裁判字號：臺灣屏東地方法院103年簡上字第82號民事判決
裁判日期：民國104年10月28日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度簡上字第82號上訴人泰和興業股份有限公司法定代理人 辜嚴倬雲 訴訟代理人 林書正 被上訴人 張簡保長 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
103年8月1日本院屏東簡易庭102年度屏簡字第292號第一審判決提起上訴，本院於民國104年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，雖有如原判決附圖（下稱原附圖）所示由南往北F→
E→D之碎石路（下合稱系爭碎石路），再右轉（東向）所示C→B→A之柏油路對外聯絡，但因系爭碎石路段皆為私人土地，僅供特定人而非供不特定公眾通行，因此伊土地仍無對外通常使用之路，故成為民法第787條規定與公路無適宜聯絡之所謂袋地。而伊土地東鄰之上訴人所有同段801-48號屬水利用地之東西向土地現況，現由屏東農田水利會興建完成一條RC排水溝，於沿溝旁事實上已自成一道路如原附圖所示G部分土路，可供伊土地往東直通達公路，無須再另闢新路，故為達成伊土地之通常對外聯絡使用，實有經由上訴人如原附圖所示G部分土地，並於其上舖設柏油路面對外通行之必要。爰依民法第787第1項（袋地通行權）、788條（通行開設道路權）之規定，聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地內如原附圖所示Ｇ部分面積169平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人在原附圖所示G部分土地範圍內通行，並鋪設柏油路面，且不得有設置地上物或為任何妨礙被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：系爭碎石路向來為被上訴人及其周圍土地對外聯絡之地，並無不能為通常使用之礙，故被上訴人所有801-19號土地並非所謂袋地，並無確認就伊如原附圖所示G部分土地有通行權之必要；何況，縱認被上訴人之土地不能通行系爭碎石路確屬所謂袋地，但伊如原附圖所示G部分土地屬水利用地，依法亦不能供做道路使用，被上訴人自不可對之訴請確認有通行權存在等語置辯，爰聲明駁回被上訴人之訴。
三、原審認系爭碎石路非供公眾通行之用，因而判決被上訴人全部勝訴，確認其就上訴人所有如原附圖所示G部分土地有通行權存在，並得在土地上舖設柏油路。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地為被上訴人於94年
5月間向法院拍定所有之農牧用地（原審卷6頁登記謄本），對外除有由南往北經如原附圖所示路寬2.5米之私人所有
F→E→D系爭碎石路，再右轉東向所示路寬亦2.5米之C→B→A法定柏油路（屏農高25號，原審卷110頁農路調查資訊）對外通往屏27號產業道路（原審卷24頁通行路線地籍圖）；而在東邊亦毗鄰被上訴人所有呈東西向之同段801-48號水利用地（原審卷8頁登記謄本），其現況已由屏東農田水利會從沿線之土溝（原審卷9頁照片）改建成一條RC混凝土溝圳（原審卷79頁之2張比較照片），溝旁原牛車路其上亦有如原附圖所示路寬2.5米之G部分土路，則為本件被上訴人訴請確認通行權，而經原審協同地政機關現場複丈成果之欲通行道路。目前上揭土地正進行本年度地籍圖重測中，尚未確定（本卷177-178頁地政事務所函及104年7月31日重測後之G部分土地新複丈成果圖）。
五、本件爭執：本件被上訴人主張其801-19號土地，對外無權通行系爭碎石路，故屬所謂袋地，因而訴請確認對東鄰上訴人之801-48號水利用地如原附圖所示G部分有通行權存在；對此上訴人辯稱，系爭碎石路為被上訴人土地向來對外通常聯絡使用之道路，無所謂袋地可言，何況如原附圖所示G部分土地為水利用地，依法亦不可供道路通行使用。故本件爭執：
㈠首為被上訴人之801-19號土地是否為袋地，有訴請確認通行
權存在之必要？㈡再者如屬所謂袋地，可否通行上訴人之如原附圖所示G部分
水利用土地，作為對外通常聯絡使用？
六、本院判斷：㈠被上訴人之801-19號土地，現況非屬所謂袋地，無確認通行權存在之必要：
⒈按民法第787所定之通行權，是指土地與公路間無「適宜」
之通路可資聯絡，為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）客觀上得「通常使用」為已足。查由南往北如原附圖所示F、E、D之私人所有系爭碎石路段，分屬訴外人 吳益雄 （同段801-18號）、上訴人（同段801-17號）及訴外人 潘綉蓮 （同段801-43號）所有（原審卷70頁登記謄本），其末端（F）達被上訴人之土地，概為兩造不爭，且由原審法官搭乘3000cc轎車，在上訴人引導下經由如原附圖所示A→B→C之法定柏油路，左轉進入D→E→F之系爭碎石路到達被上訴人之801-19號土地，當時並無任何阻欄等情，製有勘驗筆錄（原審卷48頁）在案，復經協同勘測之測量員 蕭國政 到本院結證稱：「（你測量時如何進出？）…駕車到現場都是從複丈成果圖（即原附圖）所示A→F路段進出，此條通路的盡頭就是F，附近的土地均以此通路對外聯絡，其中A→B→C路段是柏油路，是政府施作，D→E→F路段是（系爭）碎石路，約2-3公尺寬，供車輛通行沒有問題。」「（通行D→E→F路段通路時，有無阻礙？）沒有，印象中也沒有看到柵欄擋路。」（本卷49反面、50頁筆錄），加上被上訴人亦自承於94年向法院拍定801-19
號土地時，當時是種植玉蘭花，繼續租給原地主耕作，原地主亦是從原附圖A→B→C之柏油路及D→E→F之系爭碎石路進出，究是開車或騎摩托車通行，並不清楚，並無任何柵欄存在，之後曾自行種植香蕉及芒菓樹，後來租不出去就荒置等語（本卷151、195頁反面筆錄），足徵被上訴人之801-19號農牧土地經通行路寬2.5米之系爭碎石路，得對外與政府施作之A→B→C法定柏油路（公路）聯絡，已達通常耕作使用之程度，客觀上確沒有所謂與公路無適宜聯絡之袋地問題，足以確定。是故，被上訴人主張其801-19號土地屬所謂袋地，自與事實不符，並不可採，自無訴請確認對上訴人之801-48號土地如附圖所示G部分土路有通行權存在之必要。
⒉被上訴人雖稱，系爭碎石路段屬私人所有的私設道路，僅供
特定私人而非供公眾通行，在私人未同意或設置鐵柵門阻礙通行等情況下，其之801-19號土地通常並無對外聯絡之通路，致成為所謂袋地，仍有訴請確認通行上訴人之801-48號如原附圖所示G部分土地之必要。惟系爭碎石路為被上訴人之801-19號土地及其周圍地（同段801-67、801-80，見原審卷24頁路線圖）向來對外聯絡使用之地，且事實上現況如原附圖F地要通過E地、E地亦要通過D地，進而對外與公路即
C→B→A之柏油路為通常耕作使用聯絡，本無構成所謂袋地之情，已如前述；如遭系爭碎石路段之私權人反對（其中
E段之801-17號土地適為上訴人所有，不曾反對；而D段之801-43號土地為訴外人潘綉蓮私人所有，但如上屬周圍地之801-80號土地亦同屬潘綉蓮所有，其事實上既要先經同屬周圍之801-67號私人土地，方才接著進入系爭碎石路對外與公路聯絡，其又為何反對有私人通行其D土地與公路聯絡）或事實上阻礙，致難以為通常使用，確造成其通行權受妨礙之情形，本應循民事訴訟法第247條規定，對系爭碎石路段有所有權之不同意或設阻欄反對者，提起確認之訴主張有通行權存在，並請求除去阻欄確保通行權之行使，以求救濟，方屬正辦；自不容再另闢徯徑，又覓他途通行，進而對他途之所有人訴請確認有通行權存在之必要。被上訴人不明所以，因而認系爭碎石路段之私權人只要主觀上曾反對，甚或事實上設欄阻礙時，其即有另訴確認對他途有通行權存在之見，實有誤解；不然，本件上訴人亦始終堅決反對（甚或曾設柵欄阻礙）被上訴人通行其801-48號水利用地，先暫置法令上是否容許做道路使用於不論，則被上訴人豈不是又要另覓他途，對該他途之所有權人訴請確認通行權存在，應無是理，無待贅論。因此，關於第二爭點，自無討論必要。
㈡附帶說明：
⒈退步言，上訴人如原附圖所示G部分之801-48號土地，屬水
利用地，按「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市分區使用計畫，應由有關直轄市或縣市政府，按照非都市土地分區使用計畫，制定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備，實施管制。」「違反第15條第1項之管制使用土地者，由管轄直轄市政府處…罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」分別為區域計畫法第15條、第22條及非都市土地使用管制規則第6條所明定，而使用類別經編定為「水利用地」項下並無容許做「道路」供特定人通行使用項目，有屏東縣政府103年9月3日函文（本卷44頁）可稽，因此被上訴人之801-19號土地，縱該當所謂袋地無訛，而有訴請確認通行權存在之必要，如上所述，依法亦不容對上訴人如原附圖所示G部分之水利用地，主張有通行權存在，乃所當然。
⒉至於被上訴人認為只要法院於本件訴請確認通行權存在判決
確定，其即可憑以對上訴人所有如原附圖所示G部分土地，提出變更使用類別為道路用地之申請一節，依非都市土地使用管制規則第6條規定所載，並無於水利用地項下得容許依柏油道路使用之情，倘欲在水利用地上開闢柏油道路，需依管制規則規定擬具興辦事業計畫，並徵得變更前後目的事業主管機關同意後，再向縣府地政處申請變更編定為適當用地；且申請人如非土地所有權人，需檢具該所有權人申請變更編定同意書等行政程序，方可辦理等情，亦有屏東縣政府10
4年7月15日函及行政院農業委員會104年6月23日函（本卷190、167頁）可憑，則被上訴人所謂持本院確認通行權之確定判決，即可不循上述之行政程序，尤且不經上訴人同意，便得向主管機關申請變更即廢水路程序（本卷145、17
0頁屏東縣政府104年3月5日與3月17日公函），因始終未能究明其法律依據何在，當難採信。總之，縱屬所謂袋地而有通行他途權利之必要，被上訴人理亦應覓同樣東鄰其801-19號土地旁，而與其同屬農牧用地之同段801-141號土地（見原附圖及本卷136頁登記謄本），對之訴請確認通行權存在，才有進一步論辯究擇何部分土地做為對外通路，方為適當之餘地；當然，如同段之該農牧用地尚無可對外與公路聯絡之現存通（土）路，而與如原附圖所示G部分土地上已存在事實上之土路之情不同，並不影響應有袋地通行權之被上訴人，依民法第788條規定在該農牧用地另覓擇一最小損害程度之開設道路請求權之行使，併此敘明。
㈢本件事證已臻明確，被上訴人其餘攻擊防禦及未經援用之證
據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、綜上所述，系爭碎石路既為被上訴人所有801-19號土地向來對外通常聯絡之用，並非所謂袋地，則其訴請確認對上訴人所有801-48號水利用地如附圖所示G部分有通行權存在，依法無據，自應駁回。原審為被上訴人之勝訴判決，尚有未洽。因此上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決分廢棄，改判如主文第二項所示。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436之1第
3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國104年10月28日
民事第一庭審判長法官涂裕洪
法官陳嘉瑜法官藍家慶正本係照原本做成。
本判決不得上訴。
中華民國104年10月28日
書記官郭松菊