裁判字號：臺灣新北地方法院104年智易字第21號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：商標法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度智易字第21號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李佳訓（原名：李祥勝）選任辯護人黃文祥律師
鄒純忻 律師 李純安 律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第578號），本院判決如下：
主文李佳訓犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之李佳訓為家樂福生物科技有限公司取得之犯罪所得新臺幣柒萬叁仟貳佰叁拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李佳訓係「家樂福生物科技有限公司」（址設新北市○○區○○路0段000巷00號3樓之10，下稱家樂福生科公司）之總經理兼實際負責人（於民國103年6月11日變更公司登記為代表人），明知註冊號第395338號之「Carrefour及圖」商標（下稱本件註冊商標），係法商家樂福股份有限公司（下稱法商家樂福公司）向我國經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊核准登記取得商標權之商標，指定使用於行動電話等商品，現仍於商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似之註冊商標，竟基於侵害法商家樂福公司商標權之犯意，未經法商家樂福公司之同意，在家樂福生科公司所生產型號為「S1」行動電話之內、外包裝、電池及說明書等處，使用與本件註冊商標近似之「Carefour」商標，並自102年5月7日至同年月14日止，在「GOMAJI團購網」（包括其外部合作網站「GoodLife團購網」亦刊登有上開「S1」行動電話之銷售資訊，可供消費者連結至「GOMAJI團購網」購買）陳列銷售上開與本件註冊商標所指定使用商品同一之「S1」行動電話【銷售單價新臺幣（下同）3590元，共售出24支，總銷售金額8萬6160元，家樂福生科公司可獲利總銷售金額之85％即7萬3236元】，另自102年5月15日起至同年6月7日止，在「露天拍賣網站」陳列銷售「S1」行動電話（查無成交紀錄），上開銷售網頁內均載有「家樂福CarefourS1」、「家樂福Carefour」等含有「家樂福」中文字樣（此部分雖構成商標使用，但因非於同一或類似之商品或服務使用相同註冊商標，不構成刑事責任）之廣告文宣，致一般消費者有混淆或誤認該「S1」行動電話為法商家樂福公司所販售之虞。嗣因法商家樂福公司人員瀏覽網路，於102年5月13日在「GOMAJI團購網」購得上開「S1」行動電話1支，始悉上情。
二、案經法商家樂福公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告李佳訓及其辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第36頁），檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：訊據被告固自承於案發時其為家樂福生科公司之總經理兼實際負責人，且確有陳列銷售該「S1」行動電話之事實，又為了與本件告訴人法商家樂福公司之註冊商標英文字體有所區別，故將其中1個「r」拿掉，並在前面多一樹葉的圖案等語，惟矢口否認有何侵害法商家樂福公司（下稱告訴人公司）商標權之犯行，辯稱：告訴人公司申請的商標是大賣場銷售通路之服務，有關電信的部分是在「門號」上面，家樂福生科公司的產品是在具體商品，也就是製造手機販售的代理商，跟告訴人公司完全沒有抵觸，「Carefour」是完全關心的意思，在字體、字型及顏色上，都跟告訴人公司的商標不一樣，伊後來有將上開「樹葉」圖案搭配日文字「カルフ一ル」向智財局申請商標核准，跟告訴人公司菱形圖案的商標有所區別，已足以讓消費者辨別，告訴人公司於102年6月
3日有發函告知家樂福生科公司商標部分有爭議，家樂福生科公司於102年6月6日有回函表示意見，因為商標有爭議，所以於102年5月14日、同年6月4日分別將「S1」行動電話自「GOMAJI團購網」及「露天拍賣網站」下架，在102年8月20日看見的網頁紀錄是原始紀錄檔，無法進行買賣銷售云云。辯護人辯護意旨則以：「S1」行動電話所標示的商標圖案為綠色樹葉，商標英文則為直線方角白色之「Carefour」字型，僅有8個字母，然告訴人公司的商標圖案為紅、藍色左右箭頭圖形，商標英文為正楷自然書寫之藍色字型，且有9個字母，二者均不相同，何況家樂福生科公司使用之商標係用於手機商品，告訴人公司之商標係使用於銷售通路之服務商標，使用商品之種類亦完全不同，自無令消費者誤認而侵害告訴人公司商標之情形云云。經查：
㈠「Carrefour及圖」商標（註冊號第395338號）係告訴人公
司於77年3月16日向智財局申請註冊核准之商標，指定使用於行動電話等商品，權利期間至107年3月15日；又被告於案發時所經營並擔任總經理兼實際負責人之家樂福生科公司生產型號為「S1」之行動電話，該「S1」行動電話之外包裝盒及電池上使用「Carefour」字樣，並以家樂福生科公司名義，於102年4月17日與一起行銷股份有限公司（現更名為夠麻吉股份有限公司，下稱夠麻吉公司）簽訂「GOMAJI商品銷售合約」，約定家樂福生科公司自102年5月7日至同年月14日，在「GOMAJI團購網」（其外部合作網站「GoodLife團購網」亦刊登有上開「S1」行動電話之銷售資訊，可供消費者連結至「GOMAJI團購網」購買）陳列銷售「S1」行動電話（銷售單價3590元，共售出24支，銷售金額共8萬6160元，家樂福生科公司可獲利總銷售金額之85％即7萬3236元），另自102年5月15日起至同年6月7日止，在「露天拍賣網站」陳列銷售該「S1」行動電話（查無成交紀錄），上開網頁均載有「家樂福CarefourS1」、「家樂福Carefour」等含有「家樂福」中文之廣告文宣（此部分構成商標使用，詳後述，但因非於同一或類似之商品或服務使用相同註冊商標，不構成刑事責任），嗣告訴人公司於102年5月13日在「GOMAJI團購網」購得「S1」行動電話1支後，分別於102年5月31日、同年6月3日發函通知家樂福生科公司、夠麻吉公司及露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天市集公司）有侵害本件註冊商標之情形，應立即停止侵害其商標權之行為，家樂福生科公司於102年6月6日函覆表示並未侵權，露天市集公司、夠麻吉公司則分別於同年月19日、同年
7月2日函覆表示已將相關拍賣、銷售網頁移除等情，有智財局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（見他卷第12頁）、GOMAJI商品銷售合約（見他卷第163頁至第168頁）、「GOMAJI團購網」、「露天拍賣網站」、「GoodLife團購網」拍賣網頁列印畫面（見他卷第17頁至第32頁、第44頁至第51頁、第55頁至第64頁、第66頁至第76頁、第79頁至第82頁、第84頁）、告訴人公司購買上開「S1」行動電話之交易完成信件通知暨統一發票（見他卷第38頁至第40頁）、行動電話包裝盒及內含物照片（見他卷第35頁至第37頁）、告訴人公司102年5月31日102家福法字第2013053101號函（見他卷第33頁、第34頁）、同年6月3日102家福法字第2013060301號函（見他卷第42頁、第43頁）、102家福法字第2013060303號函（見他卷第77頁、第78頁）、家樂福生科公司10
2年6月6日函文（見他卷第41頁）、露天市集公司102年
6月19日露安102法字第296號函文（見他卷第83頁）、夠麻吉公司102年7月2日一起法字第20130702號函（見他卷第65頁）、夠麻吉公司105年4月12日夠法字0000-0000號函（見本院卷第75頁、第76頁）及露天市集公司105年6月16日露安105法字第345號函（見本院卷第175頁）各1份附卷可稽，此部分事實應堪認定。
㈡又按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並
足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條第1項第1款、第
4款及第2項分別定有明文。查家樂福生科公司所生產及陳列販售之「S1」行動電話，其外包裝正面上方、內包裝正面中央、電池正面上方、說明書正面上方及外包裝背面下方等處，均印有「Carefour」英文字樣（見他卷第36頁至第37頁，除內包裝正面中央處外，其餘「Carefour」英文字樣前方均有搭配綠色樹葉圖樣），為明顯易見之處，尤其內包裝正面中央處更僅有「Carefour」字樣而無其他文字或圖案，並在相關銷售網頁內使用「家樂福CarefourS1」、「家樂福Carefour」等含有「家樂福」中文之廣告文宣，足以使相關消費者認識該商品之來源，並係出於行銷之目的，自構成商標之使用。
㈢再比對該「S1」行動電話所使用之商標文字「Carefour」與
本件告訴人公司所註冊商標「Carrefour及圖」之英文字樣（見他卷第211頁），雖有字型、字體顏色（一為白色、一為藍色）及搭配圖案（「Carefour」英文字樣前方有搭配綠色樹葉圖案、本件註冊商標後方則搭配紅藍色菱形幾何圖樣）等細微不同，然於英文字母數上該「Carefour」僅較「Carrefour」少1字母「r」，不論是文字種類（均為英文）、文字外觀及讀音均極其相似，衡酌一般消費者於異時異地、隔離觀察上開2商標時，應係以英文字樣為區辨之主要依據，前後搭配之圖案則影響甚微，實屬與本件註冊商標高度近似之商標。再參酌上開「S1」行動電話與本件註冊商標所指定使用之「行動電話」屬同一商品，在商品種類及滿足消費者需求等因素上具有共同之處，且告訴人公司在我國為一知名之量販商，其「Carrefour及圖」商標具有高度之識別性，此為公眾所周知之事實，再參以前開銷售網頁均以「家樂福CarefourS1」、「家樂福Carefour」等為主要標題，除以上開「Carefour」作為商標外，更標註「家樂福」之中文文字，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，應有混淆或誤認該「S1」行動電話係告訴人公司所生產及銷售之虞，此部分智財局亦同本院前開認定，函覆略以：上開2商標雖可見圖形及外文字體設計等差異，惟寓目印象均有明顯之外文，僅「r」字母有無重複之別，其外觀及讀音均相彷彿，是就二者整體圖案，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所誤認2商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬近似之商標，如使用或指定使用於同一之行動電話商品，相關消費者極有可能誤認其來自相同來源，或誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞等情，則有智財局103年12月22日（103）智商00348字第10380654560號函1份可考（見偵續卷第75頁至第76頁），足認被告確於同一商品，使用與本件註冊商標高度近似之商標，有致相關消費者對其所表彰之商品來源或製造主體發生混淆誤認之虞，即「Carefour」商標確實可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認2商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是被告及辯護人所為上開辯詞及主張，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈣至「GoodLife團購網」有關「S1」行動電話之銷售網頁，於
該網頁圖片之左上方有出現本件告訴人公司所註冊商標（見他卷第28頁）一節，證人即家樂福生科公司之前員工 簡光廷 已於本院審理時證稱：伊在家樂福生科公司擔任網路窗口，工作內容是負責跟團購網站、購物平臺、拍賣網站接洽，伊只有提供「S1」行動電話的外包裝圖片、實體手機1支及背蓋給夠麻吉公司，網站的部分是夠麻吉公司所編輯，伊沒有辦法作任何的增加、修改或刪除，家樂福生科公司沒有跟「GoodLife團購網」合作，伊沒有聽過「GoodLife團購網」，也不知道「GoodLife團購網」跟夠麻吉公司的關係，伊沒有提供本件註冊商標給「GoodLife團購網」，基本上跟團購網站聯繫的人只有伊，被告應該不會去做聯繫，夠麻吉公司與伊聯繫的聯絡人是 陳瑀 㚬等語（見本院卷第143頁至第146頁反面），再參以證人即夠麻吉公司之員工陳瑀㚬於本院審理時證稱：本件「GOMAJI團購網」網頁上的照片，應該是廠商把商品送到公司，由公司的攝影部門拍攝，廠商也可以提供商品照片給夠麻吉公司使用，伊印象中如果是夠麻吉公司自行拍攝的照片，照片上會有浮水印，而「GoodLife團購網」會去搜尋所有團購網的商品，再放在「GoodLife團購網」上，伊不清楚「GoodLife團購網」的運作方式，夠麻吉公司不會提供圖片給「GoodLife團購網」，伊不知道為何「GoodLife團購網」網頁上的圖片是如何取得等語（見本院卷第18
0頁反面至第182頁反面），可知證人簡光廷為家樂福生科公司內唯一負責與夠麻吉公司接洽之人，且並未提供上開有本件告訴人公司所註冊商標之圖片予夠麻吉公司或「GoodLife團購網」，證人陳瑀㚬更表示如果係夠麻吉公司所提供之圖片，其上會有夠麻吉公司之浮水印，對照上開「GoodLife團購網」網頁之圖片並無夠麻吉公司之浮水印，則上開有本件告訴人公司所註冊商標之圖片既非家樂福生科公司或夠麻吉公司所提供，顯然無法排除係由「GoodLife團購網」之不明人員所擅自製作於網頁上之可能性，自難僅因「GoodLife團購網」係夠麻吉公司之外部合作網站，即為被告就此部分亦有於同一商品使用相同於本件註冊商標犯行之不利認定，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠核被告所為，係犯商標法第95條第3款之為行銷之目的未經
商標權人同意，於同一商品上使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。被告自102年5月7日至同年6月7日止所為多次侵害告訴人公司商標之行為，顯係基於同一行銷之目的，於密接之期間內，以相同之方式持續進行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為之接續犯而論以一罪，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品牌建立，該商標始成為具有一定品質之象徵，被告為謀私利，恣意於同一商品上使用與告訴人公司高度近似之商標，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，所為殊非可取，兼衡本件侵害告訴人公司商標權之期間非長，亦於案發後已就系爭產品進行更名、回收換貼標籤等動作，暨其犯罪目的、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後否認犯行，且迄未能與告訴人公司和解，無從依犯後態度科以較輕刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡沒收之說明：
⒈查被告為本件犯行後，刑法有關沒收之規定業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外
之法人，因犯罪行為人為其實行違法行為，因而取得犯罪所得者，亦同，新修正刑法第38條之1第1項前段、第2項第
3款定有明文。經查，本件「S1」行動電話於「露天拍賣網站」並無任何成交紀錄，有露天市集公司105年6月16日露安105法字第345號函1份可佐（見本院卷第175頁）；另依照家樂福生科公司與夠麻吉公司所簽訂之「GOMAJI商品銷售合約書」第3條第1點及第2點規定：「甲方（即家樂福生科公司）依前條第2.2條結算後開立結算款項之當月請款憑證（發票/收據），並送達乙方（即夠麻吉公司）」、「乙方於收到正確且符合法令規定之請款憑證後之七個工作日內將款項匯入甲方指定之銀行帳戶（如下）」（見他卷第
163頁），而上開合約銷售附件「三、合作商業條件」亦載明夠麻吉公司之拆分比為15％（見他卷第167頁），參以被告於本院審理時供稱：買家付的價金不會直接給家樂福生科公司，是事後會再跟夠麻吉公司請款等語（見本院卷第187頁反面），可知消費者係先付款予夠麻吉公司，由夠麻吉公司先行扣除總銷售金額之15％作為其拆分營收，於收受家樂福生科公司開立之發票後，再將剩餘款項依照合約規定交予家樂福生科公司，而本件「S1」行動電話售出共24支，此有夠麻吉公司105年6月26日夠法字第0000-0000號函所附之店家後臺系統核銷紀錄列印資料1份（見本院卷第164頁、第165頁、第174頁）存卷可考，則其總銷售金額為8萬6160元，扣除夠麻吉公司應得之拆分營收後，家樂福生科公司獲利共7萬3236元，是家樂福生科公司因被告本件違法行為而取得7萬3236元之犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。末按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項固規定甚明，然家樂福生科公司之負責人即被告於本案言詞辯論終結前並未向本院聲請參與沒收程序，且被告於本院審理期間早已經變更登記為家樂福生科公司之代表人即負責人，並全程參與本件刑事審理程序，為此本院認自無必要再依職權裁定命家樂福生科公司參與並進行本件第三人沒收特別程序，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第
3款，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃則儒到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第十二庭審判長法官楊仲農
法官翁偉玲法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國105年9月1日附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。