽呈分擔損失？）27日的簽呈確實是這樣的想法」（見原審卷三第70頁背面），可知，被告吳麗敏94年12月27日的簽呈確實是在處理87.5億元結構債「損失已確定」的情況下，就元京證公司「應分擔的損失」，呈報被告杜麗莊及元京證公司相關主管，上揭所辯顯與被告吳麗敏簽呈及證詞有違。
③被告吳麗敏於偵查中檢察事務官詢問時供稱：94年12月間
，協助元大投信公司處理結構債…因此騰達公司產生6.22億元的實際損失，此時元京證對元大投信的持股比例已經升高到百分之83.19，所以我們就按百分之83.19的持股比例分擔損失，在94年12月28日騰達公司將面額87.5億元結構債以98.1452元價格賣斷給元京證，此筆交易使騰達公司產生5億1680萬元的獲利，我們已經將應負擔的5億1600多萬元的損失吸收掉了等語（他卷二第264、265頁）；於檢察官訊問時供稱：（元京證公司與馬家投資公司高買低賣的情形）87.5億元結構債，是由騰達公司先行承擔6.22億元虧損，94年12月元京證公司持股比例為百分之
83.19，當時元京證公司應承擔5.17億元的虧損等語（他卷二第272頁），再參諸被告吳麗敏於是日庭訊中所提之「87.5億元結構債交易流程」，亦顯示94年12月28日之交易係為使騰達公司產生5億1681萬918元的獲利；另證人曾鴻展偵查中於檢察官訊問時具結證稱檢察事務官詢問之陳述為真實，而其於檢察事務官詢問時供稱：「（關於結構債交易）我剛開始有質疑，並問副總（被告吳麗敏），她跟我說，因為大股東要吸收元大投信持有之結構債損失，但元大投信公司、騰達公司不能開交易單…交易原因吳麗敏跟我說要攤元大投信公司結構債之損失，以專案處理」等話（他卷二第197、198、204頁），核與被告吳麗敏上揭所供相符，均明確供稱94年12月27日至同年月29日之交易係元京證公司為分擔87.5億元結構債處理所產生之損失無訛。
④金管會對元京證公司就此部分業務檢查後，元京證公司曾
由被告吳麗敏與被告張立秋為代表，於95年4月11日至金管會證券期貨局說明元京證公司協助元大投信公司處理結構債情形，並提出說明1件，95年4月13日金管會檢查局與元京證公司召開會議，元京證公司就協助元大投信處理結構債之原因、方式、虧損情形及購買元大投信股權合理性提出說明，嗣後元京證再於95年4月17日、95年4月25日以書面提出改善計畫，此有金管會97年8月27日金管檢機字第0000000000號函及檢附之相關附件元京證公司分別於95年4月11日、95年4月13日所製作之元京證券協助元大投信處理結構型債券說明、元京證公司94年4月25日製作之元京證券協助元大投信處理結構債補充說明─修正承擔虧損比例在卷可稽（見偵卷一第8頁至第26頁）。觀諸95年4月11日、95年4月13日之元京證券協助元大投信處理結構型債券說明2份，其中87.5億元結構債部分之均記載「以成本價直接賣斷給投資公司，大股東損失6.22億元，本公司分攤5.17億元，投資公司分攤1.05億元」（見偵卷一第11頁背面、第17頁背面），附表二部分均記載「元大投信之87.5億元結構型債券，先由騰達投資公司單獨吸收，該公司共計損失6.22億元。本公司依照轉投資損益認列原則，按持有元大投信股權比例百分83.19，應承擔其中之損失5.16億元；而其餘之損失1.06億元則由騰達投資公司承擔」（見偵卷一第12頁背面、第19頁），於第肆點「本公司協助處理元大投信結構債虧損情形」欄均記載「
87.5億元共損失6.22億元，持股百分之83.19，本公司應承擔虧損金額5.17億元」（見偵卷一第13頁背面、第20頁），由此益徵，縱於事後元京證公司的認知，均係認「87.5億元結構債處理產生損失6.22億元」，並且以此損失作為前提事實以計算元大投信公司大股東的分攤額度。進而，95年4月25日元京證公司向金管會所提之元京證券協助元大投信處理結構債補充說明─修正承擔虧損比例，說明元京證公司「已與元大投信公司大股東取得協議」，對於
6.22億元結構債券虧損分攤之計算基準，將持股比例百分之83.19改為股權轉讓前之持股比例百分之20.72，因此修正元京證公司就「87.5億元結構債處理產生損失6.22億元」承擔虧損金額為「1.29億元」，此有上揭報告附卷可稽（見偵卷一第25、26頁），此僅係就元京證公司分攤比例之計算基準修正，惟就「87.5億元結構債處理產生損失6.22億元」、「元京證公司承擔損失」等情，元京證公司以及被告杜麗莊、吳麗敏等人之認知均屬一致。復稽以元京證公司於96年1月5日回復金管會檢查局業務檢查所擬具之「業務缺失改善情形報告表」第5頁「受檢單位改善情形」欄亦明示：「本公司已於94年9月將對元大投信持股由百分之20.72提高至百分之83.19，依轉投資損益認列原則，本公司原應依持股比例承擔5.17億元之損失，惟為遵循貴會揭示處理結構債之原則及維護本公司股東之權益，乃與元大投信公司大股東協議，僅就原百分之20.72之持股比例作為『承擔元大投信公司結構債虧損』之計算基礎」等語，仍舊認定系爭87.5億元結構債已生損失，元京證公司原來按持股比例應分擔5.17億元之損失。綜上可知，由被告吳麗敏所製作對外以元京證公司名義之文書，均一致認定「87.5億元結構債處理產生損失6.22億元」、「元京證公司應承擔此部分損失」之事實，被告上揭所辯核與客觀事實不符。
⑶另參以證人楊豪於原審審理中結證稱：元大投信公司旗下
基金持有結構債處理損失分二階段，第一階段係於94年4、5月間，產生7點多億元之損失，並由投資公司先行承受，第二階段於94年底、95年初，產生6點多億元損失，伊都有向馬志玲報告等語（見原審卷二第323頁背面、第
324頁正、背面），又被告吳麗敏簽具94年12月27日簽呈前亦曾事先向被告杜麗莊報告上情（見原審卷三第32頁背面、第46頁、第187頁），被告杜麗莊與被告馬志玲具有夫妻關係，而損失額之確認、分攤損失之比例事涉元京證公司及馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶之權益，被告杜麗莊、馬志玲間自有上開訊息之流通及討論，被告吳麗敏94年12月27日簽具分攤損失之內容自難僅由元京證公司所得單方決定，此觀諸元京證公司經與金管會溝通後，於95年4月25日提出之「元京證券協助元大投信處理結構債補充說明─修正承擔虧損比例」，說明「因與元大投信公司大股東取得協議」，而變更損失分攤之比例（見偵卷一第25頁至第26頁），益徵上情，綜上所述，系爭87.5億元結構債之處理損失，於94年12月間業已經元京證公司及馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶達成合意，確認以
6億2274萬460元為基礎、元京證公司按當時持股比例百分之83.19分攤損失。至於被告馬志玲辯稱：不應於94年12月間就系爭87.5億元結構債進行分攤損失云云；被告林明義辯稱：系爭87.5億元結構債尚未處理完畢，且因金管會之金檢，所以並沒有談到損失分攤問題云云，顯與事證有違，尚難採信。
⑷按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承
受負擔，為民法第373條前段所明定，而本案股權交易之款券交割日為94年9月5日，且系爭87.5億元結構債之處理損失，係於94年9月29日、同年月30日自元大投信公司旗下基金陸續移出後始產生，是元京證公司於股權交易後，就系爭87.5億元結構債之損失分攤，除非元大投信公司之股東間另有約定，否則本即應按元京證公司增購新股後之持股比例即百分之83.19分攤，始與法理相合。檢察官主張應按加權平均計算此部分分攤損失之比例，亦屬誤會，併此敘明。
⒋如附表1編號2所示面額18億元、28億元結構債處理是否
有發生損失？應如何認定元京證公司分攤損失？⑴元大投信公司於94年9月23日以元投信字第0000000000號
函金管會提及：「一、本公司94年9月7日元投信字第0000000000號函所載之第一案中所提採分割方式進行處分之結構債金額擬調整為新臺幣31億元（即如附表1編號2所示之面額28億元結構債部分），本案將委由元京證券進行債券分割，IO部分將於分割後由本公司以自有資金買入持有，金額為不超過新臺幣2億元，PO部分則由基金買回持有。二、第二案中採直接賣斷方式之金額擬調整為新臺幣18億元（即如附表1編號2所示面額18億元結構債部分），其中新臺幣12億元之結構債將由本公司自有資金以成本價格買入，其後同時賣斷予元京證券，該交易產生之虧損擬以本公司提撥之特別盈餘公積彌補，另外新臺幣6億元之部分目前於市場詢價中，該交易模式仍為由本公司自有資金以成本價格買入，其後同時賣斷予承接之交易對手，交易產生之虧損擬以本公司提撥之特別盈餘公積彌補。本公司已提撥之特別盈餘公積為新臺幣1億2000萬餘元，目前估算可能產生之金額約為1億1500萬元」，經金管會於94年9月29日以金管證四字第0000000000號函准後，元大投信公司並於94年12月7日以元投信字第0000000000號函向金管會陳報：「本公司94年9月7日元投信字第0000000000號函所載之第一案中所提採分割方式進行處分之結構債金額為新臺幣28億元（即如附表1編號2所示面額28億元結構債部分），本案係委由元京證券進行債券分割，IO部分於分割後由本公司以自有資金買入持有，買入金額為
1億9628萬736元，PO28億元則由基金部分買回面額21億元，此分割方式公司預計損失1億8402萬3782元（此部分事後陸續到期損失合計為1億5378萬2436元）。二、第二案中採直接賣斷方式之面額為新臺幣18億元（即如附表1編號2所示面額18億元結構債部分），其中面額12億元由本公司以自有資金按基金持有成本買入，其後同時賣斷予元京證券，該交易產生之虧損以本公司提撥之特別盈餘公積彌補，賣斷產生之損失金額為1億1412萬元，另面額新臺幣6億元，因無損失則直接賣斷予元京證券。」此業經證人馬維欣於原審審理中結證明確可按，並分有上開函文（見他卷八第81頁、第93頁、第94頁、第131頁及偵卷一第254頁）、被告吳麗敏94年12月27日簽呈（見偵卷一第94頁）、被告吳麗敏於原審準備四狀附表一在卷可參（見原審被告答辯狀卷三第18頁），足認元大投信公司於94年10月間以特別盈餘公積及自有資金處理如附表1編號2所示面額18億元、28億元結構債，合計產生2億6790萬2436元之損失。
⑵至於元京證公司如何認列上開元大投信公司以自有資金及
特別盈餘公積吸收之損失合計2億6790萬2436元部分，因元京證公司查核會計師於查核元京證公司94年財務報表時，即係以如附表1編號2所示之加權平均方式在帳上予以認列，亦有元京證公司於98年12月14日所發元證字第0000000000號函覆資料（見原審卷二第315頁、第316頁）在卷可參，而元京證公司94年度之營運結果亦係按查核會計師出具之查核報告為判，是自應認元京證公司就此部分損失合計分攤1億1128萬6671元（計算式詳如附表1編號2所示）。
⒌至被告杜麗莊等人辯稱：元京證公司協助元大投信公司處
理基金持有之235.9億元之結構債券，最終至99年6月30日止尚有獲利2億9519萬9090元，面額87.5億元之結構債部分最終獲利1億5051萬7356元，面額18億、28億部分最終獲利5588萬元，並未發生損失乙節。經查：
⑴被告杜麗莊等人之上揭主張，係以元京證公司委託資誠聯
合會計師事務所於99年11月12日之元京證公司協議程序執行報告（評估基準日99年6月30日）為據。然查，上揭報告（見本院卷五第368頁至第387頁）開始之說明即揭示「上述協議程序係專案查核，並非依照中華民國一般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整體是否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執行額外程序或依照中華民國一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實。本報告僅供元京證公司作為第一段所述之目的，不可作為其他用途或分送其他人士」（見本院卷五第370頁），是以，上揭報告得否逕援引作為「元大投信公司旗下基金持有結構債之處理並未損失」云云；或「元京證公司協助元大投信公司處理旗下基金持有結構債處分並未發生損失」云云之結論，已有疑義。再者，上揭報告所評估「元京證公司協助元大投信公司處理旗下基金持有235.9億元之結構債迄99年6月30日最終損益」，其評估基準，係以元京證公司「購入」結構債及其後續處理交易之階段為據，亦即對於元大投信公司旗下基金持有之結構債，自基金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶，及其後續處分所生之損失，均未計算之；另元大投信公司以特別盈餘公積及自有資金處理18億、28億元之結構債所生之損失，亦未計算，而係以元京證公司以市價買入結構債以後，始為計算之，此有元京證公司協議程序執行報告及附件四之損益總表附卷可稽（見本院卷五第370頁至第387頁），且為被告吳麗敏於本院審理中所確認（見本院卷八第4頁背面）。詳以元大投信公司旗下基金持有結構債87.5億元部位說明之，元大投信公司於94年9月29日、30日將旗下基金持有87.5億元結構債以成本價賣予騰達公司，再於94年12月5日至8日以市價賣予元京證公司，此時產生6.22億元之損失，業據上述，惟元京證公司委託資誠聯合會計師事務所製作之上揭「協議程序執行報告」，就上揭階段之損失全未計算，而係以94年12月間買入後始為計算（94年度以實現資本損失8000萬349元計），經嗣後部分發行CBO2、部分賣斷、部分持有至到期日，計算至99年6月30日評估基準日獲利1億5051萬7356元（詳執行程序報告第9頁至第11頁即本院卷五第376頁至第
378頁），而此部分之處理，亦有證人即元京證公司當時之債券部協理麥煦書於本院審理中所證：「後面大部份都是在處理保險公司要選哪一種國外的資產較符合報酬收益，只要對了就發CBO…如果無法處理，市價我們就把它持有到到期，或是說市場上如果有客人要，利率比較好我們就賣給他…最終那個案子的處理有賺1億多」等語可稽（見本院卷六第211頁背面）；另元大投信公司以特別盈餘公積及自有資金處理18億元、28億元之結構債所生之2億6790萬2436元損失，並未計算之，而係以元京證公司以市價買入結構債以後，始為計算之，而以元京證公司以市價購入後將之出售、或債券分割（IO、PO）之結果，而認有獲利5588萬1562元（28億元部分係以33億元之比例計算，參執行程序報告第12頁即本院卷五第379頁、被告林明義辯護狀第64、65頁即本院卷五第289頁至第290頁）；另就48億元部位說明，94年5月間元大投信公司將旗下基金持有48億元結構債以成本價賣予馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶，嗣再以市價賣斷，此時產生7.76億元之損失，業據上述，惟上揭「協議程序執行報告」，就上揭階段之損失全未計算，而係以元京證公司於其後買入後始為計算，經嗣後部分發行CBO1、CBO2、部分分割（分割後持有利息債券至到期日），計算至99年6月30日評估基準日獲利4940萬8676元（詳執行程序報告第7頁至第9頁即本院卷五第374頁至第376頁）。然而，上揭48億元、87.5億元、28億元、18億元結構債之處理已發生損失，且元京證公司已據被告吳麗敏所上簽呈分攤損失，業據本院認定並說明如前。縱依被告林明義等所辯是否發生損失應視「有無終局性」損失為斷，參諸被告林明義於辯護狀所陳：「就元大投信公司及大股東處理元大投信公司旗下基金持有之
235.9億元結構債結果，馬家投資公司協助處理結構債帳列虧損12億1974萬6106元、元京證公司截至99年6月30日處理結構債最終獲利2億9519萬9090元、另計元大投信公司自行處理18億、28億結構債所生虧損2億6790萬2436元，合計處理元大投信公司結構債產生虧損金額為11億9244萬9452元」等語（見本院卷五第91頁、第93頁），是依被告林明義所提資料，元大投信公司旗下基金持有之235.9億元結構債處理之終局結果，最終仍有損失11億9244萬9452元，而非獲利；而就股權交易時尚未處理之系爭133.5億元結構債，最終處理結果亦生損失而非獲利。
⑵關於元大投信公司股東間對於元大投信公司旗下基金持有
結構債之處理原則，被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義均明知係先移出至馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶，而由馬家先吸收承損，嗣再依金管會揭示之「股東承損原則」由元大投信公司之大股東（即馬家及元京證公司）承損，而小股東不願承損部分亦由馬家負擔，此揭事實，業據本院調查明確，說明如前，而被告吳麗敏分別於94年8月22日、94年12月27日簽呈主張就48億元、87.5億元結構債處理之損失，元京證公司應依持股比例分擔1.6億元、5.17億元，皆在此認識下操作，甚而及至95年4月間元京證公司由被告吳麗敏與被告張立秋為代表向金管會說明時，仍為上揭主張，即攸關於本案構成要件事實之判斷，本件元京證公司於股權交易當時，元大投信公司旗下基金持有133.5億元結構債其後處理是否發生損失、元京證公司是否因股權交易（增加持股）而造成增加承擔損失（即由原馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶承擔者轉嫁至元京證公司），自須就該結構債客體之處分觀察，元大投信公司及其大股東─亦即馬家及元京證公司之間，既從未達成「各自處分階段，各自承擔損益」之協議，而係按對元大投信公司之持股比例分擔損失，被告杜麗莊等人徒以元京證公司介入處理階段產生獲利，率論「結構債處理未造成元京證公司損害、反而獲利」云云、或「本案股權交易並未造元京證公司損失」云云，尚非的論，委不足採之。
⒍未處理之結構債於本案股權交易後發生如上之損失，業如
上述，被告等辯稱未處理之結構債持有到期或發行CBO即不生損失，是否可採？⑴證人李賢源於原審審理中結證稱：93年中，因美國利率上
升，債券有兩個很重要風險，一是美國利率，一是臺灣利率，美國利率影響債息、臺灣利率影響本金，93年年中美國利率上升，所以要求將結構債自基金移出，一直到94年上半年，中央銀行開始升息，（債券）本金也會受傷害，情況越來越危險，金管會遂要求需於94年年底前將基金持有結構債全數移出，此時因投資大眾均知債券本金已經在跌價，而債券型基金大部分投資人均為法人財務長，亦知悉上情，若基金持有結構債不移出，就會馬上贖回、擠兌，那投信公司又會倒，但此時移出價值又沒那麼高，移出時又會產生損失等語（見原審卷三第118頁背面），可知自93年年中起至94年年底之間，與結構債有關之金融情勢浮動不定，無人能預測，而於93年底起至94年上半年止尚因臺灣利率逐步調升（即中央銀行於93年12月31日、94年
3月25日、94年7月1日分別公告調升半碼貼放利率）而產生減損本金價值之負面情況，可知於本案股權交易評估及決議期間，就整體金融情勢及市場利率狀況觀之，元大投信公司旗下基金所持有面額133.5億元之結構債（含系爭87.5億元結構債及如附表1編號2所示面額18億元、28億元結構債），係處於不利之情勢，難認未來之處分有何樂觀之發展。
⑵被告杜麗莊等人雖辯稱：元大投信剩餘之結構債，持有到
期即不生損失，係因金管會政策變更始生損失云云，惟查，原審就此相關問題函詢金管會，經金管會函覆：「本會從未要求各投信公司可於『3年內』將全部結構債移出旗下基金，故亦無94年8月改變出清時限之說法。鑑於各投信公司經理之國內債券型基金因持有過多低流動性並連動美元利率之反浮動結構債，又美元利率自93年6月30日美國聯邦準備理事會升息1碼後，至94年間美國聯邦準備理事會仍陸續調升利息，如美元利率持續走升，必然導致債券利息收益率下降，影響基金競爭力，為避免發生系統性風險之危機，本會促請投信公司儘速處理債券型基金所持有之結構債。因實務上債券型基金之受益人結構多以法人投資人為主，其資金平時尚屬穩定，惟於各季之季底（尤其是年終）時，為於財務報表上將投資獲利實現，往往會申請贖回基金，故債券型基金於各季季底時，特別是年底時會有重大金額之流動性需求以應付贖回款，是以本會要求投信公司最遲應於94年底前將經理之債券型基金結構債出清以避免流動性危機」，此有行政院金融監督管理委員會99年2月6日金管證投字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷三第262、263頁）。可知，金管會從未要求各投信公司可於『3年內』將全部結構債移出旗下基金，反而於94間因美國聯邦準備理事會仍陸續調升利息，為避免發生系統性風險之危機，金管會即要求投信公司『儘速』處理債券型基金所持有之結構債，並要求最遲應於94年底前將經理之債券型基金結構債出清，是以，元大投信公司自無對於其旗下基金之結構債持有到期之可能，而且，被告等所辯因金管會政策變更始生損失，亦無可採。
⑶應審酌者，乃元京證公司於本案股權交易期間，對於發行
CBO之可行性是否已臻明確？①元京證公司就87.5億元結構債曾有發行CBO之計劃，且因
此計畫、著手與創始機構、安排機構、外幣提供機構接洽，固分別據證人即被告吳麗敏、證人 林昆諒 、麥煦書於本院審理中、證人德意志銀行經理詹翠芳於原審證稱在卷，且有金管會於100年7月1日金管證投字第0000000000號函暨會議紀錄該會改善債券型基金流動性專案小組會議涉元大投信公司部分之會議紀錄附卷可稽（見本院卷三第249頁、第274頁、第275頁）。
②證人即當時任職雷曼兄弟之林超驊本院審理中證稱：93年
9月伊任職雷曼兄弟，93年底投信業者找伊問如何解決結構債問題，伊提出證券化的方式，而與投信業者一起至金管會建議，於94年4月正式將債券化的方案（就是發行AB、CB、CBO）提進金管會討論，之後曾與元京證接觸過等語在卷（見本院卷六第196頁至第198頁），觀諸金管會改善債券型基金流動性專案小組94年4月25日之會議紀錄上載：「雷曼兄弟到會說明事項：下週二請銀行局曾局長、投信公會林理事長、證期局吳局長、法務室主任、會計師及受託機構等與會討論LEHMANBROTHERS所提『證券化應用在債券型基金之可行性評估』之適法性與可行性」（見他卷七第131頁至第136頁），可知，94年4月25日之進展，金管會是否同意將結構債發行CBO，仍在評估階段，因此尚難認金管會於94年4月25日上揭會議中即已確認結構債發行CBO，再者，證人林超驊之證詞未能證明就結構債之處理與元京證公司「接觸」之時間，且證人林超驊所證與元大投信公司、元京證公司接觸之情形，亦僅「有去問元大有沒有地方我可以幫忙…我問吳麗敏元大集團下面的投信有一些結構債」，核屬泛泛之洽詢，況證人林超驊於本院亦證稱未與元京證有任何協議等語（見本院卷六第201頁、第202頁）。是以，依證人林超驊之證詞，實難認於本件股權交易及評估期間（94年6、7月）元京證對發行CBO有何具體作為或規劃。
③證人即當時之元京證公司債券部協理麥煦書於本院審理中
就元京證公司於94年結構債債券化即發行CBO之事宜，證稱：「拜訪了玉山、台北國際商銀，其實他們進度都有各自的問題，都不願意擔任創始機構，所以我們在洽詢創始機構時有遇到一些問題…我們認為受託機構角色比較簡單，純粹比價，我們沒有太多的屬意，在土銀、台北國際商銀、HSBC3家做比較篩選…另外幣的提供者，幾乎所有的投資銀行都會來拜訪我們」等語（見本院卷六第209頁背面），依證人麥煦書所證，就結構債發行CBO之進程，仍止於接洽其他金融機構的階段，然不論創始機構、受託機構、安排機構、外幣提供者均未確定。雖證人麥煦書復證稱：「我們在原本想要規劃的第一檔時，德意志銀行有出具要擔任創始機構」云云（見本院卷六第209頁），惟證人即德意志銀行台北分行環球金融部董事總經理詹翠芳於原審證稱元京證公司對於結構債發行CBO雖曾與德意志銀行接洽，惟另證稱：「元京證自己是發行機構，德意志是安排機構，負責提供外幣CDO，與元京證公司尚未簽備忘錄或意向書，因為只是洽談，時間上太早了，因此也還未找買家…94年一整年發行CBO找買家的確不容易，因為發行的CBO不一定有買家會買，找不到買家，到最後就無法發行，或是創始機構必須自己吃下來（將有資金卡在該處）」等語（見原審卷三第60至64頁）；再核諸卷附德意志銀行99年2月4日陳報狀及檢送之電子郵件及發行CBO之簡介資料（見原審卷三第198至261頁），可知，迄至94年
11、12月間，元京證與德意志銀行就發行CBO仍僅在「洽談」及寄送發行CBO簡介資料之階段。
④況且，再佐以證人即當時元京證公司業務部門之林昆諒於
本院審理中亦證稱：「CBO要成功的關鍵，就是你包出來的利率，市場上要能接受，如果中間的費用太貴，例如律師、會計師、信評機構，大家都要賺一手，最後包出來的可能就不符市場需求，所以那時候有經過這樣評估的過程，因為我負責業務部份，所以我的印象中，大概去評估過一個條件，就是這樣一個利率的條件、年期，然後我們去詢問市場接受度，我記得當時詢問的結果，基本上以證券通路、投信這邊的客戶接受度是不高的」等語（見本院卷六第83頁），可知，元京證公司債券部門雖計劃發行CBO，然相關金融機構均僅在接洽而未談定階段，另以當時債券部評估發行CBO的條件，經由業務部門詢問市場結果接受度亦不高，益徵94年間市場發行CBO之困難，就此核與證人詹翠芳上揭所證相符。
⑤綜上調查結果，元京證公司於94年間對於剩餘之結構債「
發行CBO」債券化，尚僅止於評估、接洽其他機構的階段，甚至與洽詢的安排機構德意志銀行都只在初步的洽詢階段，而且，於94年間評估發行CBO的商品，在市場的接受度並不高，買家難找，是於本案股權交易階段，尚難認元京證公司對於結構債發行CBO已達具體可行之程度，益難認被告吳麗敏等人主觀上如何認定發行CBO係具體可行的。
⑷應再審究者，乃系爭結構債，若經元京證公司發行CBO，
是否即不生損失？①被告杜麗莊等援引證人林超驊於本院審理中之證詞而主張
上情。而證人林超驊於本院審理中係證稱：「（辯護人問：自本案相關卷證觀之，另外有一些處理方式，如分割債券、換券，和CBO比起來，CBO是比較好的方式？）就損失來講，換券或做債券分割，它其實只是把你的利率做一個停損，所以損失就在那邊了；至於做成CBO的話，一開始要墊錢沒錯，但將來『有可能』錢可以拿回來，所以如果我是大股東，我們的想法在當時的市場很受歡迎，就是因為他後面『有機會』把前面墊出去先賠的錢拿回來，但如果是其他方法，沒有這樣的機會。（辯護人問：這種
CBO的方式，你所謂可以拿回來的意思是否是指到期後，它就不會有損失？）我們這東西有兩個風險：本金的風險和利率的風險，如果看利率的風險，將來的利率，收益是會越來越多的，所以只要沒有本金上的違約，基本上你的錢拿得回來，你的收益會增加，可以彌補你當初墊出來的錢」等語（見本院卷六第200頁），是以，暫不論依當時環境，發行CBO的條件是否均無障礙而可順利發行，詳稽證人林超驊之證詞，均未明確證稱「結構債發行CBO後均不會有損失」之結論。
②詳稽證人林超驊之證詞，所謂「結構債發行CBO」，乃是
將當時低收益之結構債，另包一個收益較高的外幣計價債券化商品（CDO），而結構債期限較短，外幣金融商品期限較長，因此隨著時間遞增，CBO商品的收益將逐漸增加，此部分原理之說明，固無違誤，然縱能成功發行CBO後，CBO之收益是否必然「大於」先前移出結構債所生之損失？亦即如何能夠彌補先前之虧損？證人林超驊於本院從未說明此揭命題，僅泛稱「有可能」、「可以彌補」云云。詳析之，元大投信公司旗下基金持有之結構債，若欲發行CBO，前提必須先將結構債自元大投信公司旗下基金移出，而（直接或輾轉）以市價售予CBO之發行機構，此由證人林超驊及麥煦書之證詞亦可確認（見本院卷六第204頁背面、第210頁背面），然觀以94年間之整體金融環境及市場利率，結構債之市場價值係跌價的情形，因此，元大投信公司旗下基金持有之結構債，以帳面成本價先移出，再以直接或輾轉以市價出售時，因市價與帳面成本價之價差，此階段乃出現虧損之情形，承此，處理剩餘之元大投信公司基金之結構債是否「發行CBO不會有損失」，其基準當非指「發行CBO本身是否有損失」，而係指「發行
CBO之收益是否『大於』先前處分結構債之損失而得以彌補虧損」，合先敘明。次查，以系爭87.5億元結構債觀之，94年9月29日、30日以成本價100元自元大投信公司旗下基金移出至騰達公司，94年12月5日至8日，以平均市價93.1129元賣斷，而產生損失（加計RS交易之利息）6億2274萬460元，是以，上揭損失以百分比計算接近百分之7，是則，縱該批結構債能順利債券化而發行CBO（此部分尚難以證明之），則發行CBO後之收益必須高於上揭
6億2274萬460元，始能謂上揭結構債之處分沒有損失，然則，發行CBO之收益，原則上乃係結構債收益與外幣債券化商品收益之平均收益（其結構債之比例將逐年減少），然則，依證人林超驊證稱發行債券CBO之收益「找到的外幣債券化商品轉換台幣後有近百分之3.5的收益，加上結構債百分之0.5的收益，平均收益近百分之2」（見本院卷六第199頁），發行CBO後之平均收益亦僅達百分之2，又縱證人林超驊之證詞屬舉例說明，然亦殊難想像CBO之利益何能大於百分之7，更不論尚有如證人林昆諒所證律師、會計師、信評機構等費用支出，亦即，依調查事證結果，縱使發行CBO成功，發行CBO之收益實難大於以市價處分結構債產生之虧損，是以，經調查本案之事證及證人林超驊之證詞，可知，對於結構債之處理，發行CBO或許較其他方式─例如分割債券或換券有利，且其收益可以彌補「部分」先前處分結構債之損失，但均難認定發行
CBO得以「完全」填補先前處分結構債之損失。③再徵以證人詹翠芳及林昆諒所證：於94年間在市場詢問擬
發行之CBO商品，接受度並不高，94年整年CBO商品買家都很難找之情，核與證人李賢源上揭所證94年間金融環境對結構債市場不利之情相符。
④依審理結果，均無從認定「結構債發行CBO就不會有損失
」，而以被告吳麗敏對於債券市場嫻熟之程度，要難認其對於發行CBO仍會虧損之事實有不知之理。被告所辯「發行CBO就不會有損失」云云，實與事證相違，洵無足採信。
⑸被告杜麗莊等另辯稱是因為金管會處理結構債時程，從3年期限變成94年底必須處理完畢，始無法發行CBO乙節。
經查：
①金管會改善債券型基金流動性專案小組會議於94年8月3
日固曾作成決議「為鼓勵債券型基金轉型為類貨幣市場基金，若年底前全部處理完結構式利率商品後，得申請保留額度予日後新發行之貨幣市場基金，若於明年上半年處理完竣者，額度則保留一半」，此有上揭小組94年8月3日會議紀錄在卷可考（見他卷七第228頁至第230頁），惟依據金管會99年2月6日函覆：金管會從未要求各投信公司可於『3年內』將全部結構債移出旗下基金，故亦無94年
8月改變出清時限之說法；金管會於94年間為避免發生系統性風險之危機，即要求投信公司『儘速』處理債券型基金所持有之結構債等情（見原審卷三第262頁至第263頁），是以，金管會一貫之要求，即在促請各投信公司儘早處理債券型基金所持有之結構債，94年8月3日之上揭決議內容仍係承續一貫督促業者儘速處理結構債之政策而為之獎勵，並無政策變更之問題，是以，被告所辯核與事證不符，委無足採。
②又證人林超驊雖於本院證稱：金管會於94年中設下94年底
前要處理完結構債之期限後，在金融市場造成時間壓力，
CBO的價格不好，就很難賣等語（見本院卷六第201頁、第204頁）。惟證人即德意志銀行台北分行環球金融部董事總經理詹翠芳於原審所證：「（問：94年時，發行CBO找買家這個行情有無遇到瓶頸或困難？）的確不容易，因為發出的CBO不一定有買方會買。（問：上開狀況是94年間整個年度都是這樣，還是哪一段期間特別明顯？）我印象94年都不好找」等語（見原審卷三第63頁），可知，94年當年整年度發行CBO均屬不易，元京證公司迄94年底發行CBO均仍在倡議的階段，既尚未與德意志銀行簽訂任何協議或達成任何合作方案，既未有發行CBO之可行事實，何來因為金管會政策因情事變更中斷之事實。此外，徵諸證人林超驊於本院審理中證稱：「發行CBO有其困難之處，因需金管會審查，從送件到核准要2、3個月時間，且
CDO商品連到100多個企業，李賢源委員都要審查，審查不過的就要再換，價格又產生波動，後來限制的關係可以選擇的CDO商品越來越少等語（見本院卷六第200頁背面、第201頁、第204頁），然證人林超驊所證上揭結構債發行CBO債券化之困難之處，能否尋求適當的CDO商品致有所獲利，核屬發行CBO本身即有的前提問題，而且市場上同時有上千億的結構債要處理，此乃本來就存之事實，另徵諸證人麥煦書所證：「整個證券化的過程很長，有那麼多受託機構要談，另外還有市場的因素…主管機關也要跑…所有挑的標的都要先和主管機關溝通，另外要執行的架構也要主管機關核准，還要去找創始機構，將這些標的做完後，還要去找投資人賣掉，所以差不多在12月底，我們認為12月底其實會來不及…（元京證公司）當時的會議結論就是既然來不及就先暫緩」（見本院卷六第210頁），暨證人林昆諒於本院證稱未能發行CBO的原因：「我是業務端，債券部相關同仁包出來的相關條件，投信債券部同仁他們去詢問、瞭解之後出來這個條件，我們就去詢問客戶購買意願，經評估後，客戶接受度不高，成功機率不高，因為包出來的金額滿大的，銷售會有困難，以我自己的認知，可能無法去化掉，原因也可能因為有一些機構的成本太高，或包不到太好的券，我記得當時主管機關有規定海外債券的上限，可能是因為這些因素，造成最後這樣的條件，無法得到市場認同，所以後來就沒有去執行了」（本院卷六第83頁背面），即債券化過程很長、成本太高、包不到太好的券等情，均屬發行CBO本身即存在的程序，是以，結構債能否順利發行CBO、能否獲利，本有各種條件及風險，尚非確定，而此揭事實，均屬發行CBO本身風險及存在之事實，核與金管會是否於94年8月督促投信公司儘快處理無涉（此由元京證公司就87.5億元結構債於95年之後部分發行CBO，惟其收益遠小於前揭已生之虧損，亦可知悉），被告吳麗敏長期從事債券專業工作，其對於此揭事實何能不知，是以，被告等辯稱因金管會政策改變之情事變更致CBO未能發行云云，顯非的論，尚難採之。
⑹被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義於本案股權交易評
估及決議期間（即94年6、7月間），對於系爭結構債之處分將生損失乙節，是否有認識？被告吳麗敏係文化大學企管研究所畢業，後服務於證券公司，當過研究部、自營部主管，在81年開始從事債券業務，擔任債券部主管，自89年9月20日轉任至元京證公司擔任債券部主管，93年間擔任證券商同業公會債券委員會召集人，並同時參與行政院金融改革小組中資本市場小組，致力推動、規劃債券新業務及新商品的制度，期間並曾撰寫出版書名為債券百科、債券市場新論之書；被告林明義係東吳會計系畢業，畢業後在會計事務所服務3年，再轉至外商公司服務，於81年間至元京證公司財務部任職2年，之後又前往外商公司服務，於88年間經楊豪介紹到馬家投資公司任職，負責處理資金調度、稅務帳務，分經被告吳麗敏、林明義於原審審理中結證（分見原審卷三第25頁背面、第26頁）明確可按，由被告吳麗敏、林明義之上開學經歷背景以觀，被告吳麗敏、林明義均屬金融相關產業之專業人才，於本案股權交易評估及決議期間，對於結構債處理極可能產生損失及未來發行CBO並非絕無發生損失之可能等情，甚為瞭解，亦堪認定。而對於未能發行CBO的原因，經上揭調查的證據所示，遠因乃整體金融情勢及市場利率狀況對於結構債均屬不利，而近因就發行CBO之過程及條件本有相關困難度，另被告吳麗敏既係負責元京證公司債券之主管，被告吳麗敏、林明義復實際負責處理結構債，對此事實要無不知之理，而被告吳麗敏、林明義既有向被告杜麗莊、馬志玲報告處理結果義務，而元大投信公司旗下基金持有133.5億元結構債尚未處理，事涉馬家及元京證公司利益甚鉅，被告杜麗莊、馬志玲就上揭事實自無不知之理。
㈣元京證公司進行分攤損失部分：
⒈如附表4編號3至5所示之交易目的，除提高融資額度、
不掛帳在元京證公司外，是否包含分攤損失？⑴被告吳麗敏、林明義統合元京證公司債券部、馬家投資公
司及馬家實際控制人頭帳戶，經被告吳麗敏指定擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及被告林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節，委請不知情之證人葉隆賢配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差、損益後，再由不知情之被告曾鴻展下單完成交易，連續於如附表4編號3至5所示之時間、價格，就系爭87.5億元結構債為來回低賣高買再高賣及RS交易，元京證公司並於如附表4編號4所示交易後給付5億1681萬918元予騰達公司等情，業如前述，而如附表4編號3至5所示之交易係於事前一次規劃一節，亦為被告林明義、吳麗敏、證人曾鴻展、葉隆賢於原審審理中結證明確可按，並有元大投信債券投資公司賣斷損益單、債券部賣斷損益單在卷（見偵卷六第260頁、第270頁），經分析如附表4編號3至5所示之相關交易細節，於如附表4編號3至5所示交易後，騰達公司固對元京證公司負有高達85億9735萬3658元之RS交易債務，且騰達公司如被告吳麗敏所述帳上承擔系爭87.5億元結構債之「理論虧損」4.
368億元（所謂理論虧損係指如附表4編號5之交易價格高出市價之部分），但騰達公司隨即於95年1月18日以如附表4編號6所示之交易，將其中面額20億元之結構債以高於如附表4編號5所示之價格賣斷予元京證公司，並中止該部分之RS交易，除該期間之RS利息外，騰達公司無須再支付任何款項予元京證公司，被告吳麗敏所述理論虧損亦無實現，自可合理預見若無金管會於95年2、3月間金檢之因素介入，其餘面額67.5億元結構債亦將以相同方式處理，騰達公司除RS利息外，並無需再承擔任何RS債務，亦無被告吳麗敏所述理論虧損實現之問題，並進而落實前開馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶先行承擔所有損失（即6億2274萬460元）、再由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶與元京證公司進行損失分攤之原則，可知如附表4編號3至5所示之交易，其目的除提高融資額度、系爭87.5億元結構債不掛帳在元京證公司外，尚包含分攤損失。
⑵至於被告吳麗敏辯稱：如附表4編號4所示之交易並非分
攤損失之交易，94年12月27日簽呈係於94年12月30日始經杜麗莊批定，伊不能提前進行等語，然查：
①被告吳麗敏於偵查中檢察事務官詢問時供稱：94年12月間
，協助元大投信公司處理結構債…因此騰達公司產生6.22億元的實際損失，此時元京證對元大投信的持股比例已經升高到百分之83.19，所以我們就按百分之83.19的持股比例分擔損失，在94年12月28日騰達公司將面額87.5億元結構債以98.1452元價格賣斷給元京證，此筆交易使騰達公司產生5億1680萬元的獲利，我們已經將應負擔的5億1600多萬元的損失吸收掉了等語（他卷二第264、265頁）；於檢察官訊問時供稱：（元京證公司與馬家投資公司高買低賣的情形）87.5億元結構債，是由騰達公司先行承擔6.22億元虧損，94年12月元京證公司持股比例為百分之
83.19，當時元京證公司應承擔5.17億元的虧損…元京證公司與馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶間低賣高買之債券交易，係為安排元京證公司還款給先行承擔虧損之大股東，伊在執行前，都有先去呈報應承擔之虧損，再去安排交易，而相關分攤損失交易，有跟林明義討論，由林明義提供大股東之名義資料來作為債券交易之交易對手等語（見他卷二第272、273頁），被告吳麗敏已明確供稱元京證公司與馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶以人為作價方式為結構債券交易，係為分擔損失；另證人曾鴻展偵查中供稱：「（關於結構債交易）吳麗敏跟我說，因為大股東要吸收元大投信持有之結構債損失……交易原因吳麗敏跟我說要攤元大投信公司結構債之損失」等話（他卷二第197、198、204頁），核與被告吳麗敏上揭所供相符，且迄95年4月間被告吳麗敏向金管會所為之說明，仍然為此揭意旨之表示，均明確供稱94年12月27、28、29日之交易係元京證公司為分擔87.5億元結構債處理所產生之損失無訛。
②被告吳麗敏於簽具94年12月27日簽呈前，已先向被告杜麗
莊口頭報告暫緩發行CBO，並經向被告杜麗莊請示獲悉元京證公司應按百分之83.19之持股比例分攤損失等情，業經被告吳麗敏、杜麗莊於原審審理中結證明確可按，而本案如附表4編號3至5所示交易所需附帶進行RS交易之部分，被告吳麗敏早已於94年12月21日簽具簽呈並經被告杜麗莊批定，亦有被告吳麗敏94年12月21日簽呈（見偵卷一第93頁）在卷可參，且元京證公司就系爭87.5億元結構債之損失分攤本即應按新持股比例百分之83.19分攤，被告杜麗莊亦於指示被告吳麗敏協助之始即明確告知大股東按比例分擔損失，亦如前述，當可合理預期被告吳麗敏94年12月27日之簽呈絕無駁回之可能，再以元京證公司與馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶之關係，即便被告吳麗敏94年12月27日之簽呈遭否定，亦可輕易回復，是尚難執此作為如附表4編號4所示交易並非分攤損失之依據。再者，被告杜麗莊雖係於94年12月30日始批定被告吳麗敏94年12月27日簽呈，惟被告吳麗敏於94年12月27日即開始執行分攤損失交易，被告吳麗敏所辯不能於被告杜麗莊批示前進行，實屬自相矛盾。
⒉如附表4編號3至5所示交易係分攤何部分之損失？被告
吳麗敏94年12月27日簽呈與如附表4編號3至5所示交易有無關連性？被告杜麗莊是否事先知悉被告吳麗敏將以如附表4編號3至5所示交易進行分攤損失？⑴如附表4編號2與附表4編號3所示之交易，就元京證公
司而言，前後具有價差8000萬349元等情，為被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義所不爭執，然上開8000萬349元之差額，僅為元京證公司帳上持有系爭87.5億元結構債之成本墊高，騰達公司並未因而取得任何款項，尚難認元京證公司就此部分有何進行損失分攤之行為，檢察官起訴書認定此部分亦為元京證公司分攤系爭48億元結構債損失中之0.8億元（起訴書第18頁倒數第2行），亦顯屬誤會。
⑵再觀諸被告吳麗敏94年12月27日簽呈（見偵卷一第94頁）
，其上記載「日期：94年12月、方式：CBO2、金額87.5億元、損益狀況：由大股東自行吸收1.05億、本公司依持股比例吸收5.17億元」、「87.5億結構債損失部分擬由本公司按持股比例吸收，呈請核准」，且如附表4編號3至5所示之交易，係由元京證公司財務工程人員葉隆賢於94年12月23日1次計算等情，亦經證人葉隆賢於原審審理中結證明確可按，並有元大投信債券投資公司賣斷損益單、債券部賣斷損益單在卷（見偵卷六第260頁、第270頁）可資佐證，再比對如附表4編號4所示交易完成後，元京證公司本應給付騰達公司5億1725萬3663元，僅因扣除騰達公司此段期間應支付之RS利息44萬2745元後，元京證公司始給付騰達公司5億1681萬918元等情狀，元京證公司支付之金額與被告吳麗敏94年12月27日所載元京證公司按比例吸收5.17億元之記載甚為相合，如附表4編號4所示交易時間亦與被告吳麗敏94年12月27日簽具簽呈時間甚為吻合，況元京證公司就系爭48億元結構債應分攤之損失為約
1.6億元，且截至94年12月之前，元京證公司業已利用如附表3編號1至26所示之交易分攤損失合計4706萬5098元（即如附表2編號①至③之金額加總），元京證公司就此部分尚有約1.13億元之損失未分攤，再參以如附表4編號6所示之交易結果（即元京證公司需再支付騰達公司2751萬5082元），亦仍有自8000萬349元提高至1.13億元之空間，若如被告吳麗敏、林明義所辯如附表4編號3所示交易係為分攤系爭48億元結構債之損失而作價分攤損失，何以僅分攤其中8000萬349元而不一次將全數約1.13億元之損失全數分攤完畢？此均與事理不符，是應認如附表4編號3至5所示交易與被告吳麗敏94年12月27日簽呈確有關連，且元京證公司藉如附表4編號3至5所示交易提高融資額度並支付騰達公司5億1681萬918元確係分攤系爭
87.5億元結構債之損失，被告吳麗敏、林明義相關所辯，均與事實不符，難以採信。
⑶被告吳麗敏於檢察官訊問時陳稱：元京證公司與馬家投資
公司、馬家實際控制人頭帳戶間低賣高買之債券交易，係為安排元京證公司還款給先行承擔虧損之大股東，伊在執行前，都有先去呈報應承擔之虧損，再去安排交易，而相關分攤損失交易，有跟林明義討論，由林明義提供大股東之名義資料來作為債券交易之交易對手。而因為元大投信一開始出現結構債問題時，即由杜麗莊指派伊協助處理，整個處理過程均由伊負責，自然所有虧損均係由伊之債券部來負責處理，伊會向杜麗莊說明要如何按比例分攤損失，且分攤損失都有簽簽呈，杜麗莊知悉伊為債券部，債券部當然是以債券交易方式處理，但每日執行細節，則是由伊與債券部交易員來處理，並未向杜麗莊報告等語（見他卷二第272頁、第273頁），而被告杜麗莊就指示身為債券部主管被告吳麗敏去協助元大投信公司處理結構債，事後並由被告吳麗敏處理元京證公司分攤損失及被告吳麗敏曾於簽具94年12月27日簽呈前向其詢問若要分攤損失，應按何持股比例分攤等節亦均不爭執，是被告杜麗莊對於被告吳麗敏以如附表4編號3至5之交易完成分攤處理結構債所生損失之情自應所知悉。
㈤股權交易：
⒈茲應審酌者，被告馬志玲、杜麗莊於94年9月5日將馬家
投資公司、馬家實際控制人頭帳戶持有元大投信公司股權出售予元京證公司所為，是否有將馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶就元大投信公司處理剩餘面額133.5億元結構債而需分攤之損失轉嫁予元京證公司之意圖？元京證公司於94年9月5日辦理增購元大投信公司股權移轉之交割時點有無急迫性？經查：
⑴證人即普華國際財務顧問公司及資誠聯合會計師事務所副
總經理 林群超 於本院證稱：於94年7月受元京證公司委託，針對元京證公司要與復華金控合併，對復華金控及其子公司進行實地財務查核，於94年8月20日左右完成查核，客戶在會議中有告知預計在94年底有初步結果，實際94年年底時並未完成，沒有瞭解原因等語（見本院卷六第18頁至第21頁），並有證人林群超所呈之普華國際財務顧問公司94年7月11日函文及附件資料附卷可徵（見本院卷六第32-43頁）；證人即資誠聯合會計師事務所協理馬明珠於本院證稱：元京證公司因為要與復華金控合併，於94年5月中旬元京證公司的陳修偉副總來找我，請我排有關和復華金控股份轉換的相關程序，例如預計的董事會、股份轉換基準日、送交易所、經濟部的程序，原來陳修偉告知預定股份轉換基準日是94年12月底，後來有變更調整到95年
1月30日左右，合併案沒有於預計時間完成，伊不知道為什麼等語（見本院卷六第22頁至第25頁）。證人即元京證公司人力資源部之呂文婷於本院證稱：94年因為要與復華金控合併，於94年6月14日至24日辦理教育訓練，另也規畫人員的轉調，同年6月30日至12月底轉調到復華金控及其子公司有89位等語（見本院卷六第75頁至第78頁）。證人即元京證公司總經理室協理張財育於本院證稱：元京證公司於92年就開始評估、規畫合併復華金控，93年底確定從市場上來買股權，公司為此成立專案小組，由 耿平 任召集人，94年5月已和復華金控高階經理團隊接觸，和總經理、副總經理達成決議在年底完成合併案，會後記有備忘錄等語（見本院卷六第65頁至第69頁）。上揭證人證詞，固可證明元京證公司於94年間有與復華金控合併的規畫，因而分別委託財務查核、安排時程、實施人事訓練、調派，和復華金控高階經理接觸。然此核屬元京證公司與復華金控合併事宜，本案厥應判斷者，乃被告杜麗莊等人於此際就元京證公司增購元大投信公司股權所為，就時點選擇上有無為馬家利益之意圖。就此，上揭證人證詞尚無從證明之。
⑵就本案元京證公司增購元大投信公司股權之時間點，證人
李雅彬於原審審理中固結證稱：伊因為於94年4月26日看到報載關於元大、財政部、國民黨就復華金控公司董監事席次達成分配共識之報載，基於將來合併後僅能持有一投信公司、元大投信公司較金復華投信公司為佳等考量，乃產生增購元大投信股權之意，因此報告張立秋後，再向董事長杜麗莊報告及詢問元大投信公司大股東馬家之意願，而指示張清棟於94年5月25日製作投資元大投信公司評估報告等語（見原審卷二第111頁至第112頁），而被告杜麗莊、張立秋於原審亦為上揭證詞。然查：
①證人即元京證公司總經理室之經理張清棟於偵查中結證證
稱：元京證公司94月5月25日之投資元大投信公司評估報告是伊親自撰寫的，報告送出的前幾天，部門主管李雅彬主動說聽說大股東想要出售元大投信公司的股份，要我客觀評估元京證公司是否要增加元大投信公司的持股等語（見偵卷一第338頁、第343頁），依證人張清棟上揭證詞，李雅彬所告知者乃「聽說大股東想要出售元大投信公司的股份」，核與證人李雅彬所證「先向被告杜麗莊確認後再指示張清棟製作報告」云云不同，亦即，關於增購股權之倡議，是由被告杜麗莊釋出訊息，或李雅彬主動詢問被告杜麗莊，已有不同；再者，關於增購股權之必要性，證人李雅彬證稱伊主動認為有必要性之後，再向被告杜麗莊報告，惟依證人張清棟所證，則係因為「聽聞大股東有出售持股意願」，才指示張清棟評估必要性，亦不相同。觀諸證人張清棟於94年5月25日所製作之投資元大投信公司評估報告（見他卷一第305頁至第313頁）之內容，於第
1頁緣由欄即明確記載「證券投資信託事業之基金管理業務，為財富管理業務領域之重點項目，財富管理業務則為投資銀行業務領域之核心，『頃聞本公司已持有百分之20.7之元大投信公司之股東，有再次釋出股權予具資格之專業股東之構想』，爰依程序評估本公司承接本次元大投信股東釋出股份之可行性」，已明確記載「頃聞元大投信公司之股東有釋出股權予具資格之專業股東之構想」，此部分則與證人張清棟所證「李雅彬告知『聽說大股東想要出售元大投信公司的股份』」互核一致，至於證人李雅彬前開所述合併後僅能持有1家投信公司股權、元大投信公司較金復華投信公司為佳等思考點，反而均未記載之。是以，本次股權移轉之倡議是否如證人李雅彬所證係其主動詢及被告杜麗莊，已與上揭記載不符，而有可疑。
②依94年4月26日之報導可知，94年4月25日財政部僅是邀
國民黨、元大集團協商，避免公股、國民黨、元大集團三大勢力展開激烈的委託書大戰，而協商就復華金控的董監席次達成共識，即依股權分配未來公股派2席董事、元大集團推4席董事、國民黨即光華、建華及昱華投資推3席董事，此有聯合知識庫在卷可稽（見偵卷一第298頁至第
299頁），斯時仍就復華金控董監席次協商之階段，況且依協商元大集團取得之董事席次亦未過半，李雅彬何以於此時即向被告杜麗莊詢問馬家是否有移轉元大投信公司股權予元京證公司之意願？而被告杜麗莊、馬志玲何以在合併仍未有決定性的階段下，即決意於此際辦理馬家在元大投信公司股權的移轉？再者，於94年6月間復華金控公司股東常會改選董監事，元大集團、國民黨、官股各取得4席、3席、2席之董事席次，元大集團事實上並未取得過半數之董事席次，是否能順利推動元京證公司與復華金控公司之合併案，尚為未定之數，且事後復華金控公司董事會確因遲遲無法決議通過合併案，導致元大集團於95年6月底以復華金控公司股東常會通過臨時動議方式建議召開股東臨時會改選所有董監事，於95年9月復華金控公司股東臨時會通過解任所有董監事，並改選新任董監事，元大、國民黨、官股分別取得6席、2席、1席董事，元大集團於此時始取得復華金控公司董事會的主導權，復華金控公司乃啟動原先之實地查核程序，並於96年4月2日完成合併元京證公司，復華金控公司並於96年8月1日更名為元大金控公司，元大投信公司與復華投信公司合併係於96年9月，是元大集團取得復華金控公司董事會的主導權及元大投信公司與金復華合併距離本件股權移轉之倡議已經分別1年、2年有餘。
③反觀，94年5月25日投資元大投信公司評估報告作成之前
，元大投信公司甫於94年5月4日至同年月11日因處理旗下基金持有之48億元部位之結構債，而發生7億7624萬5156元之損失（即被告吳麗敏94年8月22日簽呈所指之損失
7.76億元），馬家因此依持股比例而承擔6.16億元，被告杜麗莊、馬志玲於發生損失之後即已知悉該情。而張清棟承李雅彬指示於94年5月25日製作投資元大投信公司評估報告之時間，則旋在上揭結構債處理發生損失之後，時間緊接，被告杜麗莊、馬志玲既知悉元大投信公司旗下基金尚持有133.5億元之結構債尚未處理，依金管會要求上揭結構債應儘速自元大投信移出，而移出前依金管會股東承損原則之鐵律及其等股東依比例分擔損失之認識，在元京證公司增購股權後，元京證公司將增加處理結構債損失之承擔比例，被告杜麗莊、馬志玲明知上揭情事，仍於此際移轉元大投信公司股權，難謂無不法意圖。
⑶被告杜麗莊等人復一再辯稱：元京證公司與復華金控公司
預計94年底合併，而合併後之金控僅能保留1家投信公司之考慮，故在時間上有立即承買元大投信公司之急迫性及必要性乙節。經查：
①按證券投資信託事業之董事、監察人或持有已發行股份總
數百分之5以上之股東，不得兼為其他證券投資信託事業之持有已發行股份總數百分之5以上之股東。與證券投資信託事業之董事、監察人或持有已發行股份總數百分之5以上之股東，具有公司法第6章之1所定關係企業之關係者，不得擔任其他證券投資信託事業之董事、監察人或持有已發行股份總數百分之5以上之股東。因合併致違反前
2項規定者，應自合併之日起1年內，調整至符合規定，證券投資信託事業管理規則第6條第1項至第3項定有明文。可知一身為證券投資信託事業持有已發行股份總數百分之5以上股東之權利主體，不得同時持有其他證券投資信託事業已發行股份總數百分之5以上之股份，若係因合併造成違反上開規定之情況，則應自合併之日起1年內調整至符合規定。而證人即時任元京證公司總經理室企劃主管張財育於本院審理中證稱：規劃在94年底要完成把元大投信公司變成元京證公司的子公司，因元京證與復華金控合併後，一家金控只能留一家投信，而元大投信相關業務獲利經營狀況都比金復華投信好等語（見本院卷六第67頁背面、第68頁）；證人即時任元大投信公司之企劃主管、總經理室規劃主管之蔡惠微於本院審理亦證稱：因為上揭法令關係，我們建議在元京證公司與復華合併前，要將元大投信的持股適度的提高，我們每次開會會向董監建議，
1年內必須完成這個任務等語（見本院卷六第10頁）。②惟縱如上揭證人所證，元京證公司有增加元大投信公司持
股之必要，然於時間選擇上是否有立即於94年9月5日辦理移轉之必要性及急迫性，亦即，被告杜麗莊等於94年9月5日辦理交割移轉股權有無背信之意圖。查以，94年9月5日元京證公司甫取得元大投信公司百分之62.47的股權後，元大投信公司則旋於94年9月29日、30日2日之內，將旗下基金持有87.5億元之結構債移出至馬家投資公司騰達公司，業如上述，稽諸元大投信公司旗下基金持有之
87.5億元結構債移出至騰達公司既僅須2日時間，而元京證公司增購元大投信公司股權辦理交割之時間點，若係在元大投信公司旗下基金持有之結構債移出之後，元京證公司對於該部分結構債產生之損失即無庸依股東承損原則承損，則縱使被告杜麗莊等人於94年中已預計94年底完成元京證公司與復華金控之合併，亦預計於合併完成前增購元大投信公司股權屬實，馬家所有之元大投信公司股權當可於元大投信公司旗下基金持有之結構債移出之後，始辦理交割移轉至元京證公司，何以就此不為，反而於94年9月
5日於股權移轉後24日（即94年9月29日），旋即將元大投信公司旗下基金持有之結構債移出至騰達公司？而就客觀已發生之事實以觀，元大投信公司旗下基金持有之87.5億元之結構債係於94年9月29日、30日移出元大投信公司之基金，而斯時再辦理股權之交割，縱有被告等所辯「金控只能保留1家投信」、「合併前須辦理元大投信公司股權交易」之考量，本案於結構債移出後、與復華金控合併之前為股權之移轉，時間上至為充裕，本案在時機選擇上亦無於結構債移出前辦理股權交割之必要性及急迫性，而股權交易辦理移轉交割之時機，既事涉元京證公司對於未處理結構債發生損失時承擔損失基準即持股比例之計算，且涉及金額龐大，被告等人對此事實自無未予評估之可能，此由證人馬維欣於偵查中所證：「曹月清向我表示元京證公司增加元大投信公司的持股，剛開始我是反對…（問：你個人為什麼一開始反對？）因為我希望清清楚楚的，我不想在處理結構債過程當中，去出售股權」（偵卷二第
330頁）、「我反對元京證增加對元大投信的持股，我當時正好在處理結構債，不喜歡什麼事都在一起」（偵卷二第335頁），亦可佐之，是以，被告等人自有於董事會說明之義務，其等隱瞞未說明，復於董事會決議由董事長辦理股權移轉事宜時，被告杜麗莊復於94年9月5日辦理交割後，緊接由被告吳麗敏、被告林明義配合於94年9月29日、30日將元大投信公司旗下基金持有之87.5億元結構債移出至騰達公司，再由元京證公司融資為RS交易，就此時點之選擇以觀，益認被告杜麗莊等人對於移轉股權而轉嫁結構債損失之意圖至明，尚難以「元京證公司與復華金控公司合併在即，且合併後僅能保留一投信公司」而認被告杜麗莊等人未有損失元京證公司之意圖。
⑷綜上調查結果，被告馬志玲、杜麗莊於94年9月5日將馬
家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶持有元大投信公司股權交割移轉予元京證公司所有，就時間選擇上並無於結構債移出前辦理股權交割之必要性及急迫性，是其等自有將馬家（及其餘小股東不願承擔部分）就元大投信公司處理剩餘面額133.5億元結構債而需分攤之損失轉嫁予元京證公司之意圖，被告上開辯解，顯屬卸責之詞，難以憑採。⒉94年7月28日元京證公司董事會時，身為董事長之被告杜
麗莊、董事林明義、身為經理人之被告吳麗敏是否得因已委鑑價公司進行鑑價、有相關經理部門人員負責或金管會三大處理原則為公開消息，即可對其所悉之結構債處理、損失、分攤等事項免除說明之義務？是否與董事、經理人對元京證公司所負忠實義務有違？⑴按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務
；本法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事，公司之經理人，在執行職務範圍，亦為公司負責人，為公司法第23條第1項、第8條分別定有明文。次按董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意為之，亦為公司法第206條第1項所明定，可知身為公司負責人之各董事或經理人，係各自對公司負忠實義務及善良管理人之注意義務，而特定議案需經經理部門提案由董事會合議決定之目的，即係經由經理部門將所有與議案有重大影響之訊息加以揭露，再透過組成董事會之各董事，分別對外蒐集資訊、經由分析、相互討論、分享經驗以達降低理性盲點之產生並使公司決策減少發生錯誤之可能性，且在現代公司設計分層負責及專業分工之制度設計之下，除非有合理信賴之基礎，公司負責人並無引分層負責及專業分工之制度而免其責任之可能，惟公司負責人若就各該議案有超過實際承辦人之認知或明知實際承辦人之陳述有誤，卻又未提出補充說明、指正或提醒他人注意，任由他人在資訊不全或錯誤之情況下加以決策，亦難認得上開公司負責人對於實際承辦人之意見具有合理信賴之基礎。
⑵就本案而言，被告杜麗莊、林明義均為元京證公司之董事
、被告吳麗敏為元京證公司之經理人，而被告杜麗莊、林明義、吳麗敏於94年7月28日增購元大投信公司股權之前，即已得悉金管會三大處理原則，系爭48億元結構債之處理產生約7.76億元之損失，身為元大投信公司之大股東之一之元京證公司需按持股比例分攤上開損失，元大投信公司剩餘未處理面額133.5億元結構債，將來處理極有可能產生損失，若於本案增購股權交易後，元京證公司可能因增購之股權而增加分攤損失之比例，況結構債之處理係棘手問題，就整體金融情勢及市場利率狀況觀之，係處於不利情勢，難認有何樂觀發展，而元大投信公司旗下基金尚未處理之結構債金額高達133.5億元，相對本案股權交易總額上限為23億元，若上開結構債處理產生損失，則將影響重大，就本案增購股權而言，實屬一重大且需考慮之資訊，身為元京證公司董事之被告杜麗莊、林明義及身為元京證公司專業經理人之被告吳麗敏實難就上開各點推諉記憶不清、無法聯想以豁免其應提醒元京證公司董事注意之義務。又本議案雖先前曾送審計委員會審議通過，惟查，元京證公司財務部之被告陳麒漳既未實際參與結構債之處理，對於先前處理48億元結構債發生7.76億元損失並不知情，元大投信公司曹月清告知未處理結構債不會發生損失時，亦無從確實判斷，因此據以於審計委員會如此報告，而其餘之審計委員對於元大投信公司旗下基金持有結構債之處理情形，亦無所悉，是以，被告吳麗敏、林明義自不能援以「審計委員會已通過此項議案」而得以免除其等之說明義務。是被告杜麗莊、林明義、吳麗敏於94年7月28日董事會決議增購元大投信公司股權之前，未將其所知上情告知其餘董事，亦未就被告陳麒漳報告內容加以補充說明及指正，隱瞞股權交易增加分攤損失比例之事項，而使元京證公司董事會無從就增購元大投信公司股權之必要性或時機選擇判斷（如於元大投信公司基金持有之結構債移出後辦理過戶），亦無從就本案增購股權交易設下可免除增加分攤損失比例之交易條件，並因而照案通過，被告杜麗莊、林明義、吳麗敏實難引致遠財顧公司已鑑價、分層負責、專業分工等事由而免責，且均已各自違反對元京證公司所負忠實義務及善良注意義務，甚為明確。
⒊元京證公司是否因本案股權交易而受有損害（亦即被告杜
麗莊、馬志玲是否有犯罪所得）？損害金額為何？⑴本案元京證公司因94年9月5日增購股權交易案，合計增
加百分之62.47股權，而系爭87.5億元結構債之處理損失經元京證公司與馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶確定為6億2274萬460元等情，業如前述，元京證公司因本案股權增加而受有損害合計3億8902萬5965元（即因增購股權而增加分攤損失部分，計算方式詳如附表1編號1所示）。
⑵元大投信公司於94年10月間以特別盈餘公積及自有資金
處理如附表1編號2所示面額18億元、28億元結構債，合計產生2億6790萬2436元之損失，經元京證公司查核會計師以如附表1編號2所示加權平均方式在帳上予以認列，元京證公司就此部分損失合計分攤1億1128萬6671元，業如前述，以此數與元京證公司僅需以持股比例百分之20.72認列之金額相減，元京證公司因增購股權交易而受有5577萬7287元之損害（即因股權增購而增加分攤損失部分，計算方式詳如附表1編號2所示）。
⑶綜合上述，元京證公司因本案股權交易合計受有4億4480萬3252元之損害（計算方式詳如附表1所示）。
⑷另本案雖有如附表4編號7所示交易回填3億6508萬6490
元之債券交易，然此部分回填原因，係因應金管會金檢並就元京證公司分攤損失之比例有意見後所為之調整，並不影響前已造成如附表4編號4所示元京證公司按持股比例百分之83.19分攤系爭87.5億元結構債之損害之結果發生，並此敘明。
⑸被告杜麗莊、馬志玲辯稱：元京證公司因處理本案結構債
而有獲利，且元大投信公司乃金雞母，每年配發鉅額股利，元京證公司自本案股權移轉後，受有鉅額之股利，元京證公司自未受損害云云。經查：
①本件元大投信公司旗下基金持有之結構債處理結果，最終
仍係虧損，並未獲利，元京證公司因本件移轉股權，而需分擔結構債處理之損失，業據本院調查說明如前，被告此部分辯解尚不可採。
②元大投信公司於95年起固有獲利，元京證公司並因而配發
股利如被告等人所辯，惟本件致遠財顧公司之鑑價報告所引用元大投信公司財務預測資料所載自95年起每股獲利預測數為4.75元、5.03元、5.22元，合計15元；事後元大投信公司提供資料各年度每股獲利實際數為1.56元、4.15元、8.3元，合計14.01元，亦有元大投信公司於98年2月13日函覆資料（見偵卷五第149頁、第269頁）在卷可參，可見元大投信公司事後於95年起至97年之獲利情況已為鑑價報告鑑價時所考慮，並無從引為元京證公司增購本案元大投信公司股權而未生損害之依據。況且，本案被告等人之背信行為，乃在元大投信公司尚有133.5億元之結構債未處理，即於此際移轉股權以轉嫁馬家原應承擔之損失至元京證公司，被告若係於結構債移出元大投信公司後，始辦理股權移轉，自不會有生損害（且時程上對合併金控公司亦無妨礙）又可獲致配發股利，是以，可知，元京證公司是否因本案股權移轉而獲配股利與因本案犯行而受有損害之判斷亦無涉，被告所辯尚非的論。
㈥被告馬志玲就本案是否與其餘被告有犯意聯絡及行為分擔？
本案被告馬志玲、杜麗莊於94年初，經證人馬維欣報告業已知悉金管會三大處理原則，並分別委由證人楊豪、被告林明義、被告吳麗敏統合馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶及元京證公司債券部協助處理元大投信公司旗下基金持有之結構債，且於處理之初業已確立由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶先行承接所有損失及結構債，事後再由元京證公司按持股比例分攤損失之處理原則。而被告馬志玲於94年
5月間，業已自證人楊豪、馬維欣處分別得悉系爭48億元結構債之處理產生約7.76億元之損失、除元京證公司以外之其餘股東均無分攤損失之意，被告馬志玲並有表達將由馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶承擔其餘股東應分攤損失之意，另元京證公司縱因有與復華金控合併，而有增加元大投信公司股權之計畫，其於時程之選擇上當可於剩餘之元大投信公司旗下基金之結構債移出後，再為辦理股權交割，尚無立即辦理股權移轉之急迫性，而被告馬志玲、杜麗莊為圖將馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶就元大投信公司處理剩餘面額133.5億元結構債而需分攤之損失轉嫁予元京證公司，始由被告馬志玲透過被告杜麗莊向李雅彬釋出有意出售股權之訊息，經本院認定如前所述，是自堪認被告馬志玲與本案被告杜麗莊、吳麗敏及林明義有共犯上揭董事、經理人背信犯行之犯意聯絡及行為分攤。
㈦結論：
綜上所述，本件事證業已明確，被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義就上揭事實有董事、經理人背信之犯意聯絡及行為分擔犯行，堪以認定，應依法論科。
五、併此敘明部分：㈠就如附表3編號1至26所示部分與檢察官起訴書所載數據（
見起訴書第15頁倒數第11行起至第16頁第10行止）並不相符，其中如附表3編號1至5部分，起訴書所載數據漏未計算RS利息支出；如附表3編號6至26部分，起訴書所載數據數字計算錯誤，經核對卷內資料後，應更正如附表3編號1至26所示。
㈡起訴書認係張立秋為使系爭87.5億元結構債不繼續停留在元
京證公司帳面並因而產生評價損失、影響其個人績效，遂指示被告吳麗敏協調被告林明義於94年12月29日為如附表4編號5所示之交易部分（即起訴書第19頁第6行以下），惟如附表4編號3至5所示之交易係基於提高騰達公司融資額度、使系爭87.5億元結構債於94年度不掛列在元京證公司帳上及分攤系爭87.5億元結構債之損失之目的，而由不知情之證人葉隆賢事先計畫1次製作3次交易細節，再由不知情之被告曾鴻展下單完成交易等情，業經證人葉隆賢、被告曾鴻展、吳麗敏、林明義、張立秋於原審審理中結證明確可按，且有製作日期均為94年12月23日而交易日期分為94年12月27日、同年月28日、同年月29日之元大投信債券投資公司賣斷損益單、元大投信債券債券部賣斷損益單（見偵卷六第260頁、第270頁、第271頁）在卷可佐，自堪信上開事實為真實，起訴書前開認定，核與事實並不相同，尚難憑採。
㈢起訴書認如附表4編號6所示交易（即起訴書第19頁倒數第
7行部分），騰達公司獲利2954萬7097元、元京證公司受有
1億1122萬300元損失部分。經查：元京證公司因如附表4編號3至5所示之交易而支付予騰達公司之款項5億1681萬
918元，元京證公司按持股比例百分之83.19分攤系爭87.5億元結構債之損失業已完足，而元京證公司就系爭48億元結構債所應分攤之損失約1.6億元，亦僅累計分攤5640萬5054元（即如附表2①至④所示金額合計，亦即如附表3所示債券交易），業如前述，是元京證公司因如附表4編號6所示之交易而支付予騰達公司之款項2751萬5082元，自係用以分攤系爭48億元結構債部分之損失。而檢察官於起訴書認騰達公司獲利2954萬7097元部分，漏未扣除騰達公司因RS交易應支付之利息203萬2015元，併予敘明之。至於元京證公司因買進如附表4編號6所示面額20億元結構債，造成帳面持有成本高於市價1.11億元部分，此僅為帳面列帳之問題，將來是否實現並不確定，帳面評價損失將可能因之後各年度金融情勢變動而異其評價數額，甚或調整為正數，騰達公司復未取得超過2751萬5082元之款項，是自難認定上開1.11億元為元京證公司分攤損失之部分或元京證公司就上開部分受有實質上之損失，是檢察官起訴書上開認定，當屬誤會，亦附此敘明。
㈣另金管會101年11月30日金管證券字第0000000000號函檢送
金管會95年11月15日對元京證公司購買元大投信公司股權案及投信公司持有結構債有作成「糾正」結論相關資料，其中關於金管會及其相關部門之「檢查意見」（見本院卷六第23
6頁以下），核屬該會之判斷意見，尚非原始證據，對於本案犯罪事實有無之判斷無涉，併予敘明之。另證人許德南於本院審理中所證是否出售元大投信持股之考慮等證詞，亦核與本案犯罪事實成立與否無涉，亦併予敘明之。
參、論罪部分：
一、比較新舊法：㈠刑法部分：
查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效，新修正之刑法就共同正犯之規定，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」；就刑法第59條之酌減其刑之規定，由「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀『顯』可憫恕，『認科以最低度刑仍嫌過重』者，得酌量減輕其刑」，因就本案被告刑之輕重均無影響，是應直接適用修正後之規定。
另就被告馬志玲部分，修正後之刑法第31條第1項，規定無身分之人與有身分之人共犯因身分或其他特定關係成立之罪時，無身分之人得減輕其刑，經比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效後之規定對於被告馬志玲較為有利，依據修正後刑法第2條第1項後段之規定，即應適用95年
7月1日修正生效後之上開刑法規定，合先敘明。㈡證券交易法部分：
證券交易法第171條亦於被告行為後，歷經多次修正，茲比較新舊法如下：⑴95年5月30日修正公布，自00年0月0日生效施行，係將該條第3、4項後段規定就因此所查獲之人之用語，由修正前之「其他共犯」修正為「其他正犯或共犯」，以求明確化，此部分之修正僅為文字、文義之修正，無關成立該條犯罪內容之實質之變更，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更。⑵99年6月2日係配合證券交易法第15
5條第2項之增訂而修正第1項第1款，與本案適用無關。⑶101年1月4日修正，同年月6日施行之證券交易法第171條，第1項第3款修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰」。另配合增訂第3項之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之序文規定修正為「犯第
1項至第3項之罪」。是第1項第3款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法律，以適用修正後之規定，對被告較為有利。⑷綜上，經綜合證券交易法修正前後之整體比較，依修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，依101年1月4日修正後證券交易法第171條之相關規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用101年1月4日修正後之證券交易法規定。
二、適用法律部分：㈠核被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義所為，均係犯證券
交易法第171條第1項第3款、第2項之董事、經理人背信而犯罪所得超過1億元之罪名。
㈡原審雖認被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義所為，另有
成立證券交易法第171條第1項第1款（違反第20條第1項）、第2項之證券詐欺而犯罪所得超過1億元之罪名（按檢察官於起訴書未認定此部分之罪名）。惟按參諸證券交易法第20條立法意旨係謂，已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，有詐欺及背信之行為，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲罰，可知證券交易法第20條規定之立法規範在於禁止詐欺「社會投資大眾」，並以之作為加重刑罰之理由，承此證券交易法第20條所規範之客體即應以「公開發行之有價證券」為限，始符合立法意旨。次觀以證券交易法第20條文義及體系解釋，其謂「有價證券之募集、發行、私募或買賣」，於法條體系編排上，係採同質行為並列規範之立法技術，而募集、發行、私募三者行為之客體均為「公開發行有價證券」，則以體系解釋，「買賣」之行為客體自應限於「公開發行有價證券」之情形。而被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義所為事實欄所示行為買賣標的係元大投信公司之股份，而元大投信係一未公開發行之股份有限公司，則被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義如事實欄所示之行為，尚無證券交易法第20條規定之適用，從而，亦無從以證券交易法第
171條第1項第1款、第2項之罪名相繩，併予敘明之。㈢被告馬志玲於本案經過期間，並未在元京證公司擔任任何職
務，與擔任元京證公司董事長之被告杜麗莊、擔任董事之被告林明義、擔任經理人之被告吳麗敏所為，有犯意聯絡及行為分擔，分為修正後刑法第31條第1項前段、刑法第28條所定之共同正犯。又被告馬志玲乃本案重要之決策者及關鍵人，且為本案犯行實際獲利之人，是爰不適用刑法第31條第1項後段規定減輕其刑，併予敘明。
㈣被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義利用不知情之張立秋
、陳麒漳、李雅彬、張清棟、朱郁苓、葉隆賢、曾鴻展、真實姓名年籍不詳之元京證公司人員，分別完成如犯罪事實欄所為之行為，為間接正犯。
㈤被告吳麗敏為元京證公司之受僱人，被告林明義係受被告馬
志玲委任而代為處理馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶之相關事宜並出任元京證公司董事，被告吳麗敏、林明義均係囿於元京證公司董事長即被告杜麗莊及被告馬志玲有意出售股權，而於本案增購元大投信公司股權之過程中，分別為如犯罪事實欄之違背職務行為，然其自身均未因本案犯行而獲得任何實際上之利益，經斟酌全案情節，倘處以證券交易法第171條第1項第3款、第2項之最輕本刑即有期徒刑7年，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告吳麗敏、林明義本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，分依修正後刑法第59條規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、撤銷此部分判決（即被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義部分）之理由：
㈠原判決對被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義所為犯行論
罪科刑，固非無見，惟查：⑴核被告4人所為，與證券交易法第171條第1項第1款（違反第20條第1項）、第2項之證券詐欺罪而犯罪所得超過1億元之罪名並不該當，惟原判決認被告成立此項罪名，且與證券交易法第171條第1項第
3款、第2項之罪名，有想像競合犯關係，依修正後刑法第55條之規定從較重情節論以一證券詐欺罪，即有違誤。⑵承前，原判決認「檢察官起訴被告違反證券交易法第171條第
1項第2款、第2項之非常規交易且犯罪所得超過1億元之罪名有誤，被告應係犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之證券詐欺且犯罪所得超過1億元之罪」，而援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，此部分亦有違誤。⑶原判決認被告杜麗莊、馬志玲另有操縱鑑價取得顯較元大投信公司合理股價為高之評價區間，而以較高股價購買，而使被告杜麗莊、馬志玲獲得股價高估後之不法利益，致生損失元京證公司之事實，併認此部分與上揭論罪科刑部分有事實上一罪關係，惟此部分經本院審理後尚不能證明之（詳後被告杜麗莊、馬志玲之不另為無罪諭知部分及被告陳麒漳無罪部分之理由），原判決此部分認事用法均有未合。⑷原判決認被告杜麗莊、吳麗敏及林明義另犯連續修正前商業會計法第71條第1款、第5款之明知不實事項填製會計憑證、記入帳冊，使財務報表發生不實結果之罪，然此部分經調查結果尚不能明之，此部分尚有未合（理由詳如後不另為無罪諭知部分之說明）。⑸又被告張立秋、陳麒漳被訴部分不能證明之（詳後說明），原判決認被告張立秋、被告陳麒漳與被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義成立共同正犯，亦有違誤。
㈡被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義否認犯行而提起上訴
，其上訴所執之各項辯解，業據本院逐一調查並說明不採之理由，其否認犯行固無理由，而檢察官上訴主張被告吳麗敏、林明義及被告曾鴻展於偵查中供稱：94年12月29日之交易係「還原交易」，而之前同年月27日、28日之交易係為分擔損失，詎其等於審理後翻異前詞供稱：同年月27、28、29日之3次交易係早於同年月23日即已事先決定，29日之交易非還原交易，該3日之交易係為達成附條件買回交易目的而進行，原審未詳予就檢察官於原審所提論證以說明取捨心證依據，且未傳訊 陳世寬 律師逕採其等於原審之翻供證述，理由不備等語，惟查，檢察官所認「94年12月29日之交易係還原交易」為原審及本院不採之理由，業據本院說明如前，況且，被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義有上揭事實欄所述之董事、經理人背信犯行，業據本院認定如前，是以，檢察官所提之上訴理由，並無礙於被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義犯行是否成立或者罪責之輕重，另檢察官上訴後經本院當庭確認檢察官並不聲請傳喚陳世寬律師，而陳世寬律師之待證事實（是否教唆證人證詞）與本案事實之認定雖有關連性，惟尚無必要性，是本院亦不再依職權傳喚之，併予敘明之，綜上，檢察官及被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義之上訴均無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分即被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義部分撤銷，另為適法之判決。
二、量刑之理由：爰審酌被告杜麗莊、吳麗敏、林明義均無前科，素行良好，惟於原審、本院審理中均否認犯行，甚於偵查中有一同為不實陳述之情況發生，犯後態度難認良好，另參以被告馬志玲身為元京證公司之創辦人、被告杜麗莊身為元京證公司之董事長，竟罔顧元京證公司之利益，意圖將馬家投資公司、馬家實際控制人頭帳戶所承擔結構債損失轉嫁元京證公司而以對元京證公司董事會隱瞞重要交易事項及違背職務之方式完成本案股權交易，使元京證公司因而受有如附表1所示之損害，且就本案而言，被告馬志玲係最重要之決策者及關鍵人；被告吳麗敏、林明義則分為元京證公司之高階經理人或董事，本應依據對於元京證公司所負之忠誠義務善盡職責，但卻在執行職務時，因得悉被告杜麗莊、馬志玲有意出售元大投信公司股權以轉嫁結構債之損失予元京證公司，竟違背職務而共同對元京證公司董事會隱瞞重要交易事項而為違背職務之行為，導致元京證公司受有上開損害，分析被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義參與本案之程度及所為犯行惡性程度，以被告馬志玲惡性最重、被告杜麗莊居次，被告林明義次之、被告吳麗敏則居最末，再參以元京證公司本因被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義之本案犯行受有4億4480萬3252元之損害，被告杜麗莊、馬志玲並因而受有等額之款項及利益等情狀，認公訴人就被告馬志玲、杜麗莊各求處有期徒刑10年，被告吳麗敏、林明義各求處有期徒刑8年之刑，實嫌過重，爰分別量處如主文第2項至第5項所示之刑。
又被告杜麗莊等4人所犯之罪雖在96年4月24日以前，然宣告刑均已逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，均不予減刑，附此敘明。參諸被告等人行為後證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」則違反證券交易法第171條第1項至第
3項犯行之犯罪所得，須先發還被害人、第三人或應負之損害賠償金額後，尚有餘額，並以屬於犯人所有者為限，始得沒收。是本院認被告等人就此部分之不法獲利，既有應發還犯罪被害人之情，當以不沒收為宜，自不予以宣告沒收。
伍、不另為無罪之諭知部分：
一、被訴以較高之股價價格購股之違背職務部分：公訴意旨另以：被告杜麗莊、馬志玲與被告陳麒漳基於犯意之聯絡，由被告陳麒漳要求不知情之財務顧問公司配合而操縱取得顯較當時元大投信公司合理股價為高之一組企業評鑑價格區間，用以掩飾被告馬志玲家族與被告陳麒漳談妥之每股交易價格合理性（含尚未發放93年度股利，每股約60元），作為元京證公司購價，元京證公司即於94年9月5日以總價（含稅）22億524萬3417元，購入3868萬8481股之元大投信公司股票，而其中屬馬家合計約19.61億餘元，被告馬志玲、杜麗莊藉此從中獲利3億0976萬7247元，並致生損害於元京證公司達3億4819萬6329元，因認被告杜麗莊、馬志玲就此部分與被告陳麒漳共同涉有證券交易法第171條第1項第3款之罪嫌。然查，此部分公訴意旨經調查結果尚不能證明之，即不能證明被告杜麗莊、馬志玲此部分犯行，其理由詳如以下「乙無罪部分、貳被告陳麒漳之被訴股權交易價格部分」，於此不再贅述，而公訴意旨既認此部分若成立犯罪與前揭論罪科刑部分，有事實上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
二、被訴非常規交易及會計不實部分：㈠公訴意旨另以：被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義（暨
無罪部分之被告張立秋、陳麒漳）就如附表3、附表4編號
3至6所示分攤損失債券買賣交易，涉嫌證券交易法第171條第1項第2款、第2項之非常規交易且犯罪所得超過1億元之罪等語。
㈡按有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併
科1000萬元以上2億元以下罰金：二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5億元以下罰金，證券交易法第171條第1項第3款、第2項分別定有明文。經查：如附表3、附表4編號3至6所示之債券交易目的，係按金管會指示移出結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則而進行元大投信公司股東間即馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶與元京證公司之間分攤損失等情，業如前述，亦與檢察官起訴書所載情節相符，然元京證公司就系爭48億元結構債損失分攤之比例為百分之20.72、就系爭87.5億元結構債損失分攤之比例為百分之83.19，元京證公司於股權交易後就系爭48億元結構債及系爭87.5億元結構債之處理損失應分攤6億7889萬5784元（計算式詳如附表5所示），亦經本院認定如前，依據本案如附表5編號3所示之計算資料，於95年1月間如附表3、附表4編號3至
6所示之債券交易後，元京證公司實際分攤額度為6億73萬1054元，是尚難認如附表3、附表4編號3至6所示之債券交易足使元京證公司產生重大損害，亦難認被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義（暨無罪部分之被告張立秋、陳麒漳）有何為自己及第三人利益之不法意圖。綜合前開規定及說明，上開二部分既不能證明被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義（暨無罪部分之被告張立秋、陳麒漳）犯罪，然因公訴人認被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有一罪關係，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。
㈢至被告杜麗莊、吳麗敏、林明義就此部分以債券交易分擔元
大投信公司旗下基金持有之結構債之損失，是否有違反商業會計法第71條第1款、第5款（或違反證券交易法第20條第
2項）之情事（按檢察官於起訴書並未認定被告此部分涉有上揭罪名；惟原審判決則認定被告杜麗莊、吳麗敏、林明義另犯修正前商業會計法第71條第1款、第5款之罪名，是本院就此部分調查結果併予敘明之）？經查：
⒈本件被告吳麗敏、林明義統合元京證公司與馬家投資公司
、馬家實際控制人頭帳戶以如附表3、附表4編號3至7所示之債券交易方式，進行本案結構債處理損失之分攤及回填，並由元京證公司將如附表3、附表4編號3至6所示之金額支付騰達公司，如前所述，惟查，元京證公司就此部分債券交易，雖屬人為作價，惟相關之債券交易事實上確均有所交易，元京證公司將該等營業交易事實，填載於相關元京證公司買賣斷成交單、債券交易給付結算憑單暨交付清單、債券買、賣斷確認書，尚難認有填載不實會計憑證、記入帳冊之情。
⒉至元京證公司以債券交易之方式分擔對元大投信公司投資
損失，而未列營業外損失，是否有違公認之會計原則，而有財務報表不實。查證人即元京證公司94年度財務報表之簽證會計師張明輝於偵查中證稱：「被投資公司若事業產生大幅虧損，投資公司若願意救助，方式包括出資彌補虧損、增資、借款、背書保證，實務運作上至少有這4種方式，但不以這4種方式為限」等語（見偵卷二第94、95頁），證人張明輝於本院審理中繼而詳稱：「所謂不止這幾種方式，舉例要根本解決問題，一般而言會比較慢，例如救助公司將資源移到被救助公司，時間會比較久，也比較間接；最快、最直接的就是把虧損公司產生虧損的資產按買進時的價格買下」等語（見本院卷六第147頁）。至於購買被投資公司資產如何認列會計項目，證人張明輝於本院證稱：「出資彌補虧損是業外損失，但如果不是用出資來彌補虧損，而是透過其他辦法，那在會計科目就不一定是業外損失，以元京證來說，因為買賣債券是它的經營項目，如果元京證透過買賣債券的方式來彌補這個虧損，因為這個交易是元京證的業內行為，所以在會計科目上就會歸為業內，如果去買不動產有損益，因為這不是其本業，所以是業外行為」等語（見本院卷六第146頁背面、第148、148頁背面、第149頁），證人張明輝於偵查雖證稱：「就元京證公司因身為元大投信公司股東而需分攤結構債處理損失部分，在會計科目上應列為業外損失，因這筆損失並非經營本業產生，性質跟投資損失相近。」，惟證人張明輝於本院亦證稱：伊上揭證稱是指一般情形，稽諸證人張明輝於偵查中確實亦同時緊接證稱：「但如果不是循直接出資去彌補損失，而透過其他交易方式，則在會計科目上就不見得會當作業外損失」（見偵卷二第94頁、本院卷六第148頁背面），核與其於本院所證意旨相符。此外，證人即元京證公司94年度財務報表之協同簽證會計師黃金澤於本院亦證稱：「若直接循出資方式彌補虧損，這部份損失應該放在業外，但如果是循其他交易方式進行，就要看其他交易的形式來決定是放在業內或業外，無法一概而論」等語（見本院卷六第193頁背面）。而本件檢察官就此部分事實，於起訴書之事實並未認有何違反公認之會計原則，亦即未認有何違反商業會計法第71條（或證券交易法第20條）之事實，於所犯法條欄亦未認有違反上揭罪名（僅認涉犯非常規交易），是以並未提出任何證據說明，而原審逕援證人張明輝「部分」之證詞，而未審酌其證詞全面意旨，逕據以認定被告杜麗莊等人「將分攤損失隱藏在例行營業債券交易內，有違公認會計原則，並使財務報表發生營業外支出減少、持有債券成本增加、附賣回債券投資增加不實結果」，其認定基礎即有可疑。
⒊再者，金管會於94年間對於債券型基金處理所揭示之三大
原則，關於損失不可以由投資人理賠及有損失應由投信公司大股東承擔，乃悖於一般情形之特殊法律關係，是以，股東應如何承擔損失，在不違背法令之情形，自應賦予股東較具彈性的作法，徵以證人李賢源於原審審理中結證稱：專案小組會議期間，不曾討論過投信如何分攤損失之問題，而在處理過程中，若有違反法令部分，本來就不可作，一定是要灰色地帶，例如過水，至於用債券交易低賣高買方式來分攤損失這個部分並不知情，應該不會到金管會來等語（見原審卷三第124頁），亦同意旨，而本件檢察官既未提出任何事證證明此部有會計憑證不實或財務報表不實之事實，尚難認被告杜麗莊、吳麗敏、林明義此部分另犯商業會計法第71條第1款、第5款（或證券交易法第
171條第1項第1款之違反第20條第2項）之罪，而檢察官於起訴書既未認此部分涉犯上揭之罪名，而此部分若成立犯罪與上揭論罪科刑部分，應有裁判上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知，亦併予敘明之。
乙、無罪部分：
壹、上訴駁回─被告曾鴻展部分：
一、公訴意旨略以：被告曾鴻展參與本案股權交易及如附表3、附表4編號3至6所示債券交易分攤損失，因認被告曾鴻展就上開部分涉嫌與其餘被告共犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項非常規交易、董監背信而犯罪所得超過1億元之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。
三、檢察官起訴引用之證據資料，詳如起訴書所載。
四、訊據被告曾鴻展堅決否認犯行，並辯稱：伊並未參與處理本案結構債、股權移轉之過程，伊僅係按照吳麗敏之指示完成如附表3、附表4編號3至6所示之下單行為，而如附表4編號3至5所示之交易，係由元京證公司之財工人員葉隆賢
1次算出3日之下單細節資料，再由伊1次下3天之交易單，伊下單時並未詢問吳麗敏如附表4編號3至5所示交易目的為何，且伊也沒有完整的資料，只有片段資料，並不知道交易是否會使元京證公司虧損。至於偵查中之所以陳稱曾回答如附表4編號3至5所示交易非1次下單，如附表4編號
5所示交易係因張立秋生氣才作回，且伊經詢問吳麗敏得悉相關債券交易目的在於分攤損失，係因伊與陳世寬律師第2次見面時，律師要伊說如附表4編號3至5所示交易為吳麗敏作錯了，伊想整件事跟伊沒什麼關係就聽律師的好了，伊承認之前在偵查中係作偽證等語。
五、經查：如附表4編號3至5所示之交易係由證人葉隆賢事先
1次計算並由被告曾鴻展1次下單完成交易等情，業經本院認定如前所述，而就被告曾鴻展上開敘及並非因被告張立秋生氣始作回，係因按照律師建議而為相關陳述等部分，核與被告吳麗敏、杜麗莊、張立秋於原審審理中結證證言亦均相符，可知被告曾鴻展於原審審理中改稱前詞並非無據，另遍觀檢察官起訴所引用之證據資料，並無證據資料顯示被告曾鴻展參與本案增購股權交易，亦無其他證據資料足佐被告曾鴻展知悉金管會揭示之結構債處理三大原則、本次股權交易將使馬家原應承擔結構債之損失轉由元京證公司承擔等情，是縱被告吳麗敏曾經告知「交易係為分擔結構債損失」此泛泛之語，在被告曾鴻展未詳悉其他事實之情況下，實難徒憑其依被告吳麗敏指示下單為分擔損失之交易，對於被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義上揭事實欄所示犯行，有何參與分工之行為，是本案實難認被告曾鴻展與被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義部分有何犯意聯絡或行為分工。
六、綜上所述，由公訴人所提出之證據及於本院審理中顯現之相關證據，均無法證明被告曾鴻展與其餘被告共犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項非常規交易、董監背信而犯罪所得超過1億元之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告曾鴻展犯罪，即應為無罪判決之諭知，以免冤抑。
七、原審審理後認不能證明被告曾鴻展犯罪，而為無罪判決之諭知，其認事用法尚無違誤，檢察官提起上訴，上訴意旨略以：被告曾鴻展及吳麗敏、林明義於偵查中供稱：94年12月29日之交易係「還原交易」，而之前同年月27日、28日之交易係為分擔損失，詎其等於審理後翻異前詞供稱：同年月27、
28、29日之3次交易係早於同年月23日即已事先決定，29日之交易非還原交易，該3日之交易係為達成附條件買回交易目的而進行，原審未詳予就檢察官於原審所提論證說明取捨心證依據，逕採其等於原審之翻供證述，理由不備，而此部分涉被告曾鴻展是否共犯本罪，爰提起上訴，撤銷改判被告曾鴻展有罪等語。惟查，本件檢察官咸未提出任何事證證明被告曾鴻展有參與本案增購股權交易，亦無其他證據資料足佐被告曾鴻展對被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義如事實欄所示犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，亦即並未有任何證據證明被告曾鴻展犯行，原審為被告曾鴻展無罪之判決，並無違誤，檢察官上訴復未提出其他事證以證明之，上訴無理由，應予駁回。
貳、被告張立秋部分：
一、公訴意旨略以：被告張立秋於94年間為元京證公司總經理（兼元宏投資股份有限公司法人董事代表），因聯合投信事件造成證券投資信託公司債券型基金規模縮減，斯時全體投信業仍有數千億元之結構式債券亟待處理下，短期內勢必影響投信業之可能獲利與經營風險；加以，於94年5月4日至11日處理元大投信公司基金48億元之結構債，產生7.76億元之損失，故如依此進程持續處理元大投信公司債券型基金所餘之結構債，被告馬志玲、杜麗莊所應擔負之損失金額將極其龐大。被告張立秋為使被告馬志玲、杜麗莊減輕因持有元大投信公司百分之53.88股權所應分擔處理結構式債券之損失，乃與被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義等共同基於意圖為自己或第三人之利益，以及損害上市公司元京證公司利益之犯意聯絡，刻意隱瞞元京證公司董事會有關元大投信公司處理結構式債券所已經造成及其後次第可能產生之虧損，而未於元京證公司審計委員會與董事會主動將元京證公司協助元大投信公司處理結構式債券已產生之虧損數額、元京證公司可能與應分擔之比例，以及所餘結構式債券未來之處理風險等資訊予以揭露和提出，並規避會計常規之轉投資損失認列原則與元京證公司董事會之監督，而由元京證公司買入馬家投資公司及馬家實質人頭帳戶持有之元大投信公司股權方式，作為事後被告張立秋、被告杜麗莊與吳麗敏等擬議由元京證公司依較高之元大投信公司持股比例進行分擔虧損之出帳依據。其間，被告張立秋與被告馬志玲、杜麗莊，默由被告吳麗敏與被告林明義等人共同配合安排元京證公司與馬家投資公司及馬家實質人頭帳戶，以人為作價之間接方式，就部分結構債、公債或公司債為低賣高買、買賣斷當沖或高價買入等不合營業常規交易，而使元京證公司為不利益之交易，藉此共同將被告馬志玲、杜麗莊因持有較高之元大投信公司持股，所應擔負之出清處理結構式債券損失套予元京證公司承擔，並致元京證公司遭受重大損害，因認被告張立秋涉有（與前揭論罪科刑之被告杜麗莊、馬志玲等共犯）證券交易法第171條第1項第2款及第3款、第2項之非常規交易及經理人背信其犯罪所得達新台幣1億元以上。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第1831號、32年度上字第67號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告張立秋否認有非常規交易及經理背信犯罪所得達新台幣1億元以上之事實，辯稱：本件股權交易是總經理室評估後，認為元京證公司有購買元大投信公司股權之必要，伊相信總經理室之專業評估，認為購股對元京證公司為正面，之後由致遠財顧公司專業鑑價，再經審計委員會、董事會通過，層層把關而通過，且本案將結構債移出元大投信事宜之處理，係由債券部吳麗敏受任為之，依元京證公司債券部之分層負責權限，就1百億元以下之債券交易本無須簽給總經理知悉，伊直至94年12月間，才確知CBO無法順利發行、提前處理結構債會產生損失，自無法於94年7月份即向董事會提出報告；另伊就債券部94年6月29日之元大投信處理結構債損益評估報告得悉者，乃處理48億元之結構債產生之損失由馬家分擔，且剩餘尚未處理之結構債計劃以發行CBO方式處理，亦不致發生損失，其結論明載：「元大投信之結構債損益對其公司價值應無減損之虞」，伊自無從認知結構債處理對元京證公司有損，另就被告吳麗敏於94年8月22日處理結構債之簽呈，因伊是日出國，未曾於該簽呈批示意見，事前自毫無所悉等語。
四、經查，被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏及林明義固有上揭背信之事實，惟就被告張立秋部分，應審酌者，乃被告張立秋於本件股權交易評估及決議期間，對於元大投信公司旗下基金持有之結構債已處理部分已生7.76億元之損失、未來處理極可能發生損失之風險是否知悉，是以，被告張立秋於元京證公司審計委員會及董事會未予說明上揭事實，是否出於刻意隱瞞，而其同意本件股權交易，是否係在知悉上揭事實的情況下，出於為馬家利益之意圖，而與被告杜麗莊等人出於背信之犯意聯絡，厥為被告張立秋部分所應審酌者。經本院調查結果：
㈠聯合投信事件後，金管會於94年2月20日指示各投信公司於
出清處理結構債時須符合法令、不可讓基金投資人受損、若有損失由投信公司股東承擔之三大處理原則，且要求各投信公司將其旗下債券型基金所持有之結構債儘速移出，而元大投信公司於94年初旗下基金持有面額276.9億元之結構債，元大投信公司董事長馬維欣知悉金管會三大處理原則，即指示元大投信公司債券部門及委請元京證公司風控長林則棻進行設算，得悉上開結構債若即時出清將有10餘億元之虧損，馬維欣乃將上開金管會三大處理原則及可能虧損10餘億元之訊息轉告被告馬志玲、杜麗莊，被告馬志玲、杜麗莊遂分頭委請楊豪、被告林明義與被告吳麗敏統合馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶、元京證公司債券部來協助處理上開結構債事宜，業如上述，而就此階段，均無證據證明被告張立秋有介入處理元大投信公司旗下基金持有之結構債事宜，亦無證據證明被告張立秋知悉「經設算結果上開結構債即時出清將有10餘億元之虧損」之情，又被告張立秋雖知悉債券部門之被告吳麗敏有協助處理結構債事宜，然全案亦無證據顯示被告吳麗敏協助處理結構債後或至金管會開會後，有向被告張立秋報告相關事宜，合先敘明。
㈡又檢察官於起訴書援引（非供述證據編號12）94年6月29日
之元大投信處理結構債損益評估報告，作為認定被告張立秋犯行之證據，經查：
⒈被告張立秋於94年6月因元京證公司欲增購元大投信公司股
權，為應付其他審計委員會或董事會成員可能詢及處理結構債對增購元大投信公司股權之可能影響，乃要求被告吳麗敏針對處理結構式債券之相關經過提出報告，被告吳麗敏乃指示不知情之元京證公司債券部協理麥煦書於94年6月29日提出「元大投信處理結構債損益評估報告」，業據證人即共同被告吳麗敏、證人麥煦書證稱在卷，復有94年6月29日之元大投信處理結構債損益評估報告在卷可稽（偵卷六第290頁），然觀以上揭評估報告，對於已處理143.4億結構債部分記載：「20億元部分，處理方式賣斷，獲利600萬入基金淨值。26億元部分，處理方式債券分割，PO基金買回。97.4億元部分（即含48億元部分），處理方式CBO1，大股東自行吸收損失」，可知，雖就97.4億元部分之處理有發生損失，惟損失金額並未記載之，是以自無從認定被告張立秋依上揭評估報告知悉就已處理面額48億元之結構債發生損失達「7.76億元」之事實，況且，被告張立秋既未參與上揭結構債之處理，是否得以判斷已處理之結構債發生「嚴重」虧損之情，要難遽認之。
⒉再者，被告吳麗敏指示麥煦書撰寫之上揭評估報告就未處理
之結構債及對元大投信公司之公司價值影響之結論記載「現剩餘結構債133.5億元部分，計劃以購買國外高票面利率債券作為債券證券化之資產池，增強債券收益率，利用發行
CBO方式處理，並由投資公司購買次順位債券，承受其信用風險。結論、目前元大投信結構債券處理已達百分之51，剩餘部分計劃以發行CBO方式處理，若CBO於94年12月順利發行，元大投信之結構債券將處理完畢，因此元大投信之結構債券損益對其公司價值應無損失之虞」，亦明確記載上揭結論，而被告張立秋既未親自參與上揭結構債處理事宜，而本件亦全無事證證明被告吳麗敏或其他人有將處理結構債之經過報告予被告張立秋，再者，被告張立秋於本案之前雖曾任職財政部台北市國稅局、財政部證管會、大華證券總經理，然就其未處理之結構債事宜，雖其當時任職元京證公司之總經理，其是否有足夠專業知識及足夠之數據資料以判斷被告吳麗敏所指示撰寫之上揭評估報告有扭曲隱匿實情？是否得以判斷元京證公司增購股權將承擔處理結構債所生損失？遽難認定之。承上調查結果，檢察官於起訴書援引上揭評估報告而認「本報告顯係被告張立秋準備用以混淆審計委員會、董事會提出對元大投信公司購股價格質疑時所用」云云，亦無從認定之。
㈢檢察官於起訴書另援引（非供述證據編號14、15）元京證公
司第1屆第13次審計委員94年7月20日之會議議程、出列席簽到表、議事錄、審計委員會議手冊及元京證94年第4次董事會94年7月28日出列席簽到表、議事錄，並據以主張被告張立秋參加該次審計委員會、董事會，明知已處理之48億元結構債造成嚴重虧損，尚待處理之結構債可能造成虧損風險，以及金管會要求投信公司大股東吸收損失，基於元京證公司專業經理人之職責，有向不知情之審計委員會、董事會提出說明並討論，卻予以隱瞞之事實。惟查，被告張立秋固然知悉金管會揭示之處理結構債三大原則，亦即，對於元京證公司增購元大投信公司之持股後，對於元大投信公司若有損失將增加分擔損失比例，惟被告張立秋於上揭審計委員會、董事會既未知悉已處理之結構債虧損達7.76億元之事實，亦無證據證明被告張立秋知悉尚待處理之結構債可能造成虧損，上揭證據，僅能證明被告張立秋有參加上揭審計委員會及董事會之事實，尚難認定被告張立秋有何明知而隱瞞之事實。
㈣又被告張立秋辯稱：吳麗敏後來有報告說他們在94年8月22
日有上一個簽呈，杜麗莊也批示，那時我才知道元京證也要參與分擔結構債損失，何時知道日期不記得了等語。經查：
被告吳麗敏於94年8月22日簽載處理結構債情形「97.4億元部分，共損失7.76億元。大股東吸收6.16億元。本公司持股百分之20.72的比例吸收1.6億元」（見偵卷一第87頁），業如上述，而觀諸上揭簽呈並未有被告張立秋之簽名及批示，再者，被告張立秋係於94年8月18日出境，並於94年8月23日入境一節，有被告張立秋之護照在卷可參（見原審卷四第62之1頁），被告吳麗敏於原審審理中陳稱：伊曾為94年
8月22日簽呈去找過張立秋2次，張立秋不在，但一找到張立秋就立刻報告，日期不記得了等語（見原審卷三第191頁），是以，被告張立秋究竟何時知悉元京證公司應分擔元大投信公司處理結構債損失、是否於94年8月31日簽批元京證公司投資案評估建議表之前，尚無從認定之。況且，被告張立秋縱使知悉元京證公司應分擔虧損之事，此乃已發生之虧損，而股東之承損既以結構債移出元大投信公司旗下基金時為準，而既未有證據認定被告張立秋知悉未處理之結構債將發生損失（業如上述），亦難以被告吳麗敏上揭簽呈及事後告知被告張立秋乙情，而遽認被告張立秋有背信之事實。
㈤本件既無證據證明被告張立秋於本件股權交易評估及決議期
間，知悉元大投信公司旗下基金持有結構債之處理將產生損失之事實，被告張立秋因元京證公司總經理室之倡議及董事長即被告杜麗莊之同意，而贊成本件股權交易，實難認被告張立秋係出於不法所有之意圖及背信之故意，從而，雖被告張立秋於事後由被告吳麗敏94年12月27日之簽呈知悉股權交易後未處理之結構債發生6.22億元之損失及元京證公司應依百分之83.19持股分擔虧損，然此部分係發生於本件股權交易之後，尚難以事後之事實倒推認定被告張立秋對於本件股權交易有何背信，同理，被告張立秋於95年4月向金管會主張元京證公司應依百分之83.19之持股比例分擔結構債之損失，亦無從倒推而據以認定被告張立秋有何犯行。
㈥又檢察官復主張：「被告張立秋時任元京證公司總經理，下
轄總經理室，即提出評估報告之單位，亦為被告吳麗敏之上司，上承被告杜麗莊之指示處理元京證公司事務，被告張立秋辯稱本件股權交易及損失分攤，均不知情，顯不可採，且辦公室位置在14樓，與被告杜麗莊、馬志玲同層樓，本件花費近20億元之股權交易，及高達10億元之結構債損失分配，若謂3人無所聯繫，屬難想像…被告張立秋於證人李雅彬製作評估報告前即已知悉，卻未依職掌向被告杜麗莊報告，而是『提醒』證人李雅彬要去詢問被告杜麗莊…被告張立秋已經告知被告陳麒漳馬家有釋股意願，惟被告陳麒漳仍不厭其煩自行前去詢問被告杜麗莊意見，依常情判斷，若非此事特殊，豈有要求下屬一再越級向上直接詢問被告杜麗莊之理」等語，據以認定被告張立秋犯行，然此究屬臆測、推測，尚難認得以憑此產生被告張立秋犯行之確信心證。
㈦另檢察官於起訴書認被告張立秋另涉證券交易法第171條第
1項第2款、第2項非常規交易其犯罪所得達新台幣1億元以上部分，亦不能證明被告張立秋犯罪，此部分理由，亦經本院調查說明如前（理由欄甲、貳、五部分），於此亦不再贅引，併予敘明之。綜上，不能證明被告張立秋犯罪，依法應諭知被告張立秋無罪之判決。
五、綜上所析，本案尚乏積極可信之證據足以證明被告張立秋有公訴意旨指稱非常規交易及經理人背信其犯罪所得達新台幣
1億元以上之犯行，揆諸前揭條文規定及判例意旨，應為被告無罪之諭知。本件原審未予詳究事證，在欠缺積極明確證據之情況下，遽認被告張立秋有證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項之非常規交易及經理人背信其犯罪所得達新台幣1億元以上之犯行，容有未洽。檢察官對於被告張立秋部分上訴，雖無理由，然被告張立秋於本院否認犯罪，指摘原判決認事用法不當，而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決被告張立秋部分予以撤銷，另改諭知被告張立秋無罪之判決。
參、被告陳麒漳部分：
一、公訴意旨略以：㈠股權交易價格部分：
被告陳麒漳於94年間為元京證公司之財務副總經理，為證券交易法規定之依證券交易法發行有價證券公司之董事或經理人，並均為受元京證公司全體股東之委託，有為元京證公司及其股東利益忠實執行職務之義務。被告陳麒漳明知被告馬志玲、杜麗莊為元大投信公司之最大股東，而元京證公司總經理室所簽擬欲提升之持股比例高達至百分之75，故顯可預見前揭評估報告中所稱之大股東必屬被告杜麗莊與被告馬志玲等家族成員，且元京證公司所要大舉購入之元大投信公司股份，將概咸為被告杜麗莊、馬志玲或渠等實質掌控之投資公司所有，為典型關係人交易，且比重甚鉅。而被告陳麒漳在私下向被告杜麗莊探詢釋股意願，並獲被告杜麗莊確認後，隨即責由元京證公司財務部不知情之承辦人朱郁苓於94年
6月2日簽擬委由致遠國際財務顧問股份有限公司（下稱致遠財顧公司，現更名為安永財務管理諮詢服務股份有限公司）進行企業價值評估，並簽訂委任契約書，明訂致遠財顧公司將分以市場比較法及現金流量折現法執行評鑑，其中市場比較法並將採近2至3年之市場同類型交易做為比較基準，以符合該評鑑法旨在尋找特性相近之類似公司進行研比的精神。嗣致遠財顧公司亦由時任之執行董事黃心怡率分析員 張濡詠 、 邱宗毅 （上3人均已離職）組成評鑑工作團隊著手進行資料蒐集與評鑑標的（即元大投信公司）訪談，並由被告陳麒漳與黃心怡分別擔任元京證公司與致遠財顧公司之主要高階聯絡窗口。其間，元大投信公司總經理杜純琛（於元京證公司購股過程中，亦將其個人持有之65萬9397股元大投信公司股權出售予元京證公司，成交金額3758萬5629元）於受訪時，並未將金管會要求投信公司大股東須自行吸收處理結構式債券損失之政策要求，轉述於黃心怡等人知悉，且被告陳麒漳於黃心怡一再探詢本案是否為關係人交易時，猶刻意多次掩飾、否認關係人交易之事實。嗣張濡詠、邱宗毅根據元大投信公司94年6月17日傳真之未來5年財務預測資料，以及所蒐獲之近3年與近5年之市場投信公司（基金規模大於500億元者）股權買賣交易資料後，分別以權益法（現金流量折現法）與市場比較法（股價淨值比較法／管理基金規模比較法）進行模擬計算，再依元京證公司與致遠財顧公司所簽訂之委任契約之約定，於市場比較法中選擇近3年之數據後，得出元大投信公司每股46.83元至55.95元之鑑價區間，並以之製成「Draft版」之企業評價報告，提交與被告陳麒漳討論。詎被告陳麒漳身為元京證公司財務副總經理，對有關元京證公司擬議購入元大投信公司股權之事，理應基於為元京證公司最大之利益，對相關購股價格與公司支出善盡把關之責，竟為趨炎配合被告馬志玲、杜麗莊等實際持有多數元大投信公司股權之元京證公司高層之利益，而與被告馬志玲、杜麗莊共同基於意圖為第三人或自己不法之利益，以及損害元京證公司利益之犯意聯絡，違背身為元京證公司財務副總經理之責，除對黃心怡等致遠財顧公司評鑑團隊人員刻意隱瞞關係人交易之事實外，為圖將購價鎖定在元京證公司前於94年初向美商威靈頓基金管理公司購入元大投信公司股權之價格（每股60.47元），竟對黃心怡所代表之致遠財顧公司之評鑑團隊，誆稱元京證公司與該賣家就元大投信公司此一交易標的並非首次交易，且直言先前該次交易價格比致遠財顧公司「Draft版」之鑑價區間還高，因此若致遠財顧公司評鑑價格過低，以致元京證公司出價過低，則賣方恐將無意出售，並將使其陳報董事會時程序變得麻煩等語。
黃心怡在不知元京證公司欲購入之元大投信公司股權為關係人所有，且所占比重甚高之狀況下，認雙方先前既已有交易紀錄，且依被告陳麒漳所言交易價格比致遠財顧公司評鑑團隊所做之評價為高，是苟能藉修改不同之設算假設或條件再做評價，以符合客戶之可能需求，亦無不可，遂同意將報告再做修訂。黃心怡隨即指示張濡詠、邱宗毅另依元大投信公司94年6月20日傳真之未來5年財務預測資料（較之94年6月17日傳真者為樂觀），以及於市場比較法中改採最近5年的市場交易數據（評鑑出之股價明顯較採最近3年者為高），仍依前揭所述之評鑑方法再行模擬計算後，重製成鑑價區間位在每股60.35元至72.71元之元大投信公司企業評價報告，送交元京證公司被告陳麒漳收受。而被告陳麒漳接獲致遠財顧公司上開最終之評價報告後，見其鑑價區間顯已較原始「Draft版」提高，且鑑價區間下限價格已接近元京證公司94年1月3日向美商威靈頓基金管理公司購入約百分之9.7股權之每股60.47元之購價，遂以鑑價區間下限之每股60.35元為基礎，扣除93年度應發放之每股股利約3.5元後，向被告杜麗莊建議每股購價為57元，經被告杜麗莊、馬志玲同意後，李雅彬即指示朱郁苓於94年7月14日提出擬以每股57元之價格承購元大投信公司股權，以達其股權百分之80之簽呈，並以前揭購價業經洽請謙和會計師事務所莊俊華會計師出具交易價格合理性意見書為由，簽擬以57元之購價與總承購上限23億元，洽請元大投信公司代為徵求其股東出讓持股，並授權董事長處理全案各事項，經被告杜麗莊、張立秋於同年7月15日批核後，於同年月20日報送元京證公司審計委員會通過提送董事會討論。被告陳麒漳於94年7月28日元京證公司召開之94年度第4次董事會，刻意隱瞞致遠財顧公司鑑價過程與該鑑價區間之修訂、取得經過等向董事會提出說明與報告，致元京證公司董事會於相關購股資訊未臻透明下，雖有獨立董事機制之設計，卻形同虛設，無從發揮應有之制衡、監督機制，而將全案予以無異議照案通過。其後，元京證公司即於94年9月5日以總價（含稅）22.05億餘元（22億524萬3417元），購入3868萬8481股之元大投信公司股票，而其中屬馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶合計約19.61億餘元（19億6185萬9231元），佔股權交易總金額之百分之88.96。馬志玲、杜麗莊藉此得以從中獲利3億0976萬7247元（以致遠財顧公司「Draft」版46.83元至55.95元鑑價區間之平均值51.39元，扣除約3.35元之股利，四捨五入後原為每股48元，與現57元購價間之價差）。而相關投資公司之售股所得，則多數由被告馬志玲指示被告林明義用以償還騰達公司、聯達公司與志富公司之票券借款，或借予被告馬志玲所屬之尊爵公司、裕陽公司等其他投資公司，償還先前於93年底至94年初為購買復華金控股票之票券借款；至實質控制人頭帳戶黃秦秀貞等人之售股所得，為免有賦稅負擔，則悉數結匯後匯往香港地區之EFGBankHongKong與ABNAMROBankHongKong從事美金存款或購置海外ECB。而元京證公司該次共計購入3,868萬8,481股，以致遠財顧公司「Draft」版46.83元至55.95元鑑價區間之平均值51.39元，扣除元大投信公司93年度約3.35元之股利，四捨五入後原為每股48元，與現57元購價間之價差每股9元計算，致生損害於元京證公司達3億4,819萬6,329元（38,688,481X9=348,196,
329），因認被告陳麒漳及被告杜麗莊、馬志玲就此部分共同涉有證券交易法第171條第1項第3款、第2項經理人背信其犯罪所得達新台幣1億元以上之罪。
㈡股權交易致元京證公司承擔結構債損失部分：
因聯合投信事件造成證券投資信託公司債券型基金規模縮減，斯時全體投信業仍有數千億元之結構式債券亟待處理下，短期內勢必影響投信業之可能獲利與經營風險；加以於94年
5月4日至11日處理元大投信公司基金48億元之結構債，產生7.76億元之損失，故如依此進程持續處理元大投信公司債券型基金所餘之結構債，被告馬志玲、杜麗莊所應擔負之損失金額將極其龐大。被告陳麒漳為使被告馬志玲、杜麗莊減輕因持有元大投信公司百分之55.60股權所應分擔處理結構式債券之損失，乃與被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義等共同基於意圖為自己或第三人之利益，以及損害上市公司元京證公司利益之犯意聯絡，刻意隱瞞元京證公司董事會有關元大投信公司處理結構式債券所已經造成及其後次第可能產生之虧損，而於元京證公司於94年7月28日召開之董事會中，刻意隱瞞先前元大投信公司於94年4至5月間處理結構式債券業已受有7.76億元虧損，且其後仍有為數133.5億元之結構式債券有待處理之事實，並均未就元大投信公司處理結構式債券之現況、虧損與應分攤情形等攸關購股時機之選擇和價格議定等事項，向董事會提出說明與報告；致元京證公司董事會無異議通過。並規避會計常規之轉投資損失認列原則與元京證公司董事會之監督，而由元京證公司買入馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶持有之元大投信公司股權方式，作為事後被告張立秋、被告杜麗莊與被告吳麗敏等擬議由元京證公司依較高之元大投信公司持股比例進行分擔虧損之出帳依據。其間，被告張立秋與被告馬志玲、杜麗莊，默由被告吳麗敏與被告林明義等人共同配合安排元京證公司與馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶，以人為作價之間接方式，就部分結構債、公債或公司債為低賣高買、買賣斷當沖或高價買入等不合營業常規交易，而使元京證公司為不利益之交易，藉此共同將被告馬志玲、杜麗莊因持有較高之元大投信公司持股，所應擔負之出清處理結構式債券損失套予元京證公司承擔，此部分所為債券非常規交易部分，計致元京證公司受有3.3億元之損害，因認被告陳麒漳涉有（與前揭論罪科刑之被告杜麗莊、馬志玲、吳麗敏、林明義共犯）證券交易法第171條第1項第2款及第3款、第2項之非常規交易及經理人背信其犯罪所得達新台幣1億元以上之犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第1831號、32年度上字第67號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告陳麒漳否認此部分犯行，辯稱：伊雖然擔任元京證公司之財務副總，但所負責的是資金調度及帳務管理等具行政支援性質的工作，結構債的處理非屬元京證公司的業務，伊並未參與結構債的處理，對於處理情形均無所悉，94年7月28日董事會前伊並不知道結構債會產生損失，雖然伊有會簽債券部94年8月22日簽呈，當時知悉結構債有損失，但經詢問被告吳麗敏後，考量已生之損失，係由股東承受並非由元大投信本身承擔，且未來結構債若發行CBO後就不會產生損失，故不影響元大投信客觀上的價值，因此對於鑑價結果不會產生影響。又鑑價前伊雖曾就馬家是否有售股意願詢問被告杜麗莊，但完全沒有提到交易價格，證人黃心怡提出草稿版鑑價報告時，伊因為鑑價價格比先前交易的鑑價低，要求證人黃心怡重新檢視，但未有違反重大市場準則之行為及影響、操縱致遠財顧公司之鑑價結果，伊在審計委員會及董事會前得到的資訊是處理結構債不會產生損失，因此於董事會時不會有元京證公司會因股權增加而有增加分攤損失之認知，自無從向與會人員報告等語。
四、被訴股權交易股價部分（含被告杜麗莊、馬志玲不另為無罪諭知之理由）：
按公訴意旨認被告陳麒漳、馬志玲、杜麗莊等涉有此部分犯行，主要係認致遠財顧公司經受元京證之委託評鑑元大投信股價，得出元大投信公司每股46.83元至55.95元區間之草稿版（Draft版）鑑價報告後，被告陳麒漳刻意隱瞞本件為關係人交易，且誆稱本件非首次交易，先前交易價格比鑑價結果還高，若致遠財顧公司之鑑價過低，致元京證出價過低，將使其陳報董事會程序變麻煩，而使致遠財顧公司承辦人黃心怡誤認而同意修訂報告，因此重製成鑑價區間每股60.35元至72.71元之正式版（Final版）評價報告，以致元京證以60元扣除股利後57元之股價購買元大投信股權，較草稿版平均值51元扣除股利所得48元之股價更高之股價購股，獲利3億0976萬7247元等情。是此部分應審酌者乃：⑴致遠財顧公司最終交付元京證公司，而為元京證公司作為股權交易股價依據之鑑價報告（即所謂正式版「Final版」），其鑑價是否有違法或違反公認之鑑價準則之處。⑵被告陳麒漳對於致遠財顧公司本件股價鑑價結果是否有扭曲之不法行為，被告陳麒漳對於本件股權交易股價之決定，是否有損害元京證公司之經理人背信行為。經本院調查結果：
㈠應先審酌者，乃致遠財顧公司最終交付元京證公司，而為元
京證公司作為股權交易股價依據之鑑價報告（即所謂正式版「Final版」），其鑑價是否有違法或違反鑑價準則之處。
⒈證人即主要負責本件鑑價之致遠財顧公司執行董事黃心怡
迭於偵查及原審審理中證稱：「我們有時會以不同之方法或不同的歷史資料去尋求一個價值的區間。個案狀況會有不同，但3年跟5年可以做研比。從歷史資料來看，3年期間偏短，5年是一個合理的循環期間。用市場比較法或現金流量折現法所鑑價出來的價格區間，以及用3年或5年的採樣區間所得的價格區間不同，都會提供給客戶討論後定稿，也就是用不同的方法計算出來的採樣區間，跟客戶討論，才出具最終報告。從財顧立場，我們報告要去配合買家出價策略，只要我們方法在實務上可以被認可也是合理的，我們就同意做修正。最後正式版評價報告，是以
5年作為取樣區間，基於我的專業判斷認為是可行的」等語（見偵卷三第165頁、偵卷四第21頁、第27頁、第206頁、原審卷二第178頁背面）。另證人即致遠財顧公司經理 陳靖玲 於偵查中證稱：「投信的企業評價，最常用的評價方式有收益法、淨資產法、市場比較法，通常會以一個為主要的評價方法，另外的方法為輔助，兩個方法比較之後會取一個適當的價格區間。其中市場比較法，其就市場同類型交易進行取樣以做為比較計算基準時，其採樣之年限期間不確定，有時用3年，有時用5年。草稿版是選3年，而正式版是選5年，草稿版正式版都是選取最高與最低」等語（見偵卷四第105頁、第106頁、第107頁、第111頁）。再參以證人莊俊華會計師於本院證稱：「94年致遠所做的鑑價報告裡面，鑑價的假設、方法的應用，是鑑價人員的責任，這個鑑價報告，他們有按照評價的準則執行評價，我認為他只要按評價準則執行，則沒有不合理，至於鑑價機構要採取樂觀或保守的評價態度，這是鑑價人員的專業判斷，我認為沒有什麼不合理的。從鑑價報告可以看出致遠的報告，它的因子是採取比較保守的作法。在會計事務所，正式報告簽發前，3至5個草稿版是常有的，因為這些是形成正式報告的過程」等語（見本院卷六第13
9頁背面、第140頁、第140頁背面），是受託鑑定企業價值時，財顧公司會使用不同的鑑價方法及不同採樣期間為鑑價，而因為對於財測合理性之評估或有新的資料，而有不同的財測及評價，亦屬可能，是以，本案出現2個評價底稿之事實，尚難遽此即認定有違失或違反鑑價準則之事實，其應再探究者乃草稿版、最終版鑑價報告所採之鑑價方法及所採用之財測資料有無欺妄、造假之事實，合先敘明。
⒉經比較草稿版、正式版之評價報告：
⑴兩者所採之評價方法均採用權益法及市場比較法，而權益
法則採「現金流量折現法」、市場比較法則採「股價淨值比較法」、「股價管理基金規模比較法」，觀諸正式版評價方法之說明：「權益法主要採用現金流量折現法來反映該資產因未來營運而對資產持有者貢獻之價值，因此選定其計算方式估計未來各期營運所獲得之淨現金流量，予以適當之折現率折現，以此作為該資產價值之參考」、又「市場比較法的精神在尋找特性相近的類似公司，做為評價比較對象。然因投信合併之成交價值，自市場開放以來，因交易對象的不同而有乘數上較大的差距，為完整顯示其相對價值起見，特選『過去3年』及該公司當時之基金規模大於500億，做為採樣依據，以彰顯其價值可能的範圍」（見偵卷五第23頁）；而草稿版評價方法之說明，權益法的說明核與上揭相同，至市場比較法部分則謂：「市場比較法的精神在尋找特性相近的類似公司，做為評價比較對象。為完整顯示其價值起見，特選擇『過去5年』及該公司當時之基金規模大於500億，做為採樣依據，以彰顯其價值可能的範圍」（見他卷一第337頁），可知，草稿版、正式版之評價報告所採用之評價方法均屬相同，所不同者乃在市場比較法取樣區間3年、5年之不同。
⑵至於其他重要事項之比較詳列於以下：
┌────────┬───────────────┬────────────────┐│差異處│正式版(Final版)│草稿版(Draft版)│││(他卷一第314-355頁)│(偵卷五第5-41頁)│├────────┼───────────────┼────────────────┤│股價彙總│每股價值範圍60.35-72.71。│每股價值範圍46.83-55.95。│││││├────────┼───────────────┼────────────────┤│權益法─│(1)營業收入、淨營運現金流量部│(1)營業收入、淨營運現金流量部分││現金流量折現法│分之預估所採用之財務預測數│等預估所採用之財務預測數據均│││據均較高。其中假設基點不同│較乙版低。其中假設基點不同處│││處：│：│││①股票型基金部分：以大盤│①股票型基金部分：以大盤6000│││6200點計算平均規模。│點計算平均規模。│││②平衡型、組合型、保本型基│②平衡型、組合型、保本型基金│││金部分未有如左之說明。│部分註明「保本型國內基金將│││(2)所得股權價值為60.35元。│於95年7月到期」。││││(2)所得股權價值為55.95元│├────────┼───────────────┼────────────────┤│市場比較法-│(1)取樣標準為『近5年』市場投│(1)取樣標準為『近3年』市場投信股││股權淨值比較法│信股權買賣交易。│權買賣交易。││(P/BV)│(2)取樣數計10家。│(2)取樣數計有7家。│││(3)P/BV值採中間值(Median)為│(3)P/BV值採平均值(Average)為│││3.71。│2.76。│││(4)股權淨值採「2005年5月31日會│(4)股權淨值採「2005年5月31日公│││計師核閱報告」數值為1,212,│司自結報表數值為1,228,827仟│││051仟元，每股淨值19.57元。│元，每股淨值19.84元。│││(5)設算比較後每股價值為72.71元│(5)設算比較後每股價值為54.74元。│├────────┼───────────────┼────────────────┤│市場管理法│(1)取樣標準為『近5年』市場投信│(1)取樣標準為『近3年』市場投信│││股權買賣交易。│股權買賣交易。│││(2)取樣數計有10家。│(2)取樣數計有7家。│││(3)Price/AUM值採平均值(Averag│(3)Price/AUM值採平均值(Average│││e)為3.954%。│)為2.747%。│││(4)「總管理基金」與「股數」，│(4)「總管理基金」與「股數」，│││分別採「2005年5月底基金規模│分別採「2005年5月底基金規模│││，且包含2005年4月底全權委│，且包含2005年4月底全權委託│││託基金」與「2005年5月31日│基金」與「2005年5月31日公司│││會計師核閱報告」之數值，分│自結報表」之數值，分別為│││別為1,050,564,822仟股。│105,564,822及61,930仟股。│││(5)設算比較後每股價值為67.4元│(5)設算比較後每股價值為46.83元│││。│。│├────────┴───────────────┴────────────────┤│備註:上開草稿、正式二版評估報告最終股價範圍數據因包含不合取樣標準之傳山投信交易，││故刪除後草稿版鑑價區間變為44.18-59.92元，正式版鑑價區間變為60.35-75.74元（││原審卷二第286頁）│└─────────────────────────────────────────┘
由上揭說明可知，草稿版及正式版評價報告之不同，主要乃正式版鑑價報告於評估元大投信公司股價時，淨營運現金流量之預估採取較樂觀之財務預測資料，而市場比較法則以較長之取樣區間用以計算股價，亦即，正式版採近5年投信股權買賣交易、取樣數計10家；而草稿版採近3年投信股權買賣交易、取樣數計7家。
⑶關於取樣區間差別：
至於正式版於市場比較法取樣標準採取5年之取樣標準，是否合於公認之鑑價準則。經查，證人黃心怡迭於偵查及原審審理中證稱：「我們有時會以不同之方法或不同的歷史資料去尋求一個價值的區間。可能個案狀況會有不同，但3年跟5年可以做研比。從歷史資料來看，3年期間偏短，5年是一個合理的循環期間。用市場比較法或現金流量折現法所鑑價出來的價格區間，以及用3年或5年的採樣區間所得的價格區間不同，都會提供給客戶討論後定稿…最後正式版評價報告，是以5年作為取樣區間，基於我的專業判斷認為是可行的」等語（見偵卷三第165頁、偵卷四第21頁、第27頁、第206頁、原審卷二第178頁背面）。而證人陳靖玲於偵查中證稱：「投信的企業評價，最常用的評價方式有收益法、淨資產法、市場比較法，通常會以一個為主要的評價方法，另外的方法為輔助，兩個方法比較之後會取一個適當的價格區間。其中市場比較法，其就市場同類型交易進行取樣以做為比較計算基準時，其採樣之年限期間不確定，有時用3年，有時用5年。草稿版是選3年，而正式版是選5年，草稿版正式版都是選取最高與最低」等語（見偵卷四第105頁、第106頁、第10
7頁、第111頁），本件正式版鑑價報告區間最高價72.7
1元，乃係市場比較法以近5年作取樣標準之結果（詳如上揭表示），而證人黃心怡及陳靖玲均證稱5年乃其等專業認為可行者，惟檢察官從未提出事證證明上揭鑑價之採樣標準有何違反鑑價準則之處，則正式版鑑價報告最高價之訂定，實難認有何違失之處。
⑷關於財務預測資料不同：
①上揭元大投信之財務預測乃元大投信公司所提供乙節，業
據證人即實際執行上揭評價報告之致遠財顧公司張濡詠（偵卷三第17頁、原審卷二第187頁正背面、第212頁背面）、證人即元大投信財務會計副總曹月清（見偵卷一第32
5頁、原審卷二第230頁）、元大投信會計 陳怡真 （見偵卷四第195頁、原審卷二第214頁）分別於偵查及原審證稱在卷，復有自致遠財顧公司扣案之元大投信94年6月17日財務預測各1件可證（致遠證物5，附於偵卷七第142至第148頁）及元大投信94年6月20日財務預測（致遠證物6，附於偵卷七第149至153頁）各1件在卷可稽，此部分事實應堪認定。
②關於元大投信財務預測之製作，證人曹月清於原審證稱：
致遠財顧提供一份資料清單，我就照資料清單的內容去準備，包括公司財務報告、5年財務預測、94年1至5月份會計師核閱財務報告。一般情形元大投信只作1年財務預測，因為致遠財顧清單的要求，我才請會計同仁陳怡真做的，陳怡真負責細部編製的人，我是給予編製的方向以及一些假設，我會跟業務單位討論後再告訴她，陳怡真按照我告訴她的意見去做。（會有不同版本）我們一開始知道要編5年財務預測時，就從會計的角度把現況編出，並未考慮可能的業務…給致遠財顧時，我有說還會再跟業務單位討論後，會給最後確認的版本…致遠財顧來跟總經理訪談時，我當時在場，聽到總經理對股票型基金樂觀的看法，以及對未來發行新基金的想法後，我照總經理的一些想法去跟業務單位談，做出0620的版本。（6月17日與6月20日財測之差別）從假設上來看，0617財務預測的股票型基金的大盤指數是用6000點換算，0620股票型基金大盤指數是用6200點換算；0617版本平衡型、組合型、保本型以現有規模預估，龍虎傘型基金在95年7月到期，0620版本龍虎傘型基金在95年7月到期的字樣拿掉，維持用現有規模預估。（檢察官：你們一而再、再而三提出3種版本資料，是應致遠財顧、陳麒漳或是你個人的要求？）就是想要提供一個最符合當時現況的財務預測，不是致遠財顧跟陳麒漳的要求…作財務預測蠻花時間，公司正常業務還是要維持運作，還要額外作財務預測有時難免無法完全一次考慮周全，再加上我要跟業務單位討論，也要配合他們的時間，其實總經理是研究員出身，對於股市看法在訪談時也讓我覺得我們業務單位提出的項目須要再做確認，所以我事後再去確認並做修正等語（見原審卷二第230頁至第
236頁）。證人陳怡真於偵查及原審迭證稱：元大投信94年6月17日、6月20日財務預測均由我傳真提供給致遠，二個版本的差異主要是大盤指數的基期有調整，6月17日是以94年4月底為基期，當時是以89年至93年（證人稱財測上記載89年至「91」年是誤載）的大盤指數6000點去判斷，6月20日這份是以94年6月大盤指數為基期，假設大盤指數為6200點來計算平均規模，（正式版所據）…規模的預估是曹月清告知的，我直接將曹月清告知的數據，去算出基金管理費收入而做出財務預測等語（見偵卷四第194頁、第195頁、第197頁、原審卷二第213至215頁）。
又證人曹月清、陳怡真所證關於94年6月17日、6月20日提供給致遠財顧公司之元大投信財務預測之差異，經詳予比對草稿版、正式版評價報告中「權益法─營業收入預估」部分所載內容，亦即如上揭比較表上「權益法」部分所載差異部分，互核相符（草稿版見他卷一第338頁、正式版見偵卷五第24頁）。
③承上，檢察官於原審論告書主張被告陳麒漳要求曹月清提
供不同版本財測乙節，查無任何證據證明之，已無從認定。而元大投信主要因為採用不同之股票大盤指數基期而設算出不同的營收預估，致有94年6月17日、同年6月20日不同之財務預測，亦即正式版鑑價報告準據之94年6月20日財務預測，係以94年6月大盤指數為基期，而假設大盤指數6200點計算元大投信公司未來5年之營收，業據上述，復徵諸證人曹月清於原審所證相關之股票大盤指數：94年平均在6100、6200點左右，95年有到6800點，96年有到8000多點之情，則以大盤指數「6200點」之基數作為計算，是否要無所憑，即尚難確認，況且，檢察官既從未主張或提出任何事證證明元大投信公司所提供之上揭94年6月20日財務預測有何造假、欺妄之處，復未主張或證明「以94年6月大盤指數6200點作為財測之計算基礎」，有何違失之處，因此雖然致遠財顧公司自草稿版至正式版所採用之元大投信公司財務預測益漸樂觀，自難徒此遽認元大投信公司所為94年6月20日之財務預測以6200點為假設計算營收，有何故意出入或違反會計原則之情。
⒊綜上，致遠財顧公司正式版之評價報告，其採用之權益法
係根據元大投信公司提供94年6月20日財務預測作為評價基準，而採用之市場比較法則以近5年的市場投信股權交易作為取樣標準，其評價過程，實難認有何違反評價準則之違失，其間致遠財顧公司雖曾經以6月17日之財務預測為據，及依近3年的市場投信股權交易作為取樣標準，而製作過草稿版之評價報告，然實難遽以曾有草稿版之存在，即遽認正式版之鑑價報告有何不當、違法鑑價之事實。況且，股價評價實乃企業價值之評價，而本案元大投信股權轉讓期間，其合理之企業價值為何？亦即其合理之股價為何？檢察官並未舉證提出說明，而致遠財顧公司為本案之股價評價時，所採用之評價方法既為業者所認許，其評價所準據之各項財務資料復未有證據顯示不實造假之處，則致遠財顧公司所為終局之評價結果，何能認定與元大投信「事實」之企業價值有違。
⒋綜上，草稿版、正式版評價報告評價結果之評價區間低價
部分之不同，乃在於權益法─現金流量折現法評價方法因為元大投信提供的財務預測經過修正而有所不同，而依卷內資料復未有事證證明被告陳麒漳、甚或被告 杜麗萍 、馬志玲有介入此一過程，實難認被告陳麒漳、杜麗萍、馬志玲對於致遠財顧公司所為正式稿版鑑價報告（元大投信每股價值範圍60.35元至72.71元）之結果，有何可歸責之處。
㈡再應審酌者，乃被告杜麗莊、馬志玲、陳麒漳是否有扭曲鑑價結果之違背職務行為。
⒈關於被告陳麒漳與致遠財顧公司之主要鑑價者黃心怡之溝
通過程，證人黃心怡證稱：致遠財顧公司由伊與張濡詠一起出席與元京證公司團隊的會議，提供評價結果的Draft版給業主，不記得有無提供書面資料，但是有口頭討論過等語。而關於討論過程，被告陳麒漳對於草稿版鑑價結果之意見，證人黃心怡於98年2月12日於檢察事務官詢問時證稱：「陳麒漳向我表示…這一次不是第一次交易，第一次交易的價格很高，若我們鑑價過低的話，對方可能會不願意賣」（見偵卷四第205頁）；同日於檢察官訊問時證稱：「陳麒漳表示，如果算出來的價格太低，交付元京證公司董事會討論，賣方是不會同意出售予元京證」（見偵卷四第212頁、第213頁）、「去董事會作報告會很麻煩」（見偵卷五第54頁）；於原審審理中證稱：「『Draft版』討論過程中，陳麒漳認為價格偏低，我們有提到我們有另外試算一個5年的區間，與3年的區間有顯著差異，從財顧立場，我們報告要去配合買家出價策略，只要我們方法在實務上可以被認可也是合理的，我們就同意做修正」等語（見原審卷二第178頁背面），證人黃心怡偵審中就被告陳麒漳於評價過程中，對於草稿版鑑價結果表示偏低，與前一次交易鑑價結果有差距之事實，證稱明確，而此部分事實訊之被告陳麒漳亦承認之，是被告陳麒漳有主張草稿版之鑑價結果過低之事實，固堪認定。
⒉惟查，證人黃心怡於97年12月25日偵查中最初檢察官訊問
時即證稱：「在工作底稿會用不同的方法或不同的歷史資料去設算價值的區間」（見偵卷三第165頁）；復於98年
1月6日偵查中檢察官訊問時證稱：「（評價方式）用市場比較法或現金流量折現法所鑑價的價格區間，以及用3年或5年的採樣區間所得的不同價格區間，都會提供給客戶討論後定稿，也就是用不同的方法計算出來的採樣區間，跟客戶討論後，才出具最終報告」（見偵卷四第27頁）；於98年2月12日偵查中檢察官訊問時證稱：「我們的作業模式，是先將各種評價方法及採樣年度的區間所算出來的數據，都先提供給業主元京證參考…後來我們也認為採用5年的方法是合理的，所以同意價格區間落在60.35到
72.21」（見偵卷四第212頁、第213頁）。證人黃心怡於原審詰問時仍證稱：「致遠財顧公司人員於提出Draft版鑑價區間時，即已分別計算出以3年、5年採樣區間所設算之鑑價，且因為先前已算兩個版本，所以在被告陳麒漳認為3年取樣的Draft版偏低時，可能當下有提出5年版討論」、「我們有計算3年及5年，及以現金流量折現法算出價值，第1版我們有跟客戶討論，第1版是用3年，被說區間偏低，所以我就有跟陳麒漳他們提到5年的區間」、「評價過程中，我們本來就會跟客人討論什麼樣的方法可能產生什麼樣的變化。我們算3年或5年時，一定是市場上常用的方法並合理的，若我們客戶有些質疑或是實務上問題，因為我們5年也算出來了，就改用5年」（見原審卷二第161頁背面、第165頁至第166頁、第180頁、第181頁背面）。再審諸扣案致遠財顧公司受託本案元大投信公司股價鑑價之工作底稿，即扣案證物編號「致遠3」之元大投信企業評價工作底稿草稿版（見偵卷七第98頁至第120頁），可稽致遠財顧公司對於市場比較法之採樣區間曾經分別採用3年及5年，再以不同之模組計算每股價值（詳參偵卷七第99頁至第102頁之底稿內容），又採取樣區間5年、P/BV值採中間值的模組中，評價每股價值為70.54元等情，均有工作底稿附卷可參（見偵卷七第99頁背面、第100頁背面），而此工作底稿之評價結果，亦與正式版評價結果之最高價格72元相當，徵以此工作底稿既為偵查中自致遠財顧公司扣案所得，要無事後篡改之可能，自有憑信性，復與證人黃心怡上揭所證相符。是依上揭調查結果，致遠財顧公司工作團隊於提出草稿版鑑價報告予委託之元京證公司或被告陳麒漳時，先前本來已經就市場比較法採取5年之取樣區間計算過鑑價區間，且證人黃心怡基於專業判斷認為3年及5年的採樣區間均係合理的（參原審卷二第178頁背面），並非因為配合被告陳麒漳所為而事後重製。
⒊至被告陳麒漳表示「先前交易之鑑價價格較高，Draft版鑑價偏低，賣方恐無意出售」乙節：
⑴按「評價人員出具評價報告前，得與委任人或其同意之相
關當事人就評價報告進行說明，惟不得影響其專業評價判斷及獨立性」、另「評價人員如於出具評價報告前向委任人說明評價結論，而委任人對評價結論有不同意見，評價人員因此修改評價結論者，應將下列事項列入工作底稿：
1.評價結論修改前及修改後之內容。2.評價結論修改之理由。3.對評價結論提出不同意見者之姓名、職稱、提出日期與地點及其意見內容」，此為評價準則公報第四號公報第29條及評價準則公報第五號「評價工作底稿準則」第16條所規定，此有財團法人中華民國會計研究發展基金會10
1年9月17日（101）基祕字第0000000000號函暨檢附之公報在卷可稽（見本院卷六第46至第49頁），可知，於評價過程中，評價人員於出具評價報告前向委任人說明評價結論時，委任人對評價結論非不得表示不同意見（雖證人黃心怡於評價結論修改時，僅依上揭準則於工作底稿為第
1點、第2點之記載，而未記載第3點「對評價結論提出不同意見者之姓名、職稱、提出日期與地點及其意見內容」事項，而有未盡之處，然此僅程序之未盡，惟對上揭結論不生影響），是以，被告陳麒漳於證人黃心怡向其提出草稿版評價報告討論時，以先前交易的鑑價較高，而表示草稿版鑑價偏低，就其對於鑑價結論表示不同意見本身，尚符合上揭評價準則之規定。
⑵起訴書認被告陳麒漳向黃心怡誆稱：前次交易價格比致遠
財顧公司系爭甲版鑑價報告鑑價區間還高等語，然查，證人黃心怡於原審審理中證稱：陳麒漳並非告知前次交易價格比草稿版鑑價報告鑑價區間高，係告知前次鑑價價格較草稿版鑑價報告鑑價區間高等語，核與被告陳麒漳所辯情節相同，是起訴書此部分事實，尚難認定，合予敘明。
⑶元京證公司在本案股權交易之前，曾於93年底向美商威靈
頓基金管理公司（下稱威靈頓公司）購買元大投信公司股權，而該次交易元京證公司於93年10月間委託勤業財顧公司對元大投信公司股權鑑價，於93年10月25日其鑑價結果股權每股價格為108.3元，此有勤業財顧公司股權價值報告1份附卷可稽（見偵卷八第14頁背面至第24頁），嗣後於93年11月30日以每股股價60.47元成交，亦有元京證公司投資案評估建議表及元京證公司重大訊息輸入公開資訊觀測站資訊系統暨召開說明記者會申請表各1件附卷可稽（見偵卷八第25頁至第28頁），而勤業財顧公司之股權評價時間，與本次致遠財顧公司評價時間相差8個月，又市場比較法係投信公司股權評價通用之方法，市場比較法之精神在於參考市場相類似交易案例，而證人黃心怡提出草稿版之鑑價區間46.83元至55.95元，其評價結果，確實與前次購買威靈頓公司股權之評價結果108.3元相差甚大，是以，被告陳麒漳據此為上揭主張，客觀上實非無憑，況且，依證人黃心怡於偵查及原審迭次所證，被告陳麒漳均未具體告知股價若干，僅告以前次交易之鑑價較高（見偵卷四第213頁、原審卷二第166頁），是以被告陳麒漳將所知的前次交易資訊在評價準則尚所允許的公開討論過程中反應予致遠財顧公司鑑價人員，促其參考評估，其後被告陳麒漳既未提供任何財報資料，復未參與任何致遠財顧公司之評價作業，能否僅以被告陳麒漳為上揭表示遽以指摘其有扭曲、操縱評價結果，容難遽斷。是以，雖然被告陳麒漳向證人黃心怡建議者，係提高股價之評價區間，被告陳麒漳辯稱其意在促成交易之順利進行，而為上揭表示乙節，亦非全屬卸詞，是以，實難以被告陳麒漳曾有上揭表示，遽認被告陳麒漳有何損害元京證公司之意圖、或為馬家不法所有利益之意圖。
⒋被告陳麒漳有無隱瞞關係人交易部分：
本件公訴意旨認被告陳麒漳、杜麗莊、馬志玲涉有犯行，另認被告陳麒漳刻意隱瞞關係人交易之事實。惟查：
⑴證人曹月清於原審證稱：致遠財顧要求我提供的資料我都
提供了，從我提供的資料裡面可以看出元大投信與元京證的關係，我們過去幾年的財報都會去揭露我們跟元京證之間是屬於關係人交易（見原審卷二第237頁背面），又卷附元大投信公司會計於94年6月14日傳真予致遠財顧公司張濡詠的資料中，亦有元大投信公司的股東名冊，此有自致遠財顧公司扣案之元京證公司企業評價報告工作底稿在卷可稽（見偵卷七第42頁、第44頁至第48頁），再徵以本次股權交易將使元京證公司對元大投信公司持股達百分之75以上，而元大投信公司之董事長馬維欣與元京證公司董事長杜麗莊乃母女關係，關係至鉅，亦為業界普遍知悉者，是以，無論依元大投信公司提供予致遠財顧公司之資料或以業界共識而言，致遠財顧公司客觀上當可知悉本件為關係人交易。
⑵本件公訴人從未提出事證證明關係人交易與買賣股價有何
影響，而致遠財顧公司實際執行鑑價之張濡詠於原審證稱：「（問：若你知道委託公司取得股份來源是馬家，會不會影響你們判斷控制權折價或溢價？）不會。」（見原審卷二第209頁背面）；證人即元京證獨立董事黃榮顯於原審證稱：「（審判長問：在董事會時，是否知道這是關係人交易？)知道。（辯護人問：關係人交易對於剛剛你說的價格形成有何影響？）法律上並不會禁止關係人交易，只要關係人交易必須遵循關係人交易的相關規定，對於價格形成不會有影響。」（見原審卷二第131頁背面）；再依證人黃心怡於原審證稱：「（辯護人問：在評價當時，如果你明確知道是關係人交易，對你的評價會有什麼影響？）我會建議對方可能要去跟他的會計師諮詢，這樣關係人交易是否適合用公平價值的方式來交易，如果答案是確定可以，方法仍然是同樣的方法，但是整個過程之中，我們會建議用更嚴謹的方式。」（見原審卷二第177頁背面），亦僅係在程序建議更為嚴謹。
⑶是依調查結果，既不能證明被告陳麒漳有刻意隱瞞關係人
交易，亦不能證明是否關係人交易對於股價之鑑定結果有何影響。
⒌綜上，被告陳麒漳向黃心怡表示，前次交易（即向威靈頓
公司購股）之鑑價較高，核屬客觀事實，而證人黃心怡及其致遠財顧公司評價團隊本已就5年取樣區間計算過股價，且本件鑑價所依據之資料均為元大投信公司所提供或為致遠財顧公司自行蒐集，是以最終版之評價報告所採之鑑價方法及取樣區間，亦為證人黃心怡以其專業認定採用的，是以，證人黃心怡與被告陳麒漳討論後雖提出正式版，尚難就此認被告陳麒漳有何損害元京證公司之經理人背信犯行。
㈢再應說明者，乃元大投信公司旗下基金仍持有結構債之事實，是否影響此部分犯行成立。
⒈應先說明者，本件公訴意旨並未認定「元大投信公司旗下
基金仍持有結構債」之事實，對於致遠財顧公司就元大投信公司股價之評價有何影響。公訴意旨亦未認定「被告陳麒漳未將其所知金管會關於移出結構債之損失需由投信公司股東承擔之處理原則，而依當時之金融情勢，處理結構債極有可能發生損失等負面消息告知黃心怡…致黃心怡調高鑑價區間」之事實，而後者之事實係原審認定者（原判決第7頁），本院就此調查結果併予說明之。
⒉依卷內事證，並無證據證明被告陳麒漳於委託致遠財顧公
司鑑定元大投信公司股價之時，知悉元大投信公司處理旗下基金結構債受有損失之事實，被告陳麒漳固於94年8月22日會簽被告吳麗敏簽呈時，知悉上揭事實，然尚無從推論於「94年6月間」，被告陳麒漳知悉上揭事實，是以，被告陳麒漳自無從告以致遠財顧公司相關鑑價人員黃心怡等人上揭事實。再者，致遠財顧公司受託鑑定者乃元大投信公司之股價，亦即元大投信公司之企業價值，而依上揭說明金管會對結構債於處理三大原則「股東承損原則」，元大投信公司旗下基金雖仍持有結構債，然上揭結構債處理所發生之損失既應由股東承損，且元大投信公司本身之財務與旗下基金之財務乃各自獨立，則依評價方法採取現金流量折現法或市場比較法，上揭事實對元大投信公司之企業整體價值、每股股價是否產生影響，尚非定論，是以，證人即本件鑑價之致遠財顧公司黃心怡於原審審理時證稱：「（結構債處理的損失如果投信公司本身不承受，而是由投信的股東吸收，你認為在這樣的原則下，結構債的損失是屬於鑑價要考慮的問題嗎？）就結構債而言，我認為不是鑑價要考慮的問題。」（見原審卷二第182頁背面）；證人莊俊華於本院審理時證稱：本件在出具價格合理意見書時，並不知道有結構債的問題，元京證公司相關部門並未告知金管會要求投信股東吸收處理結構債損失的原則，惟股東承損原則，對鑑價是不會有影響，因為鑑價的標的是元大投信公司，投信沒有改變，財務狀況都沒有影響，也就是鑑價條件的財務預測基準並沒有改變，對於合理意見書之出具也沒有影響等語（見本院卷六第143頁正背面），尚非無憑。
㈣綜上，尚難認被告陳麒漳、 杜麗玲 、馬志玲對於本案元大
投信公司股權交易所定股價部分，有何違背職務之行為，況且，董事、經理人背信，須以發生損害為要件，而本件公訴人從未提出事證證明本件元大投信公司每股股價之客觀價值應係「低於57元」成交價之事實，而從結果以觀，每股57元之價值，係採致遠財顧公司所提終局版鑑價區間的最低價（60.35元）扣除股利所得，而此部分最低價係採現金流量折現法所得，實核與市場比較法採取3年或5年區間無涉，再者，現金流量折現法所依據元大投信公司的財務預測等財務資料，既未有證據證明不實之事實（檢察官亦從未如此主張），復為元大投信公司所直接提供予致遠財顧公司，被告陳麒漳並未與焉，亦未有證據證明被告杜麗莊、馬志玲有為何造假之指示（詳如上述說明），則實難認致遠財顧公司所為60.35元之鑑價結果，有何違反鑑價準則之失，再者，被告陳麒漳雖有向致遠財顧公司之黃心怡反應草稿版之鑑價區間過低，然元京證公司先前向威靈頓公司購買元大投信公司股權交易時之鑑價結果高達每股108.3元，被告陳麒漳反應之資訊內容亦非無憑，檢察官徒以被告陳麒漳曾向證人黃心怡反應草稿版鑑價過低及其後致遠財顧公司團隊提出較高區間之最終版鑑價報告，而認定被告陳麒漳、杜麗莊、馬志玲有此部分背信犯行，尚難採之。既不能認定此部分公訴意旨之犯行，自應諭知被告陳麒漳此部分無罪之諭知。而起訴書認被告杜麗莊、馬志玲此部分與前揭論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
五、被訴股權交易致元京證公司承擔結構債損失及非常規交易部分：
檢察官認被告陳麒漳涉有此部分犯嫌，主要係主張被告陳麒漳於元京證公司董事會刻意隱瞞處理結構債已發生損失，未處理部分將生損失之情，而未告知，致於股權交易後元京證公司增加分攤嗣後結構債處理所生損失。經查：
㈠此部分首應審酌者，乃被告陳麒漳於本件股權交易之決議期
間，即元京證公司94年7月20日召開審計委員會及94年7月28日董事會時，是否知悉處理元大投信公司旗下基金持有之結構債已發生損失。查以，聯合投信事件後，金管會於94年
2月20日指示處理結構債時若有損失須由投信公司股東承擔之原則，被告陳麒漳固坦承於閱報時知悉，惟查：
⒈元大投信公司於94年初旗下基金持有面額273.9億元之結構
債，經元大投信公司董事長馬維欣指示元大投信公司債券部門及委請元京證公司風控長林則棻進行設算結果，若即時出清將有10餘億元之虧損，馬維欣乃將上開金管會三大處理原則及可能虧損10餘億元之訊息轉告被告馬志玲、杜麗莊，被告馬志玲、杜麗莊遂分頭委請楊豪、被告林明義與被告吳麗敏統合馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶、元京證公司債券部來協助處理上開結構債等情，業如上述，而被告陳麒漳既未經指示協助處理結構債，且被告陳麒漳係元京證公司之財務副總，與債券部門各有所司，就此階段，均無證據證明被告陳麒漳有介入處理元大投信公司旗下基金持有之結構債事宜，亦無證據證明被告陳麒漳知悉「經設算結果上開結構債即時出清將有10餘億元之虧損」之情，且全案亦無證據顯示被告吳麗敏協助處理結構債後或至金管會開會後，有向被告陳麒漳報告相關事宜，是被告陳麒漳於總經理室倡議購買元大投信公司股權迄委請致遠財顧公司鑑價時，是否知悉結構債之處理已發生損失，即難認定之。
⒉被告陳麒漳自承於致遠財顧公司鑑價報告提出後，知悉元大
投信公司旗下基金持有之結構債尚有133.5億元部位未處理，惟詢問元大投信公司之曹月清經回覆將不會有損失乙節，經查，證人即當時之元大投信公司財務會計副總經理曹月清於原審審理中證稱：「（問：從94年5月底陳麒漳請你提供元大投信資料給致遠起，一直到94年7月間，陳麒漳請你向元大投信股東徵詢出售股權意願止，這段時間內，陳麒漳有無問過你有關元大投信結構債的事情？）有問過1次，但是時間點我不記得，陳麒漳好像是看到鑑價報告後，問我說鑑價報告上有提到還有100多億元結構債，問我這個部分如何處理，我說因為董事長有跟我提過結構債處理一半或大半，接下來這些會包CBO，所以不會有損失的產生，當時致遠跟我要結構債的部位表，我有提供，因為一般來講我們不會對外提供基金的部位，所以我覺得這件事有必要跟董事長報告，董事長當時同意我可以提供，並順帶提到這些結構債未來處理方向。（問：對於結構債處理細節是否清楚？）我不清楚，我沒有參與……提供給致遠財顧公司的結構債資料，包括結構債的名稱、時間、條件、到期日、面額、數量。（問：這些資料是否可以看出處理結構債已經產生虧損？）看不出來，我記得在給這份資料之前，我有問過會計小姐，他們說這些債券都還在領息，我的判斷如果還在領息，應該沒有什麼問題」等情（見原審卷二第234頁、第236頁），核諸證人曹月清為元大投信公司之財務會計副總經理，核屬元大投信公司股權交易之主辦單位，因此，被告陳麒漳於當時向其詢問尚未處理之結構債事宜，核屬事理之常。又元大投信公司應致遠財顧公司要求提供者既屬元大投信公司旗下基金仍然持有之結構債，因此，證人曹月清證稱：元大投信公司提供予致遠財顧公司之「結構債資料」，未能看出已處理結構債發生損失之情，尚堪採信。被告陳麒漳所辯：經詢問曹月清後，曹月清告知未處理之結構債不會發生損失之情，亦經證人曹月清於原審具結證稱如上，被告吳麗敏亦未向被告陳麒漳就元大投信公司結構債說明處理情形，是被告陳麒漳此部分辯解，率難咸認無憑。再者，被告陳麒漳既未處理結構債事宜，且其專長為財務會計，與被告吳麗敏職司之債券部門各有所司，而本件復無其他證據證明被告陳麒漳於股權交易期間知悉先前48億元結構債處理已經產生7.76億元損失之事實，是以，以被告陳麒漳當時所接觸的資訊，佐以債券業務並非被告陳麒漳本身專業領域，被告陳麒漳得否據以判斷證人曹月清所告知者已臻詳實，亦即知悉未處理之結構債之風險，即難認定。綜上，被告陳麒漳於上揭董事會將自證人曹月清洽詢所得之資訊提出報告，縱有與客觀事實不符，被告陳麒漳身為承辦股權交易之主事部門負責人，對於所掌握資訊不正確，容有疏失之處，惟尚無從認定被告陳麒漳係出於違背職務之故意。
㈡被告吳麗敏94年8月22日辦理之簽呈揭露已處理之結構債發
生損失，而元京證公司應依持股比例分擔損失，被告陳麒漳於簽呈上會簽，已知悉上情之事實，為被告陳麒漳所自承，且有上揭元京證公司94年8月22日簽呈附卷可稽。然徵以證人即共同被告吳麗敏於原審所證：「（問：在你94年8月22日簽呈簽出去後，陳麒漳跟你就這份簽呈有無做過討論或溝通？）當時陳麒漳有打電話問我說，CBO不是不會虧損嗎，怎麼CBO1有虧了7億多元，我有跟陳麒漳說明因為CBO1是包裝台幣的CBO，所以它的虧損是結構債本身的虧損，並不是發CBO的虧損，至於我們即將做的CBO2，因為有百分之50是外幣債券，所以外幣債券的報酬比較高，是可以把台幣的結構債報酬比較低的攤高，如果用包裝外幣發行CBO是不會實現虧損」，是以，被告陳麒漳於94年9月5日本案股權交割之前，是否得以知悉未處理之結構債將產生損失、股權移轉後元京證公司將增加承擔處理結構債之損失等情，亦難認定，是以即難期待其有阻止辦理交割之作為，尚難僅憑被告陳麒漳於94年8月22日經由會簽知悉先前48億元結構債之處理發生損失，即認其對於本件股權交易有何經理人背信其犯罪所得達新台幣1億元以上之行為。
㈢另檢察官於起訴書認被告陳麒漳另涉證券交易法第171條第
1項第2款、第2項非常規交易其犯罪所達新台幣1億元以上部分，尚不能證明被告陳麒漳此部分犯罪，此部分理由，亦經本院調查說明如前（理由欄甲、貳、五部分），於此亦不再贅引，併予敘明之。綜上，不能證明被告陳麒漳犯罪，依法應諭知被告陳麒漳無罪之判決。
六、綜上所析，本案尚乏積極可信之證據足以證明被告陳麒漳有公訴意旨指稱涉有證券交易法第171條第1項第第2款、第
3款、第2項經理人背信及非常規交易其犯罪所得達新台幣
1億元以上之犯行，揆諸前揭條文規定及判例意旨，應為被告陳麒漳無罪之諭知。本件原審未予詳究事證，在欠缺積極明確證據之情況下，遽認被告陳麒漳涉有證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項之犯行，容有未洽。檢察官對被告陳麒漳部分上訴，雖無理由，然被告陳麒漳於本院否認犯罪，指摘原判決認事用法不當，而提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決被告陳麒漳部分予以撤銷，另改諭知被告陳麒漳無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第
171條第1項第3款、第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告曾鴻展部分，檢察官如不服本判決提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官楊麗娟中華民國102年2月18日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第
157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前3項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
附表1（單位：新臺幣）┌──┬─────────────────────────────────┬─────────┐│編號│損害數額之計算方式│依據│├──┼─────────────────────────────────┼─────────┤│1│①元京證公司因本件增購股權案對元大投信公司增加62.47％股權│①吳麗敏98年8月6日││系爭│83.19％-20.72％=62.47％│陳報一狀（見原審││87.5││答辯狀卷一P288背││億元│②元大投信公司旗下基金於94年9月29日、同年月30日以帳面成本價移出系│面）││結結│爭87.5億元結構債至騰達公司，騰達公司再於同年12月5日至同年月8日以│②元大投信債券（投││構債│市價將上開結構債移至元京證公司，產生6億2274萬460元之損失（損失數│資公司賣斷損益）││損失│字計算方式詳如附表4編號2所示）│表（見他卷一P168││部分││、169）│││③元京證公司因增購元大投信公司股權而增加分攤損失3億8902萬5965元││││000000000×(83.19％-20.72％)=000000000││├──┼─────────────────────────────────┼─────────┤│2│①元大投信公司於94年10月間以特別盈餘公積彌補面額18億元結構債之賣斷│①││元大│損失1億1412萬元、以自有資金吸收面額28億元結構債之債券分割損失1│‧吳麗敏94年12月27││投信│億5378萬2436元，合計2億6790萬2436元。│日簽呈（見偵卷一││公司│②元京證公司查核會計師查核94年度財務報表時，係採元京證公司加權平均│P94）││處理│持股比例41.54％計算認列元京證公司轉投資元大投信公司之投資損益。│‧吳麗敏98年11月18││面額││日準備四狀附表一││28億│期間佔全年度比例持股比例加權平均持股比例│（見原審被告答辯││元、│940102~0000000/1220.72％8/12×20.72％=13.81％│狀卷三P18）││18億│940905~0000000/1283.19％4/12×83.19％=27.73％│②元京證公司98年12││元結│合計41.54％│月14日函覆資料（││構債││見原審卷二P316）││損失│③元京證公司因增購元大投信公司股權而增加分攤損失5577萬7287元│││部分│000000000×41.54％=000000000││││000000000×20.72％=00000000││││000000000-00000000=00000000││├──┼─────────────────────────────────┼─────────┤│合計│損害合計4億4480萬3252元000000000+00000000=000000000││││││└──┴─────────────────────────────────┴─────────┘附表2（系爭48億元結構債移轉、損失產生、損失分擔情形）┌──────────┬──────────────────────┬────────────┐│移轉、損失產生之情形│損失分擔方法│迄至95年1月18日為止結算││││結果│├──────────┼──────────────────────┼────────────┤│94年5月4日至同年月11│即吳麗敏於94年8月22日簽具簽呈，由元京證公司│‧元京證公司按持股比例20││日間，以帳面成本價自│按20.72％分擔此部分損失1.6億元（7.76＊20.72│.72％計算，此部分應分││元大投信公司旗下基金│％＝1.6），詳細分擔方法如下：│擔1億6083萬7996元││輾轉移至馬家投資公司│①元京證公司於94年8月23日、同年月31日，將與│（000000000＊20.72％＝││與馬家實質控制人頭帳│本案結構債無關之其他債券，以低賣高買之方式│000000000）││戶，與市價相較，產生│與馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶交易（│││7億7624萬5156元之損│細節如附表3編號1至5所示），由元京證公司分│‧①至⑤，元京證公司合計││失（即吳麗敏94年8月2│擔3027萬9951元之損失，並將相關款項支付與馬│分攤8392萬136元││2日簽呈所指損失7.76│家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶。│（00000000＋0000000＋││億元），隨即經馬家投│②元京證公司於94年9月27日起至同年月30日，將│00000000＋0000000＋││資公司、馬家實質控制│與本案結構債無關之其他債券，以低賣高買之方│00000000＝00000000）││人頭帳戶以市價賣斷│式與馬家實質控制人頭帳戶交易（細節如附表3││││編號6至25所示），由元京證公司分擔405萬273││││元之損失，並將相關款項支付與馬家實質控制人││││頭帳戶。││││③元京證公司於94年10月14日，將與本案結構債無││││關之其他債券，以低賣高買之方式與馬家投資公││││司交易（細節如附表3編號26所示），由元京證││││公司分擔1273萬4874元之損失，並將相關款項支││││付與馬家投資公司。││││④元京證公司於95年1月16日，將與本案結構債無││││關之其他債券，以低賣高買之方式與馬家投資公││││司交易（細節如附表3編號27所示），由元京證││││公司分擔933萬9956元之損失，並將相關款項支││││付與馬家投資公司。││││⑤元京證公司與騰達公司於95年1月18日就系爭││││87.5億元結構債交易（即附表4編號6），由元京││││證公司分擔2751萬5082元之損失，並將相關款││││項支付與馬家投資公司。││└──────────┴──────────────────────┴────────────┘附表3（系爭48億元結構債分擔損失之低賣高買之細節，標的為與本案無關之債券）┌─┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬───┬────────────┐│編│標的│賣方│買方│時間│價格│元京證│RS支出│依據││號│面額││││（新臺幣）│公司損益│││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┼────────────┤│1│G10790│元京證│聯達│940823│000000000│-00000000│123014│‧94年8月還款金額明細表│││├───┼───┼───┼─────┤││、債券交易明細表（見他││││聯達│元京證│940831│000000000│││卷一P96、98～100）│├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤‧吳麗敏98年8月6日書狀（││2│G10791│元京證│久大│940823│000000000│-0000000│72740│見原審被告答辯狀卷一P2│││├───┼───┼───┼─────┤││88、290）││││久大│元京證│940831│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││3│G10792│元京證│聯達│940823│000000000│-0000000│49226││││├───┼───┼───┼─────┤││││││聯達│元京證│940831│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││4│G15932│元京證│瑞通│940823│000000000│-0000000│47771││││├───┼───┼───┼─────┤││││││瑞通│元京證│940831│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││5│G15933│元京證│久大│940823│000000000│-0000000│72748││││├───┼───┼───┼─────┤││││││久大│元京證│940831│000000000││││├─┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┼───┼────────────┤│小計：-00000000│365499││├─────────────────────────────┴───┴────────────┤│合計：-00000000││（差額3064萬5450元，經扣除馬家投資公司因RS交易利息支出36萬5499元，元京證公司支出3027萬9951元││與馬家投資公司，作為元京證公司分擔損失之部分）││（起訴書認定此部分為3064萬5450元，未扣除RS交易利息支出部分，應予更正）│├─┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬───┬────────────┤│6│A94107│元京證│黃顯榮│940927│000000000│-192,649│0│‧債券交易明細表、債券結│││3億├───┼───┼───┼─────┤││算暨交付單、成交單（見││││黃顯榮│元京證│940927│000000000│││他卷一P102～145）│├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤‧吳麗敏98年8月6日書狀（││7│A94107│元京證│黃顯榮│940929│000000000│-144,286│0│見原審被告答辯狀卷一P2│││2億├───┼───┼───┼─────┤││88反面、290）││││黃顯榮│元京證│940929│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││8│A94107│元京證│李莞香│940927│000000000│-420,367│0││││4億├───┼───┼───┼─────┤││││││李莞香│元京證│940927│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││9│A94107│元京證│顏東山│940927│000000000│-235,858│0││││3.5億├───┼───┼───┼─────┤││││││顏東山│元京證│940927│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││10│A94107│元京證│許吳秀│940927│00000000│12,148│0││││0.5億││金││││││││├───┼───┼───┼─────┤││││││許吳秀│元京證│940927│00000000│││││││金│││││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││11│A94107│元京證│許吳秀│940929│000000000│-295,300│0││││3億││金││││││││├───┼───┼───┼─────┤││││││許吳秀│元京證│940929│000000000│││││││金│││││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││12│A94107│元京證│柯文傑│940927│00000000│19,795│0││││0.5億├───┼───┼───┼─────┤││││││柯文傑│元京證│940927│00000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││13│A94107│元京證│柯文傑│940929│00000000│-93,204│0││││1億├───┼───┼───┼─────┤││││││柯文傑│元京證│940929│00000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││14│A94107│元京證│柯文傑│940930│000000000│-228,503│0││││3.5億├───┼───┼───┼─────┤││││││柯文傑│元京證│940930│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││15│A94107│元京證│蘇明利│940929│00000000│-48,845│0││││0.5億├───┼───┼───┼─────┤││││││蘇明利│元京證│940929│00000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││16│A94107│元京證│蘇明利│940930│000000000│-258,069│0││││3.5億├───┼───┼───┼─────┤││││││蘇明利│元京證│940930│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││17│A94104│元京證│黃顯榮│940928│000000000│-93,687│0││││1億├───┼───┼───┼─────┤││││││黃顯榮│元京證│940928│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││18│A94104│元京證│顏東山│940928│000000000│-181,630│0││││2億├───┼───┼───┼─────┤││││││顏東山│元京證│940928│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││19│A94104│元京證│許吳秀│940928│000000000│-210,824│0││││3億││金││││││││├───┼───┼───┼─────┤││││││許吳秀│元京證│940928│000000000│││││││金│││││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││20│A94104│元京證│柯文傑│940928│000000000│82,211│0││││2億├───┼───┼───┼─────┤││││││柯文傑│元京證│940928│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││21│A94104│元京證│蘇明利│940928│000000000│-191,790│0││││2億├───┼───┼───┼─────┤││││││蘇明利│元京證│940928│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││22│A94103│元京證│李莞香│940929│000000000│-501,234│0││││1億├───┼───┼───┼─────┤││││││李莞香│元京證│940929│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││23│A94103│元京證│李莞香│940930│000000000│-242,977│0││││1.5億├───┼───┼───┼─────┤││││││李莞香│元京證│940930│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││24│A94103│元京證│顏東山│940929│000000000│-501,234│0││││1億├───┼───┼───┼─────┤││││││顏東山│元京證│940929│000000000││││├─┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼───┤││25│A94103│元京證│顏東山│940930│000000000│-323,970│0││││2億├───┼───┼───┼─────┤││││││顏東山│元京證│940930│000000000││││├─┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┼───┼────────────┤│小計：-0000000│0││├─────────────────────────────┴───┴────────────┤│合計：-0000000││（差額405萬273元，由元京證公司支出與馬家投資公司，作為元京證公司分擔損失之部分）││（此部分金額之計算係按照卷內債券交易明細表、債券結算暨交付單、成交單（見他卷一P102～P145），││起訴書認定此部分之金額為0000000元，應予更正）│├─┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬───┬────────────┤│26│B96616│元富證│匯東│941014│000000000│-00000000│0│‧債券交易明細表（見他卷│││├───┼───┼───┼─────┤││一P99）││││匯東│元京證│941014│000000000│││‧損益資料（見偵卷六P237││││││││││）││││││││││‧吳麗敏98年8月6日書狀（││││││││││見原審被告答辯狀卷一P2││││││││││88反面、290）│├─┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┼───┼────────────┤│小計：-00000000│0││├─────────────────────────────┴───┴────────────┤│合計：-00000000││（差額1273萬4874元，由元京證公司支出與馬家投資公司，作為元京證公司分擔損失之部分）││〔此部分金額之計算係按照被告吳麗敏98年8月6日書狀附件1（即原審被告答辯狀卷一P288反面、290）、││損益資料（見本案偵查偵字卷六P237），起訴書認定此部分之金額為00000000元，應予更正〕│├─┬───┬───┬───┬───┬─────┬─────┬───┬────────────┤│27│B96616│復華證│久大│950116│000000000│-0000000│0│‧債券交易明細表（見他卷│││├───┼───┼───┼─────┤││一P99）││││久大│元京證│950116│000000000│││‧損益資料（見偵字卷六││││││││││P237）││││││││││‧吳麗敏98年8月6日書狀（││││││││││見原審被告答辯狀卷一P2││││││││││88反面、290）│├─┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┼───┼────────────┤│小計：-0000000│0││├─────────────────────────────┴───┴────────────┤│合計：-0000000││（差額933萬9956元，由元京證公司支出與馬家投資公司，作為元京證公司分擔損失之部分）│└──────────────────────────────────────────────┘附表4（系爭87.5億元結構債移轉、損失產生、損失分擔情形）┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│1│2│3│4│5│6│7││時間│940929、940930│941205～941208│941227│941228│941229│950118│950519～950523│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│買賣│元大賣斷騰│騰賣斷元│元賣斷騰│騰賣斷元│元賣斷騰│騰賣斷元│騰賣斷元││當事│投信-----→達│達-------→京│京-------→達│達-------→京│京-------→達│達-------→京│達-------→京││人│公司RS交公│公證│證RS交易公│公證│證RS交易公│公證│公證│││旗下易司│司公│公司│司公│公司│司公│司公│││基金│司│司│司│司│司│司│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│交易│交易百元價為基│交易百元價為市│交易百元價為88│交易百元價為97│交易百元價為97│交易百元價為99│交易百元價為市││單價│金帳面成本價10│價即89.8708～│.9923～94.0417│.128～99.0814│.128～99.0814│.5元│價89.7724～95.│││0元│94.9201元│元│元│元（與本表4編││6112元│││││││號4交易單價相│││││││││同）│││├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│交易│││80億8009萬9995│85億9735萬3658│85億9738萬5519│19億9649萬5324│63億459萬7099││總價│││元（含債息）│元（含債息）│元（含債息）（│元（含債息）│元（含債息）│││││││與本表4編號4交│││││││││易總價差額為債│││││││││息部分）││││││││││││││││││其中本表4編號6│││││││││之20億元結構債│││││││││在此部分交易總│││││││││額為19億6694萬│││││││││8227元（含債息│││││││││）││││││││││││││││││其中本表4編號7│││││││││之67.5億元結構│││││││││債在此部交分易│││││││││總額為66億3043│││││││││萬7292元（含債│││││││││息）│││├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│標的│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│││構債│構債│構債│構債│構債│構債其中20億元│構債剩餘67.5億││││││││結構債│元結構債│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│價金│騰達公司以系爭│元京證公司因本│騰達公司以系爭│元京證公司因本│騰達公司以系爭│元京證公司因本│元京證公司因本││支付│87.5億元結構債│交易應支付之價│87.5億元結構債│交易應支付之價│87.5億元結構債│交易應支付之價│交易應支付之價││狀況│，與元京證公司│款與騰達公司因│，與元京證公司│款與騰達公司因│，與元京證公司│款與騰達公司因│款與騰達公司因││（數│為RS交易，由元│左側RS交易（即│為RS交易，騰達│左側RS交易（即│為RS交易，騰達│左側RS交易（即│左側RS交易（即││字依│京證公司代騰達│附表4編號1）中│公司無需另行支│附表4編號3）中│公司無需另行支│附表4編號5）中│附表4編號5）中││據）│公司給付價款與│止而需返還之款│付價款。│止而需返還之款│付價款。│止而需返還之款│止而需返還之款│││元大投信公司旗│項相抵。││項相抵。││項相抵。│項相抵。│││下基金。││││││││││相抵差額部分（│附表4編號2系│相抵差額部分（││相抵差額部分（│相抵差額部分（││││即附表4編號1系│爭87.5億元結構│即附表4編號3之││即附表4編號5之│即附表4編號5之││││爭87.5億元結構│債之交易價格固│交易價與本交易││交易價與本交易│交易價與本交易││││債移出基金之帳│高出本交易價格│價之差額5億172││價之差額2954萬│價之差額3億258││││列成本價扣除附│8000萬349元│5萬3663元），││7097元），扣除│4萬193元），加││││表4編號2以市價│，但8000萬349│扣除此段期間騰││此段期間騰達公│上此段期間騰達││││交易之價格，差│元僅為元京證公│達公司因RS交易││司因RS交易應支│公司因RS交易應││││額5億9662萬143│司帳上持有系爭│應支付之利息為││付之利息203萬│支付之利息4273││││2元），及此段│87.5億元結構債│44萬2745元，由││2015元，由元京│萬517元，扣除││││期間騰達公司因│之虧損，元京證│元京證公司支付││證公司支付現金│此段期間騰達公││││RS交易支付之利│公司無須支付任│現金5億1681萬9││2751萬5082元與│司因持有結構債││││息2611萬9028元│何款項與騰達公│18元與騰達公司││騰達公司。│所領得債息348││││，合計6億2274│司。│。│││萬4220元，由騰││││萬460元，由騰│││││達公司支付現金││││達公司以現金支│││││3億6508萬6490││││付與元京證公司││5億1725萬3663││2954萬7097元：│元與元京證公司││││。││元：││0000000000-000│││││││見元大投信債券││0000000＝29547│││││5億9662萬1432││（投資公司賣斷││097│││││元：││損益）單（見他│││3億2584萬193元││││見元大投信債券││卷一P171、P172││203萬2015元：│：││││（投資公司賣斷││）0000000000-0││見債券交易電腦│0000000000-000││││損益）單（見他││000000000＝││明細表（見他卷│0000000＝32584││││卷一P168、P169││000000000││一P185～188）│0193││││）│││││││││││44萬2745元：││2751萬5082元：│4273萬517元：││││2611萬9028元：││見債券交易電腦││00000000-00000│見元大投信債券││││見債券交易電腦││明細表（見他卷││15＝00000000│67.5億元投資公││││明細表（見他卷││一P183～185）│││司賣斷損益單（││││一P181、182）│││││見偵卷六P221背││││││5億1681萬918元│││面、P222）││││6億2274萬460元││：│││││││：││000000000-0000│││348萬4220元││││000000000＋261││45＝000000000│││見元大投信債券││││19028＝0000000│││││67.5億元投資公││││60│││││司賣斷損益單（│││││││││見偵卷六P221背│││││││││面、P222）││││││││││││││││││3億6508萬6490│││││││││元：│││││││││000000000+4273│││││││││0000-0000000＝│││││││││000000000│││││││││││││││││││├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│本院││上開騰達公司以││上開元京證公司││上開元京證公司│上開騰達公司以││認定││現金支付與元京││以現金支付與騰││以現金支付與騰│現金支付與元京││價金││證公司之款項（││達公司之款項（││達公司之款項（│證公司之款項（││支付││即6億2274萬460││即5億1681萬918││即2751萬5082元│即3億6508萬64││狀況││元），即為吳麗││元），即為吳麗││），用以分擔吳│90元），為吳麗││代表││敏94年12月27日││敏94年12月27日││麗敏94年8月22│敏於95年4月25││含意││簽呈所指系爭87││簽呈所指元京證││日簽呈所指元京│日簽呈改以20.7││││.5億元結構債之││公司按持股比例││證公司按持股比│2％分擔系爭87││││損失金額6.22億││83.19％分擔系││例20.72％分擔│.5億元結構債損││││元││爭87.5億元結構││系爭48億元結構│失後所為回補之││││││債之損失5.17億││債損失部分（即│交易。││││││元（6.22＊83.1││附表2編號⑤）│││││││9％＝5.17）││││├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│依據│買賣價格見債券│買賣價格、RS交│買賣價格見債券│買賣價格、RS交│買賣價格見債券│買賣價格、RS交│買賣價格、RS交│││交易電腦明細表│易細節見債券交│交易電腦明細表│易細節見債券交│交易電腦明細表│易細節見債券交│易細節見債券交│││、債券結算暨交│易電腦明細表、│、債券結算暨交│易電腦明細表、│、債券結算暨交│易電腦明細表、│易電腦明細表、│││付單、成交單（│債券結算暨交付│付單、成交單（│債券結算暨交付│付單、成交單（│債券結算暨交付│（見偵卷六P154│││見本案偵查他字│單、成交單（見│見他卷一P164～│單、成交單（見│見他卷一P164～│單、成交單（見│～156）、元大│││卷一P164～329│本案偵查他字卷│329）│他卷一P164～│329）│他卷一P164～│投信債券67.5億│││）│一P164～329）││329）││329）│元投資公司賣斷│││││││││損益單（見偵卷│││││││││六P221反面、│││││││││P222）││││││││││└──┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘
附表5（迄於95年5月23日止，因元京證公司增購股權所致系爭系爭48億元結構債、系爭87.5億元結構債分擔損失之情形）┌──┬────┬──────────────────┬────────────┐│編號│項目│損失│元京證公司│││││││││││││├──────┬─────┬─────┼──────┬─────┤│││總額│元京證公司│元京證公司│已分攤損失│已回復取回│││││應分攤比例│應分攤金額│││├──┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1│系爭48億│000000000│20.72％│000000000│00000000││││元結構債│（見附表2）│││（見附表2，││││││││含附表3、附││││││││表4編號6交易││││││││）││├──┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│2│系爭87.5│000000000│83.19％│000000000│000000000││││億元結構│（見附表4編│││（見附表4編││││債│號2）│││號4）││├──┴────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│3迄於95年2月13│0000000000│-----│000000000│元京證公司分│││日起至同年3月7││││攤損失6億73│││日金管會檢查局││││萬1054元│││派員檢查前小結││││00000000＋51│││││││0000000＝600│││││││731054││││││││││││││││├──┬────┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│4│95年5月│------│-----│-----│-----│000000000│││19日至同│││││（見附表4│││年月23日│││││編號7）│├──┴────┼──────┼─────┼─────┼──────┴─────┤│5於95年5月23日│0000000000│-----│000000000│元京證公司分攤損失2億356││回復交易後之結││││4萬4564元││論││││00000000＋000000000-0000││││││86490＝000000000│└───────┴──────┴─────┴─────┴────────────┘