裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年重上字第90號民事判決
裁判日期：民國104年12月08日
裁判案由：確認優先購買權等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度重上字第90號上訴人 曾進利
曾廣田 曾福順 曾茂盛 曾福壽 曾正德 曾美桂 曾美娟 李鈴木 李素芳 李如婷 李柏維 李梅秋 共同訴訟代理人陳隆律師複代理人 蕭智元 律師被上訴人 李東昇
李東興 李東曉 李東熹 李肅 李靜 李信 李禮 共同訴訟代理人 陳惠玲 律師被上訴人 張鴻圖 訴訟代理人 葉玲秀 律師上列當事人間確認優先購買權等事件，上訴人對於中華民國104年2月26日台灣 彰化 地方法院第一審判決（103年度訴字第310號），提起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
確認上訴人曾進利、曾廣田、曾福順、曾茂盛、曾福壽、曾正德、曾美桂、曾美娟等8人就坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號如附圖所示編號A、B、D、E、F部分，面積各為144、52、12、103、4平方公尺，合計315平方公尺土地有優先購買權存在。
確認上訴人李鈴木、李素芳、李如婷、李柏維、李梅秋等5人就坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號如附圖所示編號C、G1部分，面積各為120、97平方公尺，合計217平方公尺土地有優先購買權存在。
上訴人其餘上訴及變更之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人李東昇、李東興、李東曉、李東熹各負擔十二分之一，被上訴人李肅、李靜、李信、李禮各負擔二十四分之一，餘由被上訴人張鴻圖負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人原聲明請求被上訴人李東曉於民國99年11月11日以贈與為原因，由彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政所）以99年彰資字第157650號收件，將坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地（重測前為 大埔 段第659地號土地，下稱系爭土地）應有部分1200分之1移轉為被上訴人張鴻圖所有之登記（下稱第一次移轉登記），應予塗銷；被上訴人李東昇、李東興、李東曉、李東熹、李肅、李靜、李信、李禮等8人（下稱李東昇等8人），於99年11月19日以買賣為原因，由彰化地政所以99年彰資字第162630號收件，將系爭土地應有部分合計1200分之1199移轉為張鴻圖所有之登記（下稱第二次移轉登記），應予塗銷，此部分聲明係請求張鴻圖辦理塗銷系爭土地應有部分第一、二次移轉登記。嗣聲明改為張鴻圖應將系爭土地如附圖所示編號A、B、D、E、F部分土地（下稱編號A等部分土地）分割辦理所有權移轉登記與李東昇等8人依原持分比例保持共有；張鴻圖應將系爭土地如附圖所示編號C、G1部分土地（下稱編號C等部分土地）分割辦理所有權移轉登記與李東昇等8人依原持分比例保持共有，此部分聲明係請求張鴻圖辦理編號A等部分及C等部分土地之分割移轉登記。上訴人之聲明固有變更，但上訴人之前後聲明均係主張上訴人就編號A等部分及C等部分土地有優先購買權存在，李東昇等8人未通知上訴人行使優先購買權，以第一次及第二次移轉登記將系爭土地移轉登記與張鴻圖，該移轉登記不得對抗上訴人，於上訴人行使優先購買權後，依張鴻圖與李東昇等8人買賣契約之同一條件與李東昇等8人成立買賣契約，李東昇等8人即應將編號A等部分及C等部分土地交付並使上訴人取得所有權等情，而就現登記為張鴻圖所有之編號A等部分及C等部分土地，如何回復為李東昇等8人所有再辦理所有權移轉登記予上訴人，前者聲明係主張張鴻圖應辦理塗銷第一次及第二次移轉登記，後者聲明係主張張鴻圖應將編號A等部分及C等部分土地分別辦理分割移轉登記，足見上訴人前後聲明請求之基礎事實同一。上訴人變更聲明雖未得被上訴人同意，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，仍應准許。
二、上訴人再就原聲明李東昇等8人就編號A等部分土地，應按與張鴻圖所為第二次移轉登記之買賣契約同一條件，出賣與曾進利、曾廣田、曾福順、曾茂盛、曾福壽、曾正德、曾美桂、曾美娟等8人（下稱曾進利等8人），並移轉登記為曾進利等8人公同共有；李東昇等8人就編號C等部分土地，應按與張鴻圖所為第二次移轉登記之買賣契約同一條件，出賣與李鈴木、李素芳、李如婷、李柏維、李梅秋等5人（下稱李鈴木等5人），並移轉登記為李鈴木等5人公同共有。因該聲明就何謂應按與張鴻圖所為第二次移轉登記之買賣契約同一條件不明確，且上訴人請求李東昇等8人辦理編號A等部分及C等部分土地之移轉登記應給付買賣價金，上訴人乃更改聲明為李東昇等8人應於曾進利等8人給付新台幣（下同）315萬元之同時，將編號A等部分土地移轉登記與曾進利等8人公同共有；李東昇等8人應於李鈴木等5人給付217萬元之同時，將編號C等部分土地移轉登記與李鈴木等5人公同共有。此部分前後聲明均係請求李東昇等8人辦理編號A等部分及C等部分土地之移轉登記，自非聲明之變更，而係以後聲明更正前聲明，此部分聲明之更正亦無庸得被上訴人之同意。
三、被上訴人李信於104年11月1日死亡，因其有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第173條前段之規定，訴訟程序不因此停止，李信之繼承人 張振華 、 張文源 、 張家槐 於本院言詞辯論終結之後始具狀聲明承受訴訟，本院另以裁定准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地原為李東昇等8人之被繼承人 李汝焜 所有，李汝焜生前將編號A等部分土地未定期限出租與曾進利等8人之被繼承人 曾樹 ，供曾樹興建編號A、B部分土地上未辦理保存登記之門牌號碼彰化縣彰化市○○路33l巷32號建物（下稱系爭32號建物）；並將編號C部分土地未定期限出租與李鈴木等5人之被繼承人 李榮村 ，供李榮村興建編號C部分土地上未辦理保存登記之門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○巷○號建物（下稱系爭8號建物），上開未定期限之租地建屋契約關係，業經本院102年度上字第107號、最高法院103年度台上字第250號判決確定。李東昇等8人於李汝焜死亡後繼承系爭土地，在出賣系爭土地與張鴻圖時，為規避承租人優先購買權之規定，先由李東曉隱藏買賣之行為，以贈與為原因，將其應有部分1200分之1為第一次移轉登記，再由李東昇等8人以買賣為原因，將其餘應有部分1200分之1199為第二次移轉登記，李東昇等8人兩次移轉登記均未通知上訴人以同樣條件優先購買，依民法第462條之2、土地法第104條之規定，曾進利等8人對編號A等部分面積315平方公尺土地，及李鈴木等5人對編號C等部分面積217平方公尺土地均有優先購買權存在，李東昇等8人兩次移轉登記系爭土地應有部分與張鴻圖均不得對抗上訴人。上訴人自得以李東昇等8人出賣系爭土地與張鴻圖時買賣價金每平方公尺1萬元之同一條件行使優先購買權，曾進利等8人以315萬元優先購買編號A等部分土地，李鈴木等5人以217萬元優先購買編號C等部分土地。上訴人行使優先購買權後，上訴人即與李東昇等8人成立與被上訴人間同一條件之買賣契約，李東昇等8人即負有分別交付編號A等部分及C等部分土地與曾進利等8人及李鈴木等5人，並使曾進利等8人及李鈴木等5人分別取得A等部分及C等部分土地所有權之義務，而張鴻圖對李東昇等8人負有將編號A等部分及C等部分土地分割並返還之義務，因李東昇等8人怠於行使其權利，上訴人為保全債權，自得代位請求張鴻圖移轉登記編號A等部分及C等部分土地與李東昇等8人，李東昇等8人並於曾進利等8人及李鈴木等5人給付315萬元及217萬元之同時，應分別移轉登記編號A等部分及C等部分土地。 爰求 為確認曾進利等8人就編號A等部分土地及李鈴木等5人就編號C等部分土地分別有優先購買權存在；張鴻圖應將編號A等部分及C等部分土地分割辦理移轉登記與李東昇等8人依原持分比例分別共有；李東昇等8人應於曾進利等8人給付315萬元及李鈴木等5人給付217萬元之同時，分別將編號A等部分及C等部分土地辦理移轉登記與曾進利等8人及李鈴木等5人公同共有之判決。
二、被上訴人則以：土地承租人未必即為建物之原始起造人，台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）62年度訴字第892號、64年度訴字第575號判決，僅就兩造之被繼承人間有無租賃關係及租賃面積、租金多寡予以判斷，至於地上物係由何人於何時起造、面積多寡，並未調查審認，尚難遽認系爭32號及8號建物分別為曾樹、李榮村起造。而本院102年度上字第107號判決，則認定「 曾乞 自日治時代起即已設籍於系爭土地上之彰化市○○路○○○巷○○號房屋」、「 李泉益 自日治時代起即已設籍於系爭土地上○○路000巷0號房屋」、「上開○○路000巷00號房屋於39年8月1日即已登記為曾乞所有」、「而○○路000巷0號房屋亦於39年8月1日登記為李泉益所有」，則系爭32號及8號建物即有可能分別為曾乞、李泉益起造。另依彰化地院101年度訴字第392號事件所附房屋稅籍表，曾乞、李榮村之房屋面積分別僅39.6平方公尺、40.8平方公尺，與系爭32號與8號建物之面積相去甚遠，是系爭32號與8號建物可能為第三人起造。又系爭32號建物之房屋稅納稅義務人為曾乞，管理人為曾樹，足見曾樹並非系爭32號建物之所有權人；曾樹於本院64年度上字第928號事件陳稱「彼等為系爭土地承租人 曾乞之 子，曾乞死亡後，由曾樹一人出名承租」、「系爭房屋原為曾乞所蓋土造建物，48年八七水災後改為磚造，彼等自幼居住迄今（即民國64年）」，而曾乞係於53年9月22日死亡，足認曾乞死亡時遺有房屋，曾樹未另行起造，顯然曾樹就編號A等部分土地及李榮村就編號C等部分土地與李汝焜間並無租地建屋之契約關係存在。
且優先承買權具有物權效力，適用自應從嚴，以維基地房屋交易之安全及公共利益。違章建築本係應予強制拆除之物，優先購買權自不適用於違章建築，系爭32號及8號建物均未辦理保存登記，屬違章建築，所有權歸屬不明，上訴人即不得享有優先購買權，況縱認上訴人有優先購買權，亦應僅限於系爭32號建物及8號建物坐落之基地範圍，不及於其他空地部分。至李東曉與張鴻圖所為第一次移轉登記，其土地登記申請書加註「土地原持分2/12出賣持分1/1200剩餘持分199/1200」等語，目的在使張鴻圖取得共有人之優先購買權，以避免其他共有人取得該項權利，性質上屬於附負擔之贈與，並非隱藏買賣之行為，無民法第426條之2、土地法第104條規定之適用餘地等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）系爭土地原為李汝焜所有，李汝焜於96年9月12日死亡，其繼承人為李東昇等8人，李東昇、李東興、李東曉、李東熹應有部分各12分之2，李肅、李靜、李信、李禮應有部分各12分之1。
（二）李東曉第一次移轉登記將系爭土地應有部分1200分之1移轉登記與張鴻圖，土地登記申請書載明「李東曉土地原持分2/12出賣持分1/1200剩餘持分199/1200」。
（三）李東昇等8人第二次移轉登記將系爭土地其餘應有部分1200分之1199移轉登記與張鴻圖，買賣價金以土地公告現值每平方公尺1萬元計算，為3727萬8908元。
（四）系爭土地上有系爭32號建物為1層磚造平房，占用如附圖所示編號A、B部分土地，如附圖所示編號D、E、F部分之土地為附連其旁之空地，系爭32號建物現為曾進利所占有使用；系爭土地上另有系爭8號建物為1層磚造平房，占用如附圖所示編號C部分土地，如附圖所示編號G1部分之土地為附連其旁之空地，系爭8號建物原為李鈴木所占有使用，現無人居住。
（五）系爭32號建物之納稅義務人為曾乞，管理人為曾樹；系爭8號建物之納稅義務人為 李水木 、李鈴木、 李儀彰 ，持分比例各3分之1。
（六）系爭土地上於39年8月1日總登記為曾乞所有之大埔段第359建號建物（重測後為南興段第95建號建物，下稱系爭359號建物），門牌號碼為彰化市○○里00號；總登記為李泉益所有之大埔段第271建號建物（重測後為南興段第28建號建物，下稱系爭271號建物），門牌號碼為彰化市○○里00號，系爭359號建物及系爭271號建物經彰化地政所於98年10月5日勘測業已全部滅失。
（七）曾樹於94年6月1日死亡，其繼承人為曾進利等8人。李榮村於62年2月22日死亡，其繼承人為李 王雲英 、李水木、李鈴木、李儀彰（後更名為李柏維）、李梅秋等5人（下稱 李王雲英 等5人），李王雲英於93年5月30日死亡，其繼承人為李水木、李鈴木、李儀彰、李梅秋；李水木於93年12月28日死亡，其繼承人為李素芳、李如婷。
（八）李汝焜於57年間對曾樹、李榮村訴請調整租金，經本院57年度上字第1366號判決駁回，李汝焜提起第三審上訴，於上訴理由狀載明「上訴人（應係上訴人之父 李鵬儀 ，李汝焜誤為上訴人）自日據時代出租系爭土地與被上訴人為建築房屋使用」。
（九）李汝焜於62年間對曾樹及李榮村之繼承人李王雲英等5人向彰化地院訴請調整租金，主張系爭土地曾出租與渠等建築房屋，未定租賃期間，請求依土地法第105條準用第97條規定，以地價百分之10計算年租金額，經彰化地院62年度訴字第892號判決認定系爭土地於日據時期即以不定期限出租於曾樹及李王雲英等5人之被繼承人李榮村，系爭土地供居住及之晒穀之用，參酌實施都市平均地權條例第57條之規定，認以地價百分之4.5為計算標準，較為適當。該案上訴本院後，雙方達成訴訟上和解，於本院63年度上字第116號和解筆錄之附表，載明曾樹承租系爭土地之面積為0.0698公頃，李王雲英等5人承租系爭土地之面積為0.0193公頃。
（十）李汝焜於64年間主張系爭土地於日據時代出租面積0.0698公頃土地於曾乞，曾乞於50年間（應係53年9月22日之誤）死亡後，由曾樹繼續承租，曾樹未得同意擅自轉租等情，向彰化地院訴請曾樹拆除稅籍號碼第16300號即系爭32號建物並交還基地。曾樹於該案抗辯曾乞死亡後，由曾樹一人出名承租，系爭房屋原為曾乞所蓋土造建物，48年「87水災」後，改為磚造等語，經彰化地院64年度訴字第575號、本院64年度上字第928號判決李汝焜敗訴確定。
（十一）李汝焜再於69年間對曾樹、李水木訴請調整租金，主張系爭土地曾出租與渠等建築房屋，租賃未定期限，租用面積因土地重測結果有所增減，曾樹部分為如附表所示之0.0795公頃，李水木部分為如附表所示之0.0217公頃，系爭土地已列入都市計畫範圍之內，依土地法第105條準用第97條租金額得以土地申報總價額百分之10計算等情，經彰化地院69年度訴字第271號以系爭土地供居住及晒谷之用，並參酌土地法第97條規定，認以地價百分之4.5計算標準，較為適當，判決調整租金確定。
（十二）張鴻圖取得系爭土地之所有權後，於101年間以李汝焜與曾樹、李榮村就系爭土地所成立之租約係一般不定期限而非租地建屋，該租約業經其合法終止，對 曾樹之 繼承人曾進利及李榮村之繼承人李鈴木向彰化地院訴請拆除系爭32號建物及系爭8號建物，並返還該基地。經本院102年度上字第107號、最高法院103年度台上字第250號認定李汝焜與曾樹、李榮村就系爭土地所成立之租約係租地建屋，張鴻圖未有土地法第103條所定各款之事由，其終止租約不合法，判決駁回張鴻圖之訴確定。
（十三）張鴻圖曾於100年間給付 曾楊樹蘭 系爭土地上另間門牌號碼彰化市○○路○○號建物之拆除補償金108萬元，給付 吳道輝 系爭土地上另間門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○號建物之拆除補償金78萬元。
（十四）李東昇等8人於兩次移轉登記系爭土地應有部分與張鴻圖時，均未通知曾進利等8人及李鈴木等5人行使優先購買權。曾進利等8人及李鈴木等5人同意以李東昇等8人出賣系爭土地與張鴻圖之同一條件每平方公尺1萬元行使優先購買權，即曾進利等8人以315萬元向李東昇等8人買受編號A等部分之土地共315平方公尺，李鈴木等5人以217萬元向李東昇等8人買受編號C等部分土地共217平方公尺。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）系爭32號建物係曾乞或曾樹所有？系爭8號建物係李泉益或李榮村所有？
（二）曾樹、李榮村有無向李汝焜承租系爭土地興建系爭32號建物及系爭8號建物？
（三）李東曉於99年11月11日以贈與為原因，將系爭土地應有部分1200分之1移轉登記與張鴻圖，係通謀虛偽意思表示隱藏買賣之行為，或附負擔之贈與？
（四）曾進利等8人及李鈴木等5人行使優先購買權所得買受之土地是否限於系爭32號建物及系爭8號建物所坐落之基地？曾進利等8人主張對編號A等部分土地及李鈴木等5人主張對編號C等部分土地均得優先購買，有無理由？
（五）上訴人請求張鴻圖分割移轉登記編號A等部分及C等部分土地與李東昇等8人，及李東昇等8人移轉登記編號A等部分及C等部分土地與上訴人，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭32號建物係曾乞或曾樹所有？系爭8號建物係李泉益或李榮村所有？⒈系爭土地上有系爭32號建物為1層磚造平房，占用如附圖
所示編號A、B部分土地，上訴人主張系爭32號建物為曾樹所建，為被上訴人否認。查李汝焜於62年及69年間分別對曾樹訴請調整租金，均係主張有將系爭土地其中面積0.0698或0.0795公頃之土地出租與曾樹建築房屋；李汝焜再於64年間主張系爭土地於日據時代出租面積0.0698公頃土地於曾乞，曾乞於50年間（應係53年9月22日之誤）死亡後，由曾樹繼續承租，曾樹未得同意擅自轉租等情，向彰化地院訴請曾樹拆除系爭32號建物並交還基地，曾樹於該案抗辯曾乞死亡後，由曾樹一人出名承租，系爭房屋原為曾乞所蓋土造建物，48年「87水災」後，改為磚造等語，經彰化地院64年度訴字第575號、本院64年度上字第928號判決李汝焜敗訴確定。由李汝焜及曾樹於彰化地院64年度訴字第575號、本院64年度上字第928號拆屋還地事件所述，可見系爭32號建物之原址為曾乞所蓋土造建物，於48年「
87水災」遭毀損後，在曾乞生前即已改建為目前之磚造建物，李汝焜及曾樹雖未陳明系爭32號建物為曾樹所建，但由李汝焜表示曾樹於曾乞死亡後繼續承租，並對曾樹訴請拆除系爭32號建物，而不及於曾乞其他繼承人，顯然李汝焜係承認曾樹就系爭32號建物有單獨處分權，系爭32號建物應非曾乞所興建，否則李汝焜即應會將曾乞其他繼承人列為被告；另曾樹亦未抗辯系爭32號建物係由曾乞興建，其無單獨處分權，並不爭執其對系爭32號建物有單獨處分權，顯然曾樹所謂土造建物改為磚造，應係其而非曾乞所為。張鴻圖又於101年間以李汝焜與曾樹就系爭土地所成立之租約係一般不定期限而非租地建屋，該租約業經其合法終止，對曾樹之繼承人曾進利向彰化地院訴請拆除系爭32號建物並返還該基地，足認張鴻圖於該訴訟並未主張系爭32號建物為曾乞所興建，亦未爭執系爭32號建物係由曾樹興建之事實，否則張鴻圖即應將曾乞之其他繼承人列為被告，而非僅訴請現居住系爭32號建物之曾樹繼承人曾進利拆屋還地。李東昇等8人之被繼承人李汝焜及張鴻圖於前揭訴訟均係訴請曾樹或曾樹之繼承人拆除系爭32號建物，被上訴人自不能違反誠信，於本案否認系爭32號建物為曾樹所興建。
⒉系爭土地上於39年8月1日總登記為曾乞所有之系爭359號
建物，該建物依附於另案本院102年度上字第107號卷內第
89、90頁之建築改良物登記簿謄本所示，係土骨造平房；再依同卷內第93頁之建物平面圖所載，該建物經彰化地政所於98年10月5日勘測已全部滅失，此部分事實亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第154頁背面），此系爭359號建物應即係曾樹於前案拆屋還地事件審理中所稱在87水災受損之土造建物，已被改建為系爭32號建物。曾乞所建之系爭359號建物既早已滅失數十年，此與系爭32號建物為何人所建無關，被上訴人以本院102年度上字第107號判決所載「曾乞自日治時代即已設籍於系爭土地上之彰化市○○路33l巷32號房屋」、「上開崙美路33l巷32號房屋於39年8月1日即已登記為曾乞所有」等語，抗辯系爭32號建物應為曾乞所起造，自屬無據。又系爭32號建物依彰化縣房屋稅籍登記表所示其納稅義務人為曾乞，管理人為曾樹（見原審卷㈠第121、122頁），但依稅捐法令在稅捐機關所辦理之納稅義務人登記，非屬依土地法及土地登記規則所為之登記，自不能僅以系爭32號建物之納稅義務人登記為曾乞即認定係曾乞所興建，且由彰化縣房屋稅籍登記表所載「曾乞（亡），管理人曾樹」，若係由曾乞生前即申報，應不會登記曾樹為管理人，可見系爭32號建物係在曾乞53年9月22日死亡後，始由曾樹向彰化縣稅捐機關申報，而系爭32號建物係在曾乞原有之土造建物原址重建，重建當時曾乞仍在世，故上訴人指稱係因曾乞為一家之主，依傳統觀念以父為尊，始以曾乞為納稅義務人等語，即未違常情。被上訴人以系爭32號建物係建於曾乞生前，其納稅義務人登記為曾乞等情，抗辯系爭32號建物應係曾乞所興建，要無可採。又系爭32號建物依彰化縣稅籍登記表所示，其面積為12.8及26.8平方公尺（見原審卷㈠第122頁），固與系爭32號建物經彰化地政所測量結果為144及52平方公尺不符，惟房屋稅籍登記表所載之面積僅係供稅捐機關課稅之依據，並非房屋之實際面積，無法以系爭32號建物之課稅面積與經彰化地政所測量之實際面積不符即否定其同一性，則被上訴人據此抗辯系爭32號建物可能為第三人起造，委無足取。另張鴻圖曾於100年間給付曾楊樹蘭系爭土地上另間門牌號碼彰化市○○路○○號建物之拆除補償金108萬元，給付吳道輝系爭土地上另間門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○號建物之拆除補償金78萬元。其中曾楊樹蘭係曾乞兒子 曾有諒 之妻，吳道輝為曾乞兒子 曾角 之外孫，被上訴人因此抗辯系爭32號建物非曾樹所起造。然系爭土地上另間門牌號碼彰化市○○路○○號建物及彰化市○○路○○○巷○○號建物非在曾進利等8人主張優先購買之編號A等部分土地範圍內，是曾乞其他子孫領取該建物之拆除補償金後予以拆除，自與系爭32號建物無涉，被上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
⒊系爭土地上另有系爭8號建物為1層磚造平房，占用如附圖
所示編號C部分土地，上訴人主張系爭8號建物為李榮村所建，為被上訴人否認。查李汝焜於57年間對李榮村訴請調整租金，經本院57年度上字第1366號判決駁回，李汝焜提起第三審上訴，於上訴理由狀載明「上訴人（應係上訴人之父李鵬儀，李汝焜誤為上訴人）自日據時代出租系爭土地與被上訴人為建築房屋使用」；再於李榮村62年2月22日死亡後，於62及69年間分別對李榮村之繼承人李王雲英等5人及李水木向彰化地院訴請調整租金，均係主張系爭土地曾出租與其建築房屋，則在李榮村承租範圍內之系爭土地上之系爭8號建物，應即係李榮村所建，始符常情。嗣張鴻圖取得系爭土地之所有權後，於101年間以李汝焜與李榮村就系爭土地所成立之租約係一般不定期限而非租地建屋，該租約業經其合法終止，對李榮村之繼承人李鈴木向彰化地院訴請拆除系爭8號建物，並返還該基地，顯然張鴻圖於該訴訟亦未爭執系爭8號建物係李榮村所建之事實，否則不會僅將李榮村之繼承人前居住系爭8號建物之李鈴木列為被告，被上訴人於本案改稱系爭8號建物非李榮村興建，自有違誠信。再參酌系爭8號建物之彰化縣房屋稅籍登記表，系爭8號建物磚造部分係於53年起課，竹造部分係於50年起課，納稅義務人原登記為李榮村，於李榮村死亡後變更為李水木、李鈴木、李儀彰，持份比例各為3分之1（見本院卷㈠第133、134頁、另案彰化地院101年度訴字第392號卷第82頁），顯然系爭8號建物在李榮村生前，即以李榮村名義納稅，益證系爭8號建物確為李榮村所興建。
⒋系爭土地上於39年8月1日總登記為李泉益所有之系爭271
號建物，該建物依附於另案本院102年度上字第107號卷內第85、86頁之建築改良物登記謄本所示，係竹造平房，再依同卷內第95頁之建築改良物情形報填表所載，該建物經彰化地政所於98年10月5日勘測已全部滅失，此部分事實亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第154頁背面）。而系爭271號建物之門牌號碼為彰化市○○里00號，依附於本院102年度上字第107號及彰化地院101年度訴字第392號卷內之戶籍謄本及門牌整編新舊對照表顯示，李泉益與李榮村同設籍於彰化市南美莊20號，李榮村於41年4月15日另立新戶，至69年6月1日彰化市南美莊20號門牌整編為彰化市○○路○○○巷○號、10號、12號3戶，李榮村繼承人李王雲英等5人之彰化市南美莊20號調整為彰化市○○路○○○巷○號（見本院102年度上字第107號卷第118至124頁之戶籍資料及彰化地院101年度訴字第392號卷第60頁門牌整編新舊對照表），再觀李汝焜不服本院57年度上字第1366號判決之上訴理由狀，彰化地院62年度訴字第892號、69年度訴字第271號判決書及本院63年度上字第116號和解筆錄所示，李泉益與李榮村係分別向李汝焜承租系爭土地建築房屋，其中李泉益承租系爭土地之面積為0.0285公頃或
0.0299公頃（見本院卷㈠第56至67頁、第75至80頁），其位置係在李榮村承租土地之北邊（見附於原審卷第8頁李汝焜另案提出之測量圖），足證李泉益係與李榮村各自向李汝焜承租系爭土地，其承租之土地係位於系爭8號建物之北邊，李泉益之系爭271號建物重建後之建物門牌號碼應為彰化市○○路○○○巷○○號，李泉益並非設籍於彰化市○○路○○○巷○號，系爭271號建物重建後之建物亦非系爭8號建物。本院102年度上字第107號判決所認定之「李泉益自日治時代起即已設籍於系爭土地上○○路000巷0號房屋」、「○○路000巷0號房屋於39年8月1日登記為李泉益所有」等情，即與事實不符，上訴人於本院104年11月24日審理時更正之前在本院102年度上字第107號審理時之陳述，主張「○○路000巷0號不是李泉益合法登記之建物，李泉益後來興建之建物其門牌號碼應該是331巷10號，李泉益（應係李泉益之子孫之誤）已經收到補償金並已經拆除」等語（見本院卷㈡第56頁正面），自為可信。李泉益之系爭271號建物與系爭8號建物無關，被上訴人以本院102年度上字第107號判決上開認定，抗辯系爭8號建物應係李泉益所建，尚無可採。至系爭8號建物依彰化縣房屋稅籍登記表所示，磚石造部分及竹造部分之面積各為20.9平方公尺（見本院卷㈠第133、134頁），此與系爭8號建物目前之構造均為磚造，其面積經彰化地政所測量結果為120方公尺不符，就系爭8號建物現之構造與原始不符之部分，應係李榮村之繼承人因房屋老舊後，為居住安全起見，部分更新建材補強建物所致（本院102年度上字第107號判決同此認定），另房屋稅籍登記表所載之面積，僅係供稅捐機關課稅之依據，並非房屋之實際面積，無法以系爭8號建物之課稅面積與經彰化地政所測量之實際面積不符即否定其同一性，則被上訴人據此抗辯系爭8號建物可能為第三人起造，自無足採。
（二）曾樹、李榮村有無向李汝焜承租系爭土地興建系爭32號建物及系爭8號建物？⒈李汝焜於57年間對曾樹、李榮村訴請調整租金，經本院57
年度上字第1366號判決駁回，李汝焜提起第三審上訴，於上訴理由狀載明「上訴人（應係上訴人之父李鵬儀，李汝焜誤為上訴人）自日據時代出租系爭土地與被上訴人為建築房屋使用」。李汝焜於62年間對曾樹及李榮村之繼承人李王雲英等5人向彰化地院訴請調整租金，主張系爭土地曾出租與渠等建築房屋，未定租賃期間，請求依土地法第105條準用第97條規定，以地價百分之10計算年租金額，經彰化地院62年度訴字第892號判決認定系爭土地於日據時期即以不定期限出租於曾樹及李王雲英等5人之被繼承人李榮村，系爭土地供居住及之晒谷之用，參酌實施都市平均地權條例第57條之規定，認以地價百分之4.5為計算標準，較為適當。該案上訴本院後，雙方達成訴訟上和解，於本院63年度上字第116號和解筆錄之附表，載明曾樹承租系爭土地之面積為0.0698公頃，李王雲英等5人承租系爭土地之面積為0.0193公頃。李汝焜再於69年間對曾樹、李水木訴請調整租金，主張系爭土地曾出租與渠等建築房屋，租賃未定期限，租用面積因土地重測結果有所增減，曾樹部分為如附表所示之0.0795公頃，李水木部分為如附表所示之0.0217公頃，系爭土地已列入都市計畫範圍之內，依土地法第105條準用第97條租金額得以土地申報總價額百分之10計算等情，經彰化地院69年度訴字第271號以系爭土地供居住及晒谷之用，並參酌土地法第97條規定，認以地價百分之4.5計算標準，較為適當，判決調整租金確定。張鴻圖取得系爭土地之所有權後，於101年間以李汝焜與曾樹、李榮村就系爭土地所成立之租約係一般不定期限而非租地建屋，該租約業經其合法終止，對曾樹之繼承人曾進利及李榮村之繼承人李鈴木向彰化地院訴請拆除系爭32號建物及系爭8號建物，並返還該基地。經本院102年度上字第107號、最高法院103年度台上字第250號認定李汝焜與曾樹、李榮村就系爭土地所成立之租約係租地建屋，張鴻圖未有土地法第103條所定各款之事由，其終止租約不合法，判決駁回張鴻圖之訴確定。由上開訴訟可以得知李汝焜曾於生前57、62、69年分別對曾樹及李榮村或其繼承人訴請調整承租系爭土地之租金，主張係以不定期限將系爭土地出租與曾樹及李榮村或其繼承人建築房屋使用，經彰化地院62年度訴字第892號、69年度訴字第
271號依李汝焜之主張，並參酌實施都市平均地權條例第57條或土地法第97條之規定，判決准予按地價百分之4.5調整租金，李東昇等8人係李汝焜系爭土地之繼承人，李東昇等8人再將系爭土地移轉登記與張鴻圖，被上訴人自無法否定李汝焜於57、62、69年間調整租金事件訴訟之主張。且張鴻圖於取得系爭土地之所有權後，對曾樹繼承人曾進利及李榮村之繼承人李鈴木於101年間提起拆除系爭32號建物及系爭8號建物並返還該基地之訴訟，亦係承認曾樹及李榮村就系爭32號建物及系爭8號建物所坐落之基地與李汝焜之租賃契約存在，而張鴻圖所否認之租地建屋法律關係，亦經本院102年度上字第107號、最高法院103年度台上字第250號確定判決認定不可採，以李汝焜與曾樹、李榮村就系爭土地所成立之租約係租地建屋，駁回張鴻圖之請求，足見曾樹及李榮村確有向李汝焜承租系爭土地興建系爭32號建物及系爭8號建物。又曾樹及李榮村或其繼承人承租系爭土地之面積，李汝焜於62年調整租金事件之訴訟主張0.0698及0.0193公頃，之後於69年調整租金事件之訴訟主張系爭土地經重測結果，曾樹及李榮村之繼承人租用面積增加為0.0795及0.0217公頃，嗣張鴻圖於101年間提起拆屋還地事件訴訟，由於張鴻圖僅訴請拆除系爭32號建物及系爭8號建物並返還該基地，故本院102年度上字第107號、最高法院103年度台上字第250號確定判決僅認定曾樹及李榮村對上開建物坐落之基地144、52、120平方公尺有租地建屋之租約存在，是綜合上開訴訟之判決結果，應認曾樹承租系爭土地之面積為包括系爭32號建物坐落基地144、52平方公尺在內共0.0795公頃，李榮村承租系爭土地之面積為包括系爭8號建物坐落基地120平方公尺在內共0.0217公頃。
⒉系爭32號建物係曾樹在曾乞生前所建，曾樹在曾乞53年9
月22日死亡後始以自己之名義向李汝焜承租系爭土地，被上訴人因此抗辯縱認系爭32號建物係曾樹所重建，當時承租人為曾乞，曾樹仍屬無權占有 云云 。惟土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最高法院74年台上字第2562號判例意旨參照）。是以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為基地租賃契約（最高法院104年度台上字第247號判決意旨參照）。是曾樹雖係先在系爭土地興建系爭32號建物，其後始向李汝焜承租系爭土地，仍無礙雙方就系爭土地係成立租地建屋之契約。
⒊系爭土地雖係由曾乞於生前向李汝焜承租，但依李汝焜及
曾樹於彰化地院64年度訴字第575號、本院64年度上字第928號拆屋還地事件訴訟所述「曾乞於50年間（應係53年9月22日之誤）死亡後，由曾樹繼續承租」及「曾乞死亡後，由曾樹一人出名承租」等語，暨曾乞之子曾角另有在曾樹承租之系爭土地建有房屋（即吳道輝收取拆除補償金78萬元之後拆除之門牌號碼彰化市○○路33l巷28號建物），李汝焜主張曾樹係違法轉租，訴請曾樹拆除系爭32號建物，李汝焜即係認為系爭土地於曾乞死亡後係由曾樹單獨向其承租，而非繼承自曾乞，故曾角使用系爭土地構成曾樹之轉租，經彰化地院64年度訴字第575號、本院64年度上字第928號確定判決認定曾角之房屋係建造於曾乞死亡之前，曾乞死亡後，李汝焜同意曾樹一人出名繼續承租土地，曾角繼續使用其兄承租之土地，並分攤租金亦與轉租情形不同。是應認曾樹係於曾乞死亡後另與李汝焜就系爭土地單獨成立租地建屋之租約，曾樹之租地建屋租約即非繼承自曾乞，而系爭土地由曾樹單獨承租，不受曾角使用曾樹承租土地分攤租金之影響，故曾角四子曾有諒之妻曾 楊素蘭 及曾角之女 吳曾阿 麵於原審到庭分別證稱：「收租都是曾樹，或者是我兒子去」及「（地租）我都是叫我兒子與我伯父曾樹去繳納的」等語（見原審卷㈡第128頁背面、第130頁背面），僅是 曾楊素蘭 、 吳曾阿麵 與曾樹內部租金分攤，或由曾楊素蘭、吳曾阿麵之子代曾樹繳納租金與李汝焜，對系爭土地係由曾樹單獨向李汝焜承租之事實不生妨害，被上訴人以曾楊素蘭、吳曾阿麵上開證言，主張曾乞、曾角之其他繼承人不但仍繼續使用系爭土地，並統一交付租金予曾樹，再由曾樹出面繳納，曾樹僅為曾乞眾多繼承人之繳租代表人，尚非新承租人，或唯一承租人云云，及面積為0.0795公頃土地，並非曾樹一人所承租，尚應包括曾乞之四媳婦曾楊素蘭， 曾木 （曾角出養與 曾本 ）之外孫吳道輝等人所承租之面積，其中曾木應占2分之1，剩餘2分之1則由曾樹與曾楊素蘭平分即各4分之1，曾樹最多僅能就系爭土地198.75平方公尺面積主張優先購買權云云，均屬無據。
（三）李東曉於99年11月11日以贈與為原因，將系爭土地應有部分1200分之1移轉登記與張鴻圖，係通謀虛偽意思表示隱藏買賣之行為，或附負擔之贈與？⒈李東曉第一次移轉登記，以贈與為原因，將系爭土地應有
部分1200分之1移轉登記與張鴻圖，於土地登記申請書加註「李東曉土地原持分2/12出賣持分1/1200剩餘持分199/1200」等語（見原審卷㈠第137頁），依該加註，李東曉應係將系爭土地應有部分1200分之1出賣而非贈與張鴻圖，第一次移轉登記以贈與為原因明顯不實。李東曉既係出賣系爭土地應有部分1200分之1與張鴻圖，卻以贈與為原因辦理移轉登記，李東曉及張鴻圖雙方故意為不符真意之表示，該以贈與為原因所為之移轉登記，自係雙方通謀虛偽意思表示，而該移轉登記實係李東曉出賣系爭土地應有部分1200分之1與張鴻圖，在為贈與虛偽意思表示之當事人即李東曉與張鴻圖間，即隱藏有他項真實之買賣法律行為，上訴人主張第一次移轉登記係通謀虛偽意思表示，隱藏買賣之法律行為，洵屬有據。
⒉被上訴人抗辯土地登記申請書上開加註，其目的在使張鴻
圖取得共有人之優先購買權，以避免其他共有人取得該項權利，性質上屬於附負擔之贈與，並非隱藏買賣之法律行云云。惟依該土地登記申請書之加註，李東曉係出賣而非贈與系爭土地應有部分1200分之1，既無贈與，何來有附負擔之贈與可言，且在第一次移轉登記後之第8天，李東昇等8人即將系爭土地其餘應有部分1200分之1199為第二次移轉登記與張鴻圖，第二次移轉登記係由系爭土地全體共有人出賣其餘應有部分與張鴻圖，觀李東昇等8人於8天為兩次移轉登記應有部分與張鴻圖，且兩次移轉登記其實際原因均係買賣，足見李東昇等8人應係將系爭土地全部出賣與張鴻圖而為兩次移轉登記。李東昇等8人既係將系爭土地全部出賣與張鴻圖，而非單獨出賣系爭土地之應有部分，李東昇等8人每位共有人對其他共有人出賣應有部分即無優先購買權可言，李東昇等8人先使張鴻圖取得系爭土地應有部分1200分之1成為共有人，再移轉登記其餘應有部分1200分之1199，其目的顯非在使張鴻圖取得共有人之優先購買權，以避免其他共有人取得該項權利。又李東曉若確係將系爭土地應有部分1200分之1贈與張鴻圖，上訴人即無從以同一條件優先購買，上訴人主張李東昇等8人在出賣系爭土地與張鴻圖時，為規避承租人優先購買權之規定，先由李東曉隱藏買賣之行為，以贈與為原因，將其應有部分1200分之1為第一次移轉登記，即為可採。
李東曉及張鴻圖之第一次移轉登記既隱藏買賣之法律行為，依民法第87條第2項之規定，自應適用買賣之規定。
（四）曾進利等8人及李鈴木等5人行使優先購買權所得買受之土地是否限於系爭32號建物及系爭8號建物所坐落之基地？曾進利等8人主張對編號A等部分土地及李鈴木等5人主張對編號C等部分土地均得優先購買，有無理由？⒈按民法第426條之2規定「租用基地建築房屋，出租人出賣
基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人」，土地法第104條規定「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」。又土地法第104條僅規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承租人對於共有之基地必其共有人全部出售時始得主張優先購買之權，果係如此，則基地共有人將其應有部分分別或先後出售時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第104條之意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權（最高法院68年度第5次民事庭庭推總會議決議㈢參照）。曾樹、李榮村對系爭土地既有不定期限之租地建屋契約關係存在，其繼承人於系爭土地出賣時即有優先購買權存在，則李汝焜之繼承人李東昇等8人於出賣系爭土地與張鴻圖時兩次移轉登記均未通知曾樹之繼承人曾進利等8人及李榮村之繼承人李鈴木等5人行使優先購買權，所為之兩次移轉登記均不得對抗曾進利等8人及李鈴木等5人，曾進利等8人及李鈴木等5人自得主張以李東昇等8人出賣系爭土地應有部分與張鴻圖之同一條件行使優先購買權。
⒉系爭32號建物及系爭8號建物均未辦理保存登記，屬違章
建築物，被上訴人因此抗辯違章建築本係應予強制拆除之物，系爭32號建物及系爭8號建物既為違章建築物，上訴人自不得享有優先購買權。惟土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照）。系爭32號建物及系爭8號建物係在建築管理法令實施前起造，雖未聲請建築執照辦理保存登記，尚非屬可以任意拆除之建築物，系爭32號建物及系爭8號建物既經本院102年度上字第107號判決認定可堪繼續使用，即有一定之經濟價值存在，自仍應受合法保障，不能因未辦理保存登記，而剝奪曾進利等8人及李鈴木等5人之優先購買權，被上訴人此部分抗辯，要無可採。
⒊土地法第104條第1項之承租人優先購買權規定之目的，在
保護現有承租人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人，而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部分，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形下，承租人之優先購買權，應限於承租範圍內之基地（最高法院103年度台上字第1481號判決意旨參照）。而承租人承租基地興建房屋，尚非必須以全部基地供作建築房屋使用，仍應有部分為空地使用，是承租人於承租之基地留設必要的空地，作為房屋使用之必要範圍，仍無違反租地建屋契約之本旨，該留設之空地自屬承租人承租範圍內之基地，並非限於建築房屋所坐落之基地始為承租之基地，承租人承租範圍內之土地均為承租之基地，就承租範圍內之土地均得行使優先購買權，若承租人僅得對房屋所坐落之基地主張優先購買權，無異將租地建屋之租約割裂為兩部分，徒增當事人間法律關係之複雜，無法達到土地法第104條第1項使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人之立法目的。至被上訴人所引之最高法院103年度台上字第1481號判決意旨所謂「承租人之優先購買權，應限於承租範圍內之基地」，依該判決理由所載「承租人租用系爭土地興建系爭房屋，使用系爭土地附圖Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示，面積420平方公尺」，及該判決之原審本院101年度重上更㈠字第19號判決理由所載「系爭土地上之房屋則為Ｃ部分磚木造一層房屋，面積242平方公尺與Ｄ部分磚造二層房屋，面積39平方公尺」，顯然該案Ｂ部分面積123平方公尺及Ｅ部分面積16平方公尺土地係屬空地，為承租人承租系爭土地興建房屋所留設必要之空地，最高法院於103年度台上字第1481號判決並未否定承租人就承租範圍內留設之必要空地即附圖Ｂ、Ｅ部分土地有優先購買權，可見該判決所謂承租範圍內之基地應係指承租人承租範圍內之全部土地，而非僅指房屋坐落之基地，被上訴人曲解該判決之意旨，抗辯上訴人之優先購買權，應僅限於系爭32號建物坐落之基地即附圖所示編號A、B部分面積144、52平方公尺土地，及系爭8號建物坐落之基地即附圖所示編號C部分面積120平方公尺土地，而不及於其他空地部分云云，尚非有據。
⒋曾樹係向李汝焜承租包括系爭32號建物坐落之基地即附圖
所示編號A、B部分面積144、52平方公尺土地在內共795平方公尺之土地，李榮村係向李汝焜承租包括系爭8號建物坐落之基地即附圖所示編號C部分面積120平方公尺土地在內共217平方公尺之土地，該租地建屋之契約關係，於曾樹、李榮村及李汝焜相繼死亡後，係由曾進利等8人、李鈴木等5人及李東昇等8人繼承，則於李東昇等8人於101年
11月間出賣系爭土地時，曾進利等8人及李鈴木等5人均分別有優先購買權存在。又曾樹及李榮村承租系爭土地除供興建系爭32號建物及系爭8號建物外，另有部分土地依彰化地院62年度訴字第892號、69年度訴字第271號判決所示係供晒谷之用，以當時為農業社會，系爭土地之租金約定以稻谷為給付之方式，曾樹及李榮村承租系爭土地建築系爭32號建物及系爭8號建物供居住使用外，另留設部分空地為晒谷使用，仍符當時社會之常情。而曾樹及李榮村該供晒谷使用之空地，因原始租賃之當事人均已死亡，李汝焜之前所提起之訴訟本院57年度上字第1336號、彰化地院62年度訴字第892號、64年度訴字第575號、69年度訴字第271號卷宗均已銷燬，無從調閱，上訴人僅能提出李汝焜於提起彰化地院64年度訴字第575號拆屋還地事件訴訟所附之測量圖（附原審卷㈠第8頁），依該測量圖所載係56年12月25日不知為何人所測量，該測量圖非地政機關所測量，且係系爭土地重測前之測量圖，當時系爭土地之面積為0.3546公頃，曾樹、李榮村承租土地之面積為0.06
98、0.0193公頃，之後系爭土地經重測，其面積增加為0.3731公頃，曾樹、李榮村承租土地之面積增加為0.0795、
0.0217公頃，經被上訴人於原審將該測量圖放大與縮小之彰化地政所複丈成果圖比對，發現系爭土地之地形及界址均有未符，複丈成果圖上之系爭8號建物之基地竟與測量圖上李泉益承租之土地重疊（見原審卷㈡第57頁之比對圖），自亦無法以該測量圖測出曾樹、李榮村承租供晒谷使用之空地位置。惟依常理研判，曾樹、李榮村應係使用屋前之空地晒谷，李汝焜理應係將方正且係臨界址可供曾樹、李榮村系爭32號建物及系爭8號建物出入之土地出租與曾樹、李榮村使用，上訴人參酌李汝焜提出之前揭測量圖及上開原則，主張如附圖所示編號D、E、F部分面積12、
103、4平方公尺土地及編號G1部分面積97平方公尺土地係分別為曾樹、李榮村承租之範圍，自為可採。上訴人就曾樹、李榮村承租範圍內土地之位置已極盡舉證之能事，被上訴人拒不陳報曾樹、李榮村承租範圍內土地之位置，徒以上訴人未盡相當之舉證，否定上訴人之行使優先購買權，委無足取。本件應認曾進利等8人及李鈴木等5人行使優先購買權所得買受之土地，應不限於系爭32號建物及系爭
8號建物所坐落之基地，曾進利等8人主張對編號A等部分土地及李鈴木等5人主張對編號C等部分土地得優先購買，均有理由。
（五）上訴人請求張鴻圖分割移轉登記編號A等部分及C等部分土地與李東昇等8人，及李東昇等8人移轉登記編號A等部分及C等部分土地與上訴人，有無理由？⒈曾進利等8人對編號A等部分及李鈴木等5人對編號C等部分
土地均有優先購買權存在，李東昇等8人就系爭土地編號A等部分及C等部分之兩次移轉登記皆不得對抗曾進利等8人及李鈴木等5人。李東昇等8人於兩次移轉登記系爭土地應有部分與張鴻圖時，均未通知曾進利等8人及李鈴木等5人行使優先購買權。曾進利等8人及李鈴木等5人以李東昇等8人出賣系爭土地與張鴻圖之同一條件每平方公尺1萬元行使優先購買權，即曾進利等8人以315萬元向李東昇等8人買受編號A等部分之土地共315平方公尺，李鈴木等5人以217萬元向李東昇等8人買受編號C等部分土地共217平方公尺，尚無不合。而所謂同一條件係針對買賣價金而言，至李東昇所指之稅負，係上訴人行使優先購買權後於辦理所有權移轉登記時應如何分擔之問題，非買賣同一條件之範疇。上訴人於行使優先購買權後，即與李東昇等8人成立與被上訴人間同一條件之買賣契約，張鴻圖之買受編號A等部分及C等部分土地並受讓該部分土地之所有權移轉登記，對上訴人即有無效之原因，上訴人自得請求張鴻圖分割系爭土地編號A等部分及C等部分土地，並塗銷第一、二次移轉登記關於編號A等部分及C等部分土地之移轉登記，再請求李東昇等8人於曾進利等8人及李鈴木等5人分別給付315萬元及217萬元之同時，辦理A等部分及C等部分土地之移轉登記。詎上訴人原係請求張鴻圖塗銷第一、二次移轉登記之全部移轉登記，將系爭土地超過上訴人得主張優先購買以外之土地，與上訴人優先購買無關不得主張無效之移轉登記亦請求張鴻圖塗銷，上訴人經本院闡明後竟變更其聲明，請求張鴻圖應將編號A等部分及C等部分土地分割辦理移轉登記，其依據為張鴻圖對李東昇等8人負有將編號A等部分及C等部分土地分割並返還之義務，因李東昇等8人怠於行使其權利，其得代位請求張鴻圖辦理分割移轉登記等情，而就張鴻圖何以對李東昇等8人負有分割編號A等部分及C等部分土地並移轉登記之義務，則係主張李東昇等8人就編號A等部分及C等部分土地之移轉登記與張鴻圖，不得對抗上訴人，此部分土地之買賣契約應屬相對無效，李東昇等8人得依不當得利請求張鴻圖移轉登記等語（見本院卷㈡第56頁正面）。然債權人代位行使之債權，原為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使可言（最高法院49年台上字第175號判例意旨參照）。是上訴人欲代位李東昇等8人行使李東昇等8人對張鴻圖請求分割編號A等部分及C等部分土地並移轉登記之權利，必須李東昇等8人對張鴻圖有該項權利存在始可，而被上訴人間就編號A等部分及C等部分土地之移轉登記僅係對上訴人相對無效，即僅上訴人得主張無效，而此無效係針對原來之移轉登記而言，即上訴人得請求張鴻圖塗銷原來之移轉登記，而非使張鴻圖另負有移轉A等部分及C等部分土地之義務，且在原來移轉登記之當事人即被上訴人間，該編號A等部分及C等部分土地之移轉登記仍為有效，張鴻圖對李東昇等8人即不負返還編號A等部分及C等部分土地之債務，張鴻圖之受領編號A等部分及C等部分土地，對李東昇等8人不會構成不當得利，李東昇等8人對張鴻圖並無請求分割並返還編號A等部分及C等部分土地之權利存在，上訴人自無從代位李東昇等8人請求張鴻圖分割並移轉編號A等部分及C等部分土地，上訴人請求張鴻圖分割並移轉登記編號A等部分及C等部分土地與李東昇等8人，即不能准許。
⒉上訴人固已以同一條件行使優先購買權，得請求李東昇等
8人分別移轉登記編號A等部分及C等部分土地與曾進利等8人及李鈴木等5人。但該編號A等部分及C等部分土地現仍登記在張鴻圖名下，在編號A等部分及C等部分土地之移轉登記被塗銷回復為李東昇等8人之名義前，李東昇等8人無從履行，上訴人此部分請求，亦不能准許。
六、綜上所述，上訴人訴請確認曾進利等8人就編號A等部分土地及李鈴木等5人就編號C等部分土地分別有優先購買權存在，並無不合，應予准許，上訴人另訴請張鴻圖應將A等部分及C等部分土地分割並辦理移轉登記與李東昇等8人依原持分比例保持共有；李東昇等8人應於曾進利等8人給付315萬元及李鈴木等5人給付217萬元之同時，分別將編號A等部分及C等部分土地辦理移轉登記與曾進利等8人及李鈴木等5人公同共有，則屬無據，不能准許。原審就上開確認優先購買權存在及請求李東昇等8人辦理移轉登記部分，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，就確認優先購買權存在部分，原判決尚有違誤，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二、三項所示，就請求李東昇等8人辦理移轉登記部分，原判決理由固有不當，但結論尚無不合，仍應認此部分之上訴為無理由，應予駁回。另上訴人變更之訴請求張鴻圖辦理分割移轉登記部分，亦應駁回。上訴人請求宣告假執行，就上訴人勝訴之確認之訴部分，並無假執行宣告可言，至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，均不能准許，應併駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國104年12月8日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官曾謀貴法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李忠正中華民國104年12月8日