裁判字號：臺灣基隆地方法院101年簡上字第144號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：賭博
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度簡上字第144號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告簡美雲上列上訴人因被告賭博件，不服本院基隆簡易庭101年度基簡字第995號，中華民國101年9月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2901號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之簽注單拾玖張及簽注金新臺幣肆佰肆拾元，均沒收之。
事實
一、甲○○基於意圖營利，聚眾賭博及在公共場所賭博之犯意，並基於反覆實施上開行為之單一決意，自民國101年7月10日起，在基隆市○○區○○路○○號前騎樓之公共場所，擺設桌椅，以該騎樓之公共場所作為賭博場所，並自任組頭，聚集不特定賭客至上處簽賭，並以香港六合彩之賭法，與賭客對賭財物，而其賭博方式係以香港六合彩中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自「01」至「49」號碼中任意簽選2至4個號碼下注，簽選號碼之組數有二組（俗稱「二星」）、三組（俗稱「三星」）、四組（俗稱四星），每支號碼可選擇繳交簽賭金10至80元不等，並由甲○○核對每週二、四、六固定開出之香港六合彩開獎號碼，賭客如每支號碼繳交10元者，若簽中「二星」、「三星」、「四星」，分別可得甲○○提供之彩金新臺幣（下同）500元、5,000元、50,000元；每支號碼繳交賭資為現金20元者，則彩金變更為1,120元、10,000元、100,000元；每支號碼繳交賭資現金30元者，彩金變更為3,380元、15,000元；每支號碼繳交賭資為現金40元者，彩金4,000元、20,000元；每支號碼繳交賭資為現金50元，彩金變更為2,800元、26,000元、220,000元；每支號碼繳交賭資為現金60元者，彩金變更為3,300元、30,000元；每支號碼繳交賭資係現金70元者，彩金變更為3,800元、35,000元；每支號碼繳交賭資為現金80元者，彩金變更為5,000元、50,000元、500,000元；賭客如未簽中，則其等所繳之簽注賭金悉歸甲○○贏得，甲○○即利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益。嗣於同年月14日下午5時40分許，基隆市警察局第一分局員警據報前往上址蒐證，當場查獲 許英士 甫向甲○○簽注完畢，經警徵得甲○○同意搜索後，在賭檯處扣得許英士當日下注之簽注單2張（分由甲○○及許英士各持１張）及簽注金440元，另自甲○○攜帶之皮包內扣得其所有前經其他賭客簽注所使用之簽注單拾17張，因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○並未抗辯本案其於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為不利於己之供述有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，且查與事實相符（詳後認定），是本案被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白自均具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。經查，證人許英士於警詢、偵訊時之陳述，雖核均屬審判外之陳述，然公訴人及被告均未於言詞辯論終結前就證據能力表示爭執，且本院審酌前揭證據之作成或取得，復無基於不正方法或顯不可信之情形，揆諸前揭規定，應均有證據能力。
㈢查本件扣案之簽注單19張、簽注金440元，係員警經被告同
意搜索後，依法執行搜索所扣得之物證，業據被告供承在卷，並有被告基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可憑（見101年度偵字第2901號卷第11至12頁）；現場照片2張（見同上偵卷第26頁），則係員警於蒐證時以科學照相器材拍攝所得，均查無違法取證情形，依刑事訴訟法第158條之4的反面解釋，自均得為本案之證據。
貳、實體事項
一、經查：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院審理、訊問時坦承
在卷，並據證人即簽注賭客許英士於警詢、偵訊時證述在卷，且有現場照片2張附卷可稽，復有簽注單19張、簽注金44
0元扣案可佐。㈡按刑法第268條所定意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚
眾賭博罪中有關「意圖營利」之構成要件，並未明定要與「供給賭博場所」、「聚眾賭博」等構成要件間具有對價關係，而係行為人於「供給賭博場所」或「聚眾賭博」時，主觀上具有營利之意圖即可，且不以實際是否獲利為判斷標準（司法院（79）廳刑一字第04225號函、（82）廳刑一字第7745號函參照）。本件綜觀被告在公共場所、聚集不特定賭客至該場所、在該場所內與賭客對賭等舉動，無非欲達經營香港六合彩開獎營利之目的，且依常理而言，經營香港六合彩賭博者，莫不圖由簽賭者之劣勢中獎率，而從中博取利益，蓋倘無利可圖，則豈有前仆後繼投入經營香港六合彩賭博之人。是被告聚眾至該場所賭博之行為，於主觀上具有營利意圖甚明。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭
博財物罪、同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告於各期六合彩開獎前多次收單下注之舉動，為單一犯意下之接續數舉動，僅論以一接續之行為。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、持續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、持續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；另學術研究上所稱「集合犯」概念之具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者，均屬之（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。從而，被告於上開時間，在同一地點，反覆密集在公共場所聚眾賭博，且被告係利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益與賭客對賭財物，其顯具有營利之意圖，其基於經營「香港六合彩」賭博之目的，多次在公共場所聚眾賭博及與賭客對賭等犯行，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應為包括一罪。被告以一行為而觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應從其中情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告在公共場所聚
眾賭博之行為，於主觀上具有營利之意圖，已如前述，原審認被告並未因自己「聚眾」之行為，而向賭客收取任何對價，因認被告「聚眾」之行為，主觀上並不具有營利之意圖乙節，於認定事實及法律適用上尚有未合；⒉又公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園、道路等，而「騎樓」為道路之一種型態，道路交通管理處罰條例第3條第1款定有明文，本案犯罪地點係屬騎樓，乃開放之公共空間，供多數人公同使用或聚集之場所，為公共場所，有卷附現場照片1張可憑（見101年度偵字第2901號卷卷第26頁），與不特定人可隨時進出之公眾得出入場所尚有所別，原審判決就本件犯罪地屬性認定係「公眾得出入之場所」，於法亦有未合之處。本件檢察官上訴，核有理由。原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢本院審酌被告前業因意圖營利聚眾賭博罪，經本院以99年度
基簡字第1463號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,
000元折算1日，緩刑2年，於99年11月22日判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎其竟於上開案件緩刑期間，再犯本案，顯見其並未記取教訓，兼衡其不圖以正當手段獲取金錢，妄想以此不當方式獲取財物，其觀念殊無足取，所為雖敗壞社會風氣，然慮及其聚眾賭博之時間尚短，犯罪所生危害尚非至重暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣扣案證人許英士於本件查獲當日向被告簽注之簽注單2張及
簽注金440元，分係在賭檯處扣得之賭博器具及財物，不問屬於被告與否，均應依刑法266條第2項規定，宣告沒收之；扣案另17張簽注單，則係被告所有供犯本案所用之物，已據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條後段、第55條前段、第41條第
1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官曾淑婷法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年12月28日
書記官李一農附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項、第2項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。