裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第869號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣新竹地方法院刑事判決
107年度訴字第869號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告徐貴松上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5698號），本院判決如下：
主文徐貴松犯水土保持法第三十二條第一項之非法墾殖、占用致水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之不法利益新臺幣肆仟陸佰零柒元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐貴松明知坐落在新竹市○區○○段○○○號土地為 鄭德郎 等數百人所共有之土地，且經行政院核定公告為水土保持法所定之山坡地，不得擅自墾殖，竟基於違反水土保持法之單一犯意，未經上開土地所有權人之同意，於民國106年9月間某日，僱請不知情之工人 葉護銓 駕駛怪手，接續在上開地號土地上如附件所示之A、B、C區之位置進行開挖整地，並在其上種植蔬果，占用面積達226.97平方公尺，且為使作物順利生長，同時間亦委請葉護銓接續以鏈鋸、怪手砍伐、搬運該地號土地上、其他區域之部分林木，使該地號土地經雨水沖蝕後，在上開區域形成沖蝕溝、張力裂縫等，而致生水土流失。嗣經新竹市東區區公所人員據報前往現場勘查，並函知新竹市政府，因而查獲。
二、本案經新竹市政府函送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；再者，檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。查起訴書固漏未記載被告徐貴松在上開土地如附件所示之A、B、C區外之開發行為，然公訴人於本院審理程序中，業依卷內事證認上開部分與原先起訴部分具有實質上一罪之關係，乃聲明擴張該部分事實（見本院卷第89頁至第90頁），雖公訴人認定之行為樣態與本院認定者不同（詳後述），然其聲明經核於法並無不合，則揆諸前揭說明，本院自得就公訴人前揭補正後之內容併為審究，合先敘明。
二、再者，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，檢察官、被告於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第21頁至第22頁、第41頁），且檢察官、被告就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於前揭時間有僱請證人葉護銓在該土地上如附件所示A、B、C區之位置施作，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，並辯稱：我是用怪手把我原本種竹子及荒廢沒有耕種、長雜草的地方耙乾淨，要改種菜，現在那個地方沒有水土流失，我今天所做的行為也不是要把整片山整為平地，我只是想把竹子挖起來而已，而他卷第9頁標記平台
4部分，以前有種樹，現在照片上沒有種樹，這是我弄的，我是把樹鋸掉，但根還在，這部分沒有用挖土機挖；我們整片山都是跟鄭家「 鄭茂銅 」租的，但80幾年「鄭茂銅」跟我爸收完最後1次租金，他就突然說以後租金不收了，地就給我們用，用到科學園區徵收完，所以我認為我是合法使用云云。惟查：
㈠被告明知坐落在新竹市○區○○段○○○號土地為鄭德郎等數
百人所共有，且經行政院核定公告為水土保持法所定之山坡地，惟於106年9月間之某日，仍僱請不知情之證人葉護銓駕駛怪手，在上開地號土地上如附件所示之A、B、C區之位置施作，並在其上種植蔬果，占用面積達226.97平方公尺等情，業經被告於偵查及本院準備、審理程序中坦承在卷（見他字卷第18頁至第19頁、第35頁至其背面、第99頁至第10
0頁，本院卷第19頁至第21頁、第86頁至第88頁），核與證人葉護銓於本院審理程序中之證述（見本院卷第64頁至第68頁）大致相符，且有上開地號土地之土地登記公務用謄本（所有權個人全部）、新竹市地籍異動索引、行政院農業委員會水土保持局查詢結果資料、新竹市東區區公所106年8月25日東經字第1060012558號函影本暨函附查報日期106年8月24日山坡地違規使用查報表（含新竹市地理資訊系統地籍圖）影本各1份、查報現場照片4張、會勘時間106年9月11日新竹市違規使用山坡地案件現場會勘紀錄影本1份、會勘暨開挖整地面積計算照片7張、新竹地檢署檢察事務官10
7年1月11日履勘現場筆錄1份、履勘現場照片6張、新竹市地政事務所土地複丈成果圖1紙、新竹市政府108年2月22日府產生字第1080036319號函暨函附108年2月19日會勘照片3張（見偵卷第62頁至第95頁、第8頁至第61頁，本院卷第61頁，他卷第2頁、第3頁至第4頁、第5頁、第6頁至其背面、第7頁至第9頁、第22頁、第23頁至第24頁、第26頁，本院卷第32頁、第33頁）在卷可稽，是該等事實應堪以認定。從而，本院應審酌者厥為⒈被告於上開土地附件所示之A、B、C區及其他區域有無開挖整地、占用或墾殖行為？⒉倘被告確有上開行為，是否有致生水土流失？⒊被告對於該土地有無合法使用權源？對此，有無故意？茲將本院心證分述如後。
㈡被告確有犯罪事實欄所示開挖整地、占用及墾殖之行為⒈被告有僱請證人葉護銓駕駛怪手，在上開地號土地上如附件
所示A、B、C區之位置進行置施作乙節，已經本院認定如前，而其施作之方式為何，證人葉護銓於本院審理程序中係證稱：當初我有一個朋友 謝正坤 （音同）跟被告認識，說這塊地好幾十年沒有整理，都已經荒廢掉了，就叫我過去幫忙整理土地；當時被告有跟我指範圍，被告家旁邊，照原本果園的路，到後面有一個平台、稜線的前面這邊，我在這塊範圍用怪手跟鏈鋸將雜草、雜樹弄掉，雜草的部分是用割草機割，雜樹的話因為有些樹比較大枝，我們就先用鏈鋸把樹砍掉，之後再用怪手吊，至於地底的樹根我們都沒有動它；（經提示他卷第7頁至第8頁照片）第7頁上方照片，本來竹子種在那邊，可能以前下雨，竹子都掉到馬路那邊，被告有請我把竹子清掉，就是挖到路的下方去，把竹子挖掉，挖掉之後就在下方這邊做一條簡易的水溝，讓水可以流走，第7頁下方照片是草把它耙掉的照片，因為這裡牧草很多，割草機也割不盡，因為牧草已經1樓高了，所以就用怪手把草耙掉，地表都沒動它，主要是用怪手把草耙掉而已，第8頁上方照片我看不懂，我不敢亂講等語（見本院卷第65頁至第68頁），核與被告於偵查中供稱：我是僱工把竹子連根挖掉，把我原本種的東西挖起來，因為我要改種文旦；平台2（即附件B區）之前有種地瓜，是我父親整的，後來長雜草，我就只有除草，我媽媽說要整理出來種菜，平台1、3（即附件A、C區）挖的時候是同一天；平台1（即附件A區）是我請別人挖的，該土地原本種竹子，挖完之後現在改種菜，平台2（即附件B區）是請怪手把草撥掉改種菜，平台3（即附件C區）原本種竹子，我也是請怪手把竹子挖掉等語（見偵卷第18頁背面、第35頁、第99頁背面）、於本院準備程序中供稱：106年9月的時候，我用怪手把原本種竹子的地方及雜草的地方挖掉，有3個區域，原本2塊有種竹子，另
1塊沒有種東西，我用怪手把有種竹子及雜草的部分耙乾淨，現在只有2個區域在種菜，1個原本要種水果，但是市政府的人介入之後，我就都沒有做了等語（見本院卷第20頁至第21頁）大致相符；且觀諸新竹市政府於106年9月11日派員至現場會勘暨開挖整地面積計算照片，他卷第7頁上下方照片，均有與周圍土地有明顯高度落差之平台，且該等平台與他卷第8頁上方照片區域，其上之植被或作物均遭挖除、地表裸露，此有上開照片3張（見他卷第7頁至第8頁）附卷憑參，而比對新竹地檢署檢察事務官107年1月11日履勘現場照片（見他卷第23頁至其背面），與上開照片的地形、地貌相仿、各標記平台1、2、3之處，平台1、2該裸露平台地表其上已有種植蔬果，而平台3則顯示該平台與周圍土地有明顯高度落差，該處地表植被或作物確遭挖除、使地表完全裸露等情，又較諸新竹市政府108年2月19日派員會勘照片3張（見本院卷第33頁），平台1、2、3均經標註「現況回復植生及種植蔬果」，該等照片亦顯示似有作物零落種植在各該平台，且經本院於審理程序中再質之被告，亦稱：「（審判長問根據地政事務所測量結果，複丈成果圖上面的Ａ區、Ｂ區、Ｃ區你都有使用嗎？）答：是，現在都種菜。」等語（見本院卷第86頁至第87頁）；依上開種種事證，足見被告僱請證人葉護銓，係使其將在上開地號土地如附件所示A、B、C區上原有之作物或植被完全挖除，並將地面整理，以使地表完全裸露，俾於其後種植蔬果，則被告於附件A、B、C區確有開挖整地、占用及墾殖行為實至為明確，至被告雖以前詞置辯，毋寧只是一廂情願地認未新設平台或大規模挖取土石、移除土方即非所謂「開挖整地」行為，其所辯當諉不足採。
⒉再者，證人葉護銓於本院審理程序中又證稱：他卷第8頁下
方照片就是上面的平台，我用鏈鋸把雜木砍掉然後用怪手搬運，地表我都沒動它，只是把地上的樹砍掉而已；他卷第9頁上方照片是在他卷第8頁下方照片旁邊而已，我在這裡也是把雜樹、雜草處理掉而已；他卷第9頁下方照片的右邊有
1塊柚子果園，那是稜線，有另外兩兄弟在那邊種柚子，我在這裡也是把樹砍掉、雜草除掉，這裡本來以前就有路了，我就是耙寬一點點讓怪手可以過，也算是拓寬道路，當地的人都知道這裡有路，他卷第9頁下方那兩張照片稜線的地方就是有果園的兩兄弟，他們說有來就順便請我做一些，我就幫他處理；當初被告沒有給我錢，被告說要用砍下來的樹給我抵工錢，有多賺我就拿去，不夠的話就算了，因為樹木有一段時間沒人要，現在樹木可以賣給人家種香菇、杏鮑菇等語（見本院卷第66頁背面至第67頁），亦與被告於本院準備程序供稱：「（法官問：對於檢察官今日補充之犯罪事實，有何意見？【提示他卷『第9頁』平台4、5照片】）答：
平台5（意指他卷第9頁下方2張照片）不是我弄的，那是我隔壁弄的，平台4（意指他卷第9頁上方照片）以前是種樹，樹是我把它鋸掉，（經法官確認後稱）平台4以前有種樹，現在照片上沒有種樹，這是我弄的，我把樹鋸掉，現在樹又長回來，因為我旁邊有種竹子，樹長太茂盛會影響我竹子的生長，所以我把它鋸掉，但它頭還在，這部分沒有用挖土機挖，平台5不是我弄的，是我隔壁，…我人不在，隔壁的就叫挖土機順便用一用…」等語（見本院卷第40頁至第41頁）得以相互勾稽，且觀諸上開他卷第8頁下方照片、第9頁上方照片，地表確有樹頭、雜草植被殘存，亦多有枯枝，此有該新竹市政府於106年9月11日派員至現場會勘暨開挖整地面積計算照片2張附卷可參，佐以證人葉護銓上開證述被告係以砍伐之樹木作為報酬等語，堪認被告確有使證人葉護銓以鏈鋸、怪手砍伐、搬運該地號土地上A、B、C區外其他區域之部分林木，以利其種植之作物生長，惟他卷第9頁下方照片「便道」部分，則非依被告指示而為，實至為明確。
⒊至卷附新竹市政府於106年9月11日派員至現場會勘暨開挖
整地面積計算照片（見他卷第8頁至第9頁），其將「平台
4」、「平台5」及「便道開闢」分列，且因排版因素，即下方照片之文字標註均跳列於翌頁第1行，而緊鄰其他照片，及其後新竹地檢署檢察事務官107年1月11日履勘現場照片（見他卷第24頁），僅註記「平台4（地政人員表示無法丈量）」、「平台5（類似便道，地政人員表示無法丈量）」，未分列「平台5」及「便道」，使本院誤認他卷第9頁上方照片即為「平台4」、第9頁下方照片為「平台5即便道」而於準備程序為前揭提示，然被告於本院準備程序或偵查中均係針對照片以為回應，該等名稱之錯誤告知，實應無礙於清楚瞭解現場樣貌之被告之答辯內容，是不影響本院上開認定；再新竹市政府及新竹地檢署檢察事務官勘查現場照片關於「平台4、5及便道」等註記因有上列之不同，致上開名稱所指涉範圍略有疑義，然比對上開各該照片，新竹市政府於106年9月11日會勘「便道開闢」照片與新竹地檢署檢察事務官勘查現場「平台5（類似便道，地政人員表示無法丈量）」照片，新竹市政府於106年9月11日會勘「平台
4」、「平台5」照片與新竹地檢署檢察事務官勘查現場「平台4（地政人員表示無法丈量）」照片，兩者地形地貌各自相仿，且證人葉護銓於本院審理程序中證稱：他卷第9頁上方照片（即註記平台5者）是在他卷第8頁下方照片（即註記平台4者）旁邊而已等語，已如前述，則新竹市政府於
106年9月11日會勘「平台4」、「平台5」照片應即指新竹地檢署檢察事務官勘查現場「平台4（地政人員表示無法丈量）」，「便道開闢」則為「平台5（類似便道，地政人員表示無法丈量）」，惟無論如何，上開證人、被告既均係依照片而為辨認，是確無礙於本院上開認定；又，公訴人於本院審理程序中固起稱：本件起訴範圍就是附件A、B、C區3個區塊及平台4等語（見本院卷第89頁至第90頁），然亦說明係依據證人葉護銓上開證述確認後之結果（見本院卷第89頁），是其所指當包含他卷第8頁照片下方及第9頁上方照片部分，而不侷限於文義上所稱之「平台4」，附此敘明。
⒋另公訴人雖認證人葉護銓有在該所稱之「平台4」區域整地
等語，且證人即新竹市政府水土保持技師團成員 張呈光 於本院審理時證稱：他卷第9頁上方照片右上角都有明顯裸露面，就是開挖所造成比較明顯之裸露面等語（見本院卷第72頁），然證人葉護銓斯時同有受被告之鄰居委託處理、拓寬道路，且提及他卷第9頁上方照片僅說明「我在這裡也是把雜樹、雜草處理掉而已」，已如前述，則上開右上角之開挖裸露面是否係依被告指示所為，已不無疑義，且對照他卷第9頁上方照片該處仍有部分雜草植生散落，並未開整成明確邊界、範圍之平台，其情形顯然與平台1、2、3即附件A、
B、C區有別，自難逕認被告亦有指示證人葉護銓在該區域「整地」。
⒌按水土保持法所稱之「墾殖」，係指「開墾」及「種植」，
而開墾係指以種植為目的之改良土地行為，是水土保持法「墾殖」一詞，乃指與農業使用目的相關之行為，再僱工持鏈鋸、怪手等工具，在山坡地上為伐木、清除雜草及栽種作物等行為，固屬上開「墾殖」行為無誤，惟僅伐除林木而未在伐除林木下方栽種作物者，是否仍屬水土保持法所稱之「墾殖」，雖不無疑義，然「墾」與「殖」的司法解釋，本不一定要面積完全重疊，若比鄰在附近的「墾」與「殖」應該也是法律文義解釋內所包含的，又考諸森林樹木覆蓋大地，除倚靠根部及樹幹鞏固周遭土壤外，亦同時依靠樹木之枝葉分散雨水避免直接沖刷土壤，是樹根、樹木枝葉均能避免水土流失，是為保護山坡地之水土資源，似應不必過度限縮解釋，而本件被告為「便利周遭自己作物生長」之目的，即同使證人葉護銓以鏈鋸、怪手砍伐、搬運該地號土地上、A、B、C區外其他區域之部分林木，顯然係從事以種植為目的之土地改良行為，終致該處僅有雜草植生、未再有樹木及其枝葉遮蔭，亦無異使該處地面裸露，而有水土流失之可能，則該部分雖係單純伐木、未繼續占用、種植作物，應認亦屬被告墾殖行為之一部。
⒍從而，被告確有在附件A、B、C區開挖整地、占用及墾殖
行為，至被告就他卷第8頁下方照片、第9頁上方照片處，即該地號土地上A、B、C區外其他區域，固僅使證人葉護銓以鏈鋸、怪手砍伐林木、未整地繼續占用，惟其目的既係為助於自己作物生長，當仍屬其墾殖行為之一部，是被告確有如犯罪事實欄所載之開挖整地、占用及墾殖行為，應堪以認定。
㈢被告前揭行為確使該土地致生水土流失⒈證人即新竹市政府水土保持技師團 楊式昌 於本院審理程序中
證稱：106年9月11日我有去現場會勘，然後現場的地理狀況是是已經有經過砍伐、有道路、有幾處的裸露山坡的平台已經出現了，另外還有見到很多棵樹已經被鋸斷，留有樹根的樹頭還在，整條道路上去應該有300多公尺，那些平台可能有水土流失，因為它的裸露的部分都沒有植被，周邊也沒有臨時的導排水系統，所以如果遇到豪降雨下來的話，土讓就會流失；（經提示他卷第7頁至第9頁會勘照片後稱）像他卷第8頁上方照片表面有一條蝕溝出來，它就是一個坡面，因為受到水的流動，會慢慢去刮出一個凹槽，這個凹槽有可能越刮越深，到時候土壤本身就不會凝結在一起，就整塊就下來了，除此之外，他卷第7頁上方照片有淺層蝕溝、他卷第7頁下方照片有一點張力裂縫，蝕溝發生在邊坡的坡頂，去平行頂部的話，就是張力裂縫；該處有水土流失之虞是確定的，那有沒有發生水土流失，這個必須要有水土流失的精確定義，它是在區內還是有流失到區外，有無流失到區外我沒有辦法回答，因為當天是晴天，但區內的狀況看起來是確定已經發生水土流失了等語（見本院卷第75頁至第77頁），是證人楊式昌已明確指出他卷第7頁上方照片即附件A區有淺層蝕溝，他卷第7頁下方照片即附件B區有一點張力裂縫，他卷第8頁上方照片即附件C區部分有1條蝕溝。
⒉至證人即另一成員張呈光雖證稱：他卷第7頁上方照片的坡
腳位置，就有沖蝕溝的痕跡出來，它有比較明確的溝型出來，除此之外從其餘照片看起來是沒有沖蝕溝、張力裂縫或所謂實務上已經認定到達水土流失程度的情形等語（見本院卷第72頁、第74頁、第78頁），然其亦證稱：證人楊式昌技師這邊提到的蝕溝跟張力裂縫部分，我認為它有可能是蝕溝跟張力裂縫，但在我的立場，我沒辦法明確的判斷它就是，因為照片解析度真的不太好，也有可能只是陰影或現場土壤顏色不同所造成的，所以我才沒有在照片上描述它就是蝕溝跟張力裂縫等語（見本院卷第78頁），是除證人張呈光亦明確肯認第7頁上開照片坡腳有沖蝕溝外，此部分確堪以認定外，其餘蝕溝跟張力裂縫之存在，證人張呈光亦未排除其可能性，毋寧只是較為保守認己不能依該等照片逕行認定而已，然考諸他字卷第7頁至第8頁之上開照片，比對證人楊式昌所圈之蝕溝跟張力裂縫，周圍均無他物的陰影，走向亦與其他物體顯示之陰影或呈現方向不同，其與周圍之土壤顏色除深淺有別外，似稍可見有凹凸之感，則證人楊式昌上開證述並非無據，是證人張呈光雖有前揭疑義，惟亦不足以為有利於被告之認定。
⒊另被告雖質疑他卷第7頁上方照片之沖蝕溝係人工挖掘，並
以證人葉護銓證稱：挖掉之後就在他卷第7頁上方照片中那個人的下方這邊做一條簡易的水溝，讓水可以流走等語（見本院卷第68頁）為據，然證人張呈光於本院審理程序受詰問時即證稱：我這邊從照片上面去判斷，當然它有可能是在整地過程中間，有特意留設的排水段面，但是這個排水段面，因為它是裸露的狀況，只要是因為降雨的情況、水往這邊集中，它還是會變成一條溝，至於這個溝的形成是人工挖設出來的，還是沖蝕所造成的，其實基本上以我們技師的角度去判斷，我也沒有辦法去確定說這個是不是你曾經挖過，但是以我們在專業上面的認知，就是認為這個東西你即使不去挖它，它還是一個沖蝕狀況會集中所造成的溝，所以我剛才會提到說，我覺得它就是一個沖蝕溝等語（見本院卷第73頁），則被告辯稱該溝渠是單純人工挖掘，未因自然力即流水之作用而形成，當難認可採。
⒋至本案被告上開開挖整地、占用及墾殖行為究有無致生流失
乙節，考以水土保持法第32條第1項所定之非法墾殖致水土流失罪固屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，惟該條並未規定以「土石流向外區」或者「釀成災害」為要件，只要有發生水土流失之結果，即屬之，此觀該條第2項就「釀成災害」之加重結果另設處罰之規定自明；而證人張呈光於本院審理程序中證稱：沖蝕溝本來就是水土流失的1個現象，水土流失它本然就是自然的現象，地表的土砂本來就會因為降雨或風化、沖蝕有流失的狀況等語（見本院卷第73頁至第74頁），查本案他卷第
7頁上方照片即附件A區有淺層蝕溝，他卷第7頁下方照片即附件B區有一點張力裂縫，第8頁上方照片即附件C區部分有1條蝕溝，已經本院認定如前，而沖蝕溝及張力裂縫本質相同，僅因所在位置及走向而以不同方式稱之，亦經證人楊式昌證述明確，則由前揭附件A、B、C區均各有沖蝕溝、張力裂縫之存在以觀，上開區域內實均有水土流失之現象無訛，是證人楊式昌方明確表示「但區內的狀況看起來是確定已經發生水土流失了」。另證人張呈光雖稱：我們並沒有直接寫說它已經有明確的水土流失，只是說包括裸露面、沖蝕溝、張力裂縫都是一個後續會擴大水土流失的跡象，只是一個跡象，本件就是「恐有致生水土流失之虞」，就是說可能會造成水土流失，我應該這樣講，我們在現場沒有看到直接的、可以說它就是水土流失的狀況等語（見本院卷第71頁），然其亦稱：其實水土流失在水土保持法中沒有明確的定義，它是一個程度上的問題，一般我們實務在看這個東西是不是足以致災，或是影響到他人，然後我們再來判定說它是不是有水土流失的狀況等語（見本院卷第73頁至第74頁），是可知證人張呈光雖謂本案並無水土流失之情形，然依其說明，此顯然係因其認定須達「釀成災害」或「影響他人」所致，惟此一認定與上開之構成要件未合，當難以證人張呈光上開證述而為有利於被告之認定。
⒌此外，由上開淺層蝕溝、張力裂縫、蝕溝所在位置係附件A
區裸露地面坡腳，附件B區、C區平台裸露地面坡頂，附近周遭均無植被、林木，此有上開照片（見他卷第7頁、第8頁）附卷可參，甚且被告自承開挖裸露附件A區坡腳溝渠等等以觀，被告上開開挖整地、占用及墾殖行為與前揭水土流失當有因果關係至明。準此，被告前揭行為確使該土地致生水土流失，被告辯稱本案並無水土流失云云，亦非可採。
㈣被告明知自己對上開土地無合法使用權源⒈查新竹市○區○○段○○○號土地為鄭德郎等數百人所共有之
土地，而被告對此亦知之甚深乙節，已經本院認定如前，是被告如須為前揭開挖整地、占用及墾殖行為當應得全體共有人之同意，或依民法及土地法相關規定，得共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3分之2者同意行之，方屬適法，惟被告對於有依上開規定取得合法使用權源乙節，迄至本院審結均未提出任何書面證據，甚至關於該土地租賃、使用契約、繳納租金收據等等均付諸闕如，則被告對於該土地是否具有合法使用權源，即非無疑。
⒉而被告固以前詞置辯，且證人即其母 李慶妹 於本院審理程序
中證稱：新竹市○區○○段○○○號土地是從日本時代耕種到現在，耕種時有繳納租金，繳到後面我先生死亡就沒有再繳，租金是我拿給我先生，我先生繳給姓鄭的「 阿桐 伯」，「 阿桐伯 」有開收據，但是收據是拿給我老公，我先生差不多過世20年了，這20年來都沒有繳租金等語（見本院卷第80頁至第81頁），然證人李慶妹與被告究屬至親，在欠缺其他客觀證據下，本難遽信其等所述為真實，遑論其等提及「鄭茂銅」先前有向其等收取租金，惟突表示不用繳納租金亦可長期使用土地，此實與常情有異；況縱然其等所述為真，考諸上開土地之新竹市地籍異動索引登記次序29、序號3及登記次序167、序號3所示，關於權利人「鄭茂銅」記載，於90年6月11日因分割繼承登記而刪除，於同一時間，因同一原因僅新增關於權利人「 鄭宗和 」記載，此有該地籍異動索引
1紙（見偵卷第20頁），顯然「鄭宗和」即為「鄭茂銅」該土地持分之唯一繼承人，再比對該土地土地登記公務用謄本之記載（見偵卷第173頁），「鄭宗和」關於該土地之權利範圍係0000000分之54780，其應有部分顯未逾3分之2，本案亦未見「鄭茂銅」有取得其他共有人同意或授權之情，是「鄭茂銅」應無權將上開土地出租或出借予被告，況本案被告亦分別自承：「鄭茂銅」來收租金的事，其他地主也未必曉得；「鄭茂銅」也不是所有地主中的大地主，「鄭茂銅」是屬於鄭家地主的一部份，「鄭茂銅」收了租金是歸納自己所用，也沒有分給其他兩、三百個地主等語（見他卷第99頁背面，本院卷第89頁），是被告亦無誤信「鄭茂銅」有權代表其他地主之可能。準此，被告對於該土地確無合法之使用權源，且此為其所明知，實甚為明確。
⒊至該土地之所有權人雖迄今恐均未對被告等提告請求返還，
然此可能原因甚多，或恐單純因訴訟耗時，惟不能依此反推被告確有合法使用權源，附此敘明。
㈤從而，被告所辯均無足採，本案事證明確，被告前揭犯行應堪以認定，自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠論罪罪名⒈按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水土保持法之上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
⒉是核被告所為，係犯水土保持法第32條第1項前段之非法墾
殖、占用致水土流失罪，起訴書雖係記載被告行為樣態為犯同法在私人山坡地，未經同意擅自從事開挖整地，致生水土流失罪，然此似未慮及被告前揭種植作物之目的及行為，而容有誤會，惟此部分並不涉及所犯法條之條項變更，本院自無庸變更起訴法條，又被告於本案偵審中均係主動敘明其占用上開土地係為種植蔬果，且確有種植行為等情，是此行為樣態之變更亦無礙於其防禦權之行使，附此敘明。
㈡被告僱請不知情之證人葉護銓在上開土地上進行開挖整地、伐木等墾殖行為之一部，自為間接正犯。
㈢按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，
而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。查被告為種植作物之目的，於前揭時間僱用證人葉護銓在上開土地上附件A、B、C區及其他區域進行開挖整地、伐木等墾殖行為，且自己嗣確有種植作物之行為，則本案被告顯然係基於單一之行為決意，各於密接之時間、地點接續在該土地上施作、種植，復均侵害相同法益，故被告上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。
㈣爰以行為人責任基礎，審酌被告為在上開土地上種植作物或
為助其作物生長，即僱請證人葉護銓在上開土地如附件A、
B、C區進行開挖整地，占用面積達226.97平方公尺，並伐除該土地其他區域之林木，為各該墾殖行為，破壞原有林相及地形地貌，致山坡地地面裸露，產生沖蝕溝、張力裂縫而致生水土流失之結果，影響該地區自然生態及環境景觀，其行為固有非是，且其犯後猶否認犯行，未能正視自己非法墾殖、占用山坡地之責任，是其犯後態度不能謂之良好，然念及被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷憑參（見本院卷第7頁），其素行尚稱良好，再被告雖占用附件所示A、B、C區墾殖作物，然現況各該區域除種植作物外部分已有恢復植生，此有新竹市政府108年2月19日會勘照片3張（見本院卷第32頁、第33頁）附卷可參，又本案雖有沖蝕溝、張力裂縫之存在，惟數量不多，亦未有「釀成災害」或「土石流向外區」之情形，是其情節雖未達顯可憫恕之程度，然確屬輕微；此外，並兼衡被告自承現無業、與其妻、子女、母親同住之家庭經濟狀況及國中畢業之教育程度（見本院卷第88頁、第18頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。
三、關於沒收部分㈠按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法，認
沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟按水土保持法第32條第5項業於10
5年11月30日修正，並規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，則上開規定，自應優先於刑法第五章之一沒收章節之適用，至其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。從而，雖105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定，墾殖物、施工所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，惟如符刑法第38條之2第2項「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，亦得不予宣告沒收。
㈡查被告於附件所示A、B、C區固有墾殖作物，已經本院認
定如前，然依前揭新竹市政府108年2月19日會勘照片3張所示，其上作物稀疏，數量不明，且蔬果一般而言價值非高，縱出售變價，其所得之金額亦顯然非鉅，則該等墾殖物不論沒收與否，應無妨被告罪責、刑罰預防目的的評價，而欠缺刑法上之重要性，為避免開啟助益甚微的沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助於目的的達成，爰依刑法第38條之2第2項規定及本於比例原則，就此部分不予另行宣告沒收；至證人葉護銓為前揭開挖整地、伐木墾殖行為所使用之怪手、鏈鋸，固均係本案施工所使用之機具，然證人葉護銓既係不知情之人，且該等機具尚查無犯其他相同案件，即難遽認係專供犯罪之用，且該物之性質亦非屬違禁物，又衡諸上開機具價值均非輕微，是本院認若就不知情之證人葉護銓所用之上開怪手、鏈鋸宣告沒收，對之顯有過苛之虞，同爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
㈢再者，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得包
括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照），則本件被告未經他人同意占用附件所示A、B、C區墾殖作物，依上開判例意旨，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。其次，按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10％為限，所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號民事判例意旨參照）。
㈣而被告占用之上開土地，鄰人尚委請證人葉護銓非法施作便
道，足見交通不便，又被告係占用土地種植作物，利用該地之經濟價值及所受利益非高，是本院認定估算被告之犯罪所得，以被告占用之土地面積及土地申報地價年息3％計算，核屬相當，再被告占用上開土地之申報地價106年為每平方公尺新臺幣（下同）440元，107年為每平方公尺400元，此有新竹市地政事務所107年12月12日新地價字第1070009846號函暨函附新竹市○○段○○○號105年至107年之地價資料表各1份（見本院卷第16頁、第17頁），茲以此估算被告自106年9月迄至本案宣判時止占用土地約20個月期間之犯罪所得，應為4,607元（計算式：226.97平方公尺440元3％12×3＝749元，226.97平方公尺400元3％12×17＝3,858元，749元＋3,858元＝4,607元，運算過程中元以下部分均四捨五入），又被告迄今亦未賠償上開土地之土地所有權人，自應依前揭規定，就未扣案之被告於本案所獲之不法利益宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告雖另有僱請證人葉護銓在該土地其他區域進行伐木之墾殖行為，然該行為並未持續占用土地，自無庸依此宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官楊數盈法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月30日
書記官蕭妙如附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。